Sentencia Penal Nº 216/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 480/2013 de 25 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

Domicilio: C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934586,914933800

Fax: 914934587

37059100

N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0034292

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 480/2013 RAA

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOSEXTA

MADRID

ROLLO DE SALA: RP 480/13

PA 610212

JDO. DE LO PENAL Nº 23 de Madrid

SENTENCIA Nº 216/14

MAGISTRADOS/AS:

Dª. MIGUEL HIDALGO ABIA(Presidente)

D. EDUARDO CRUZ TORRES

Dª. MARIA DEL SAGRARIO HERRERO ENGUITA (Ponente)

En Madrid, a veinticinco de marzo de dos mil catorce.

Vista en segunda instancia ante la Sección Dieciséis de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado Nº 102/12, procedente del Juzgado de lo Penal Nº 23 de Madrid, seguido de oficio por un delito de Revelación de Secretos por particular, siendo apelante Nuria , representada por el procurador D. Miguel Torres y letrado D. Eugenio Ribón, venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por la reseñada, en el que son apelados MINISTERIO FISCAL, Rosaura , representada por el procurador D. Manuel Mª García, contra la sentencia de fecha 20 de Septiembre de 2013 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal Nº23 de Madrid se dictó sentencia cuyos HECHOS PROBADOSdicen: ' UNICO.- Probado y así se declaraque la acusada, Rosaura ya reseñada, mantuvo una relación de amistad con Nuria que finalmente se rompió, guardando rencor la primera hacia la segunda tras dicha ruptura. Fruto de ese rencor, la acusada decidió perjudicar a su antigua amiga. Para ello el día 29 de noviembre de 2007 publicó un anuncio en la página www.muncoanuncio.com en la que, fingiendo que la que escribía era Nuria , y bajo el título 'Universitaria. Me ofrezco a todo' escribió 'Hola mi nombre es Nuria tengo 23 años y me encanta satisfacer a los hombres y a las mujeres. Dispuesta a hacer tríos. Me encanta el sexo'. Como medios de contacto con su antigua amiga ofrecía su número de teléfono móvil y también su correo electrónico ( DIRECCION000 ), datos que la perjudicada le había comunicado voluntariamente mientras fueron amigas. El anuncio se publicaba con una fotografía de la perjudicada que estaba alojada en la página web www.fotolog.com que era de acceso público y de cuya existencia la acusada sabía igualmente por la relación de amistad que había tenido con Nuria .

La publicación del anuncio provocó que enviaran mensajes a la perjudicada y que la llamaran solicitando sus servicios sexuales. Le preguntaron sobre lo que estaba dispuesta a hacer y sobre si sus servicios eran gratuitos o de pago.

La situación que se creó con ello le generó una ansiedad por la que tuvo que ser medicada y que perjudicó durante un tiempo a sus relaciones sociales y a la buena marcha de sus estudios'.

Y cuyo FALLOdice: ' Que deboABSOLVER y ABSUELVO libremente a Rosaura del delito de decubrimiento y revelación de secretos del art. 197, párrafos 1 , 2 (primer y segundo inciso) 3 y 5 del Código Penal , en la redacción vigente a fecha de hechos, de que venía acusad a, declarando de oficio las costas procesales causadas '.

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes personadas, interpuso Recurso la acusación al considerar que el Juzgador de instancia ha inducrrido en error en cuanto a la calificación jurídica de los hechos declarados probados. Manifestaba que procedía la condena ya que se daban todos los requisitos necesarios para ello, en especial los recogidos en especial los recogidos en el art. 197 del CP .

La defensa se opuso. El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la Sentencia.

TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, impugnaron el recurso.

Se dan por reproducidos los de la Sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO. Instruído procedimiento por un delito de revelación de secretos contra la acusada Rosaura , recurre la sentencia la perjudicada, quién afirma que es incomprensible que en el resultando de hechos probados se describa el hecho como atribuible a la acusada, se describan las pruebas que la identifican y la incriminan y que finalmente se diga que no se dan los presupuestos o requisitos del tipo delictivo. Considera que procede la revocación de la sentencia y la condena ala acusada, por haberse apoderado de datos personales y privados que fueron utilizados para menoscabar su intimidad.

Impugnado el resultando de hechos probados, hemos de decir, en primer lugar, que efectivamente de la lectura de los mismos pudiera desprenderse una acción típica encaminada a la condena, afirmaciones éstas que no son incompatibles con la absolución, ya que ésta lo está motivada por la infracción de precepto jurídico, en concreto el art. 197.2 del CP que sanciona a los que se apoderen, modifiquen o utilicen datos reservados de carácter personal, que se hallen registrados en cualquier tipo de archivo o registro público......'. El juzgador de instancia llega a la conclusión de que la calificación llevada a cabo por la Acusación no es la correcta, ya que no nos encontramos ante la figura típica del delito de revelación de secretos, si acaso sí estaríamos ante una violación de la intimidad personal, de la que no ha existido acusación alguna. El Juzgador, cierto es, valora la prueba y las consecuencias de que la práctica de la misma se derivan y concluye que todo apunta ha que ha sido la acusada la que tomo de una red pública la foto de la perjudicada, y colocó en su nombre un anuncio junto con los datos de ella, que poseía por la amistad previa que habían tenido, pero que la foto, que es el detonante del apoderamiento, no pudo ser objeto de delito ya que el acceso a la página fotolog.com es público y por tanto cualquier puede disponer de dicha foto.

SEGUNDO.- Los motivos del recurso, deben ser desestimados.

El Tribunal Constitucional, en la STC 167/2002 , recuerda que 'el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter de «novum iudicium», con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador «ad quem» asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez «a quo», no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez «a quo» (por todas, STC 172/1997 ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 L.E.Crim . otorga al Tribunal «ad quem» deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' .

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/97 ), pues tanto por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, el Juez 'ad quem' se halla en idéntica situación que el Juez 'a quo'' (STC 172/97 , fundamento jurídico 4º; y, asimismo SSTC 102/94 , 120/94 , 272/94 , 157/95 y 176/95 ) y, en consecuencia, 'puede valorar la ponderación llevada a cabo por el juez a quo' (SSTC 124/83 , 23/85 , 54/85 , 194/90 , 323/93 , 172/97 y 120/99 ).

Sin embargo, olvida la recurrente que toda esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, fue rectificada a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre , para los recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba personal, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico 1º, en relación con los fundamentos 9º y 11º).

Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantada por la precitada sentencia, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal Constitucional (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 212/2002 , 213/2007 , 180/2008 , 3/2009 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 132/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 y 46/2011 , entre otras muchas). De forma que, incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba personal con arreglo a tales principios ante el tribunal ad quem ( STC 198/2002 ), y sin que sea posible sustituirse por la apreciación del visionado de la grabación digital, puesto que el Tribunal Constitucional en Sentencia del nº 120/2009, de 18 de mayo ha establecido que las garantías de inmediación y contradicción no se colman mediante el visionado por el tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en primera instancia.

Es por ello que, ante la jurisprudencia consolidada del Tribunal Constitucional, no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal. De forma que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia (sin haberse practicado en la segunda instancia) cuando el razonamiento probatorio del juzgador a quo vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva por resultar absurdo, irracional o arbitrario (STC 82- 2001 y SSTS de 2-9-2003 , 5-9-2003 , 24-10-2003 y 9-2-2004 ).

TERCERO.Pues bien retomando los motivos alegados, en este caso, no aplicación del precepto legal y, de alguna manera, error del juzgador, nos encontramos con que se ha utilizado una fotografía, que la misma es de acceso público y colgada en Internet, si bien la perjudicada no lo ha consentido, que además se han hecho anunciar en su nombre, y que llegó a recibir en su domicilio varias llamadas molestas, que incluso uno de los llamantes fue el que le dijo que sacara el anuncio de mundoanuncio o que sino alguien le había hecho una mala pasada. Que el hecho tuvo repercusión, al menos en su trabajo y parece ser que a posteriori entre los compañeros de la Universidad.

El tipo penal descrito en el art. 197 del Código Penal , se compone de los elementos siguientes: uno, objetivo, la interceptación del sistema de comunicación mediante la utilización de instrumentos que permitan la audición o la grabación de conversaciones ajenas; otro, subjetivo, definido por propósito directo de descubrir secretos de otra persona o vulnerar su intimidad, sin consentimiento del titular (pues su concurrencia excluiría la tipicidad). Sin perjuicio de compartir lo afirmado en la Sentencia y la imposibilidad de llevar a cabo una valoración diferente de la prueba tal y como ya se ha avanzado, hemos de afirmar que en este caso no ha existido apoderamiento propiamente dicho y que tampoco ha existido revelación de secretos, pero que ante la tesitura de encontrarnos ante una vulneración de la intimidad, venida ésta por el hecho de la utilización de su imagen o de los datos facilitados para conseguir acceder al contacto con esta persona, evidentemente dañoso en el ámbito de su entorno familiar o social, no llega al punto de consumar el reproche que a efectos penales quiere resaltar el Código Penal, existiendo, en todo caso, una protección civil del derecho a la imagen y a los datos que pueden vulnerar su intimidad y que en todo caso pudiera reparar el perjuicio o malestar que condujo+ la publicación del anuncio.

Por todo lo cual esta Sala no puede revocar la absolución acordada en la instancia, en cuanto a la valoración, al estar directamente concatenadas las inferencias que efectúa el juzgador en base a la valoración de la documental, testifical e interrogatorio y en cuanto a la conclusión, porque es compatible con las afirmaciones que se llevan a cabo en la sentencia.

Procede desestimar los motivos del recurso y confirmar la sentencia absolutoria dictada en la instancia.

CUARTO.-No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, no procede la condena en costas de esta segunda instancia.

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por Nuria , representada por el procurador D. Miguel Torres, contra la Sentencia de fecha 2o de Septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 23 de Madrid, en el marco del PA 102/12, en el que han sido parte apelada MINISTERIO FISCAL, Rosaura , representado por el procurador D. Manuel García Ortiz y se confirma íntegramente dicha resolución.

No ha lugar a pronunciamiento de condena en costas en esta instancia.

Póngase esta resolución en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con testimonio de lo acordado.

Lo Acordamos, Mandamos y Firmamos.