Sentencia Penal Nº 216/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 435/2013 de 07 de Abril de 2014

Encabezamiento

Y

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 435 /2013

Proc. Origen: JUICIO RAPIDO nº 55 /2013

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 5 de GETAFE

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de SU MAJESTAD EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 216/2014

ILMOS. SRES. DE LA SECCION SEGUNDA

Presidenta

Dª MARÍA DEL CARMEN COMPAIRED PLO

Magistrados

D. LUÍS ANTONIO MARTÍNEZ DE SALINAS ALONSO

Dª MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL (Ponente)

En Madrid, a 7 de abril de dos mil catorce.

Visto en segunda instancia por esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Getafe en el juicio rápido 55/2013, dimanante de las diligencias urgentes nº 55/2013 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Parla, seguido contra don Alejo , por el delito de quebrantamiento de condena en el ámbito familiar.

Habiendo sido partes en la sustanciación del recurso, como apelante don Alejo , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Rosa María Muñoz Torres y defendido por el Letrado don José Carlos García Villegas y, como apelado, el Ministerio Fiscal; siendo ponente la Ilma. Sra. Doña MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal núm. 5 de Getafe dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS.- 'UNICO.- Queda probado y así expresamente se declara que:

Por sentencia firme de 22.02.2013 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Parla en sus diligencias Urgentes 10/2013 se condenó a don Alejo como autor de un delito de maltrato del artículo 153.2º del Código Penal a la pena, entre otras, de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de su madre doña Lina , de su domicilio, lugar de trabajo o lugar donde se encuentre, así como de comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de un año y dos meses siendo notificado personalmente de dicha resolución y requerido de su cumplimiento a D. Alejo el mismo día de su dictado.

La madrugada del día 14.09.2013 D. Alejo siendo consciente de su prohibición referida, llegó borracho al domicilio de su madre doña Lina en la CALLE000 núm. NUM000 , NUM001 de Parla y tras discutir con ella, se quedó dormido, momento en que doña Lina llamó a la Policía personándose los Agentes de la Policía Local de Parla núms. NUM002 y NUM003 que detuvieron a don Alejo .

D. Alejo ha sido condenado por sentencia firme de 12.09.2013 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Parla en sus diligencias urgentes 51/2013 por un delito de quebrantamiento de condena a la pena de 4 meses de prisión.'

FALLO.- 'Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado don Alejo como autor responsable de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA EN EL ÁMBITO FAMILIAR previsto y penado en los artículos 468.2º del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal a la pena de 12 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y costas.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a don Alejo de la falta de vejaciones injustas de las que venía siendo acusado.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución la representación procesal de don Alejo , condenado en la sentencia, interpuso recurso de apelación.

TERCERO.-Admitido el recurso y efectuados los correspondientes traslados se impugnó por el Ministerio Fiscal.

Se elevó el procedimiento original a este Tribunal, donde se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose el día de hoy para su deliberación.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Como primer motivo del recurso de apelación, invoca el recurrente error en la apreciación de prueba, porque lo que en realidad ocurrió es que fue a casa de su madre a recoger ropa pero al estar afectado por el consumo de alcohol y drogas, se quedó dormido. La madre no acudió al plenario pero en el Juzgado de Instrucción alegó que su hijo había llamado al telefonillo pidiéndole que le abriera para ducharse, recoger sus ropas e irse y que su madre le abrió, y que su hijo tiene problemas con el alcohol y la cocaína y que cuando ocurrieron los hechos se encontraba bajo los efectos de unas pastillas que la declarante toma para el corazón y para dormir y de otras sustancias, que su hijo no come, que solo bebe y cuando vomita lo hace con sangre. Al tiempo que el acusado en el Juzgado de Instrucción declaró que su madre le dejó entrar. Los agentes coinciden en señalar que se encontraba el acusado bajo los efectos del alcohol y la propia sentencia recoge que acudió a la casa de su madre a dormir la borrachera.

Por todo ello, teniendo en cuenta las pruebas que no han sido controvertidas sobre su adicción a las drogas y la afectación por el alcohol, por lo que debiera apreciarse la eximente de intoxicación plena del artículo 20.2º del Código Penal .

Por otro lado, alega que la sentencia que se ha tomado como referencia para la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia no se había ejecutado, por lo que considera, a su juicio, no cabe apreciar reincidencia.

En segundo lugar, funda el recurso en la vulneración del art. 468 del Código Penal porque no actuó dolosamente, sino movido por la necesidad de recoger su ropa y bajo la afectación del alcohol, reitera, con intoxicación plena.

El tercer motivo es la vulneración del art. 20.2º del Código Penal , o en su defecto del art. 21.1 del Código Penal , en consecuencia solicita que se le declare exento de responsabilidad penal dada su afectación por el alcohol y su adicción a las drogas.

El cuarto motivo es la vulneración del art. 468 del Código Penal porque no se ha generado daño alguno a las personas ni a las cosas ni existe peligrosidad.

El quinto motivo es la vulneración por inaplicación del art. 88 del Código Penal sobre la sustitución de la pena privativa de libertad.

El sexto motivo la vulneración del art. 22.8ºdel Código Penal porque no consta que se hubiera ejecutado la sentencia tomada en cuenta para apreciar la reincidencia.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Parla se dictó Sentencia en las diligencias urgentes de juicio rápido 10/2013 el 22 de febrero de 2013 en la que se acordaba, entre otros pronunciamientos: 'Conforme a lo previsto en el artículo 57 del Código Penal , apartados 1 y 2 se imponen, además, las prohibiciones de comunicarse por cualquier medio con Lina y de aproximarse a distancia inferior a 500 metros de su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encuentre esta persona por tiempo de 1 año y 2 meses.'

La sentencia expresaba su firmeza y consta la notificación a don Alejo en forma personalísima el mismo día del dictado de la sentencia, 22 de febrero de 2013 .

En la liquidación de la pena, (folio 35 de la causa) se refleja que el día inicial de cómputo de la pena de prohibición de comunicación y aproximación es el 22 de febrero de 2013 y el día final el 22 de abril de 2014.

Liquidación aprobada por auto del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Getafe de 11 de marzo de 2013 .

Tras dictarse dicha sentencia, vigentes las prohibiciones de comunicación y aproximación anteriormente reflejadas, don Alejo resultó condenado en sentencia de 12 de septiembre de 2013 , firme, por delito de quebrantamiento de condena, constando en los hechos probados de la misma que 'el sábado 7 de septiembre de 2013 el acusado Alejo , siendo consciente de las prohibiciones que le incumbían pero haciendo caso omiso de las mismas, se dirigió al domicilio de su madre Doña. Lina , sito en la CALLE000 núm. NUM000 , NUM001 , de la localidad de Parla (Madrid), viviendo allí con el consentimiento de su progenitora hasta la madrugada del día 11 de septiembre de 2013 en que la Sra. Lina dio aviso a las fuerzas policiales al ver a su hijo en estado agresivo, personándose en el lugar los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía núm. NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 , quienes localizaron a Alejo en la segunda planta del inmueble.'

No se controvierte por el recurrente que el día 14 de septiembre de 2013, sólo dos días después de conformarse con una sentencia condenatoria precisamente por otro quebrantamiento, fuera sorprendido nuevamente en el domicilio de su madre por los Policías que fueron comisionados por ésta al domicilio.

Se alega que ha errado la Magistrada de instancia al valorar la prueba porque la voluntad del acusado no era la de quebrantar sino la de ir a ducharse y coger ropa. Dicha alegación no puede acogerse por cuanto el acusado no compareció en el plenario, pudiendo hacerlo, que en todo caso aparece huérfana de cualquier prueba, pues la declaración en el Juzgado de Instrucción precisamente apunta lo contrario, declaró que conocía la condena, que sabía que no podía acercarse al domicilio de su madre, pero que cuando salió del Juzgado, tras la otra condena por quebrantamiento, fue a casa de su madre quien le dijo que si no iba con la Policía no le podía dejar entrar, pese a lo cual finalmente le dejó y allí permaneció dos días. Llama la atención el paralelismo de dicha declaración del juicio rápido 55/2013 (objeto de la condena que examinamos), obrante al folio 47 de la causa, referida, con lo declarado en el juicio rápido 51/2013 del mismo Juzgado de Parla, apenas tres días antes, el 12 de septiembre de 2013 , en la que declaró que sabiendo que no podía acercarse al domicilio de su madre lo hizo y estuvo viendo en éste dos días, si bien pero salió a dar una vuelta y al regresar su madre no le dejó y llamó a la Policía cuando llegaron los Policías.

Es decir si el día 12 de septiembre de 2013, por unos hechos que presentan gran similitud, se conformó con la condena por quebrantamiento, no cabe duda que tras serle notificada ese mismo día volvió al domicilio de su madre con la intención de permanecer en él, por lo que no cabe dudar de que entonces conocía la prohibición y sus consecuencias. Todo ello hace que resulte difícil entender que no pretendiera incumplir una orden que era fácil de entender, la de no acercarse ni a la persona de su madre ni al domicilio de ésta. Los motivos internos por los que la incumplió no desvirtúan la prueba del acercamiento que lo tenía reconocido y que los Policías Municipales acreditan.

La prueba tenida en cuenta en la sentencia es la documental, consistente en las condenas anteriores, la declaración del Policía que declaró en el acto del plenario las circunstancias de la detención lo que lleva a formar la convicción de la Magistrada de instancia de que los hechos ocurren en la forma en que han sido declarados probados.

Sobre el error en la apreciación de prueba porque no se apreciase ni la drogadicción ni la afectación del alcohol, en la sentencia se recoge que no puede apreciarse la atenuante de embriaguez, alegada por la defensa, no sólo porque no se alegó en trámite de informe quebrantando el principio de contradicción, sino porque el acusado declaró que era plenamente consciente de la vigencia de la prohibición de aproximación por haber sido condenado dos días antes y no tener afectadas sus facultades mentales por la borrachera al poder ir al domicilio de su madre. Por lo que no se aprecia error en la valoración. Pues no consta que en el plenario se invocase ni se sometiera a prueba dicha circunstancia.

TERCERO.-Se impugna también la sentencia porque, teniendo en cuenta las pruebas que no han sido controvertidas sobre su adicción a las drogas y la afectación por el alcohol, debiera apreciarse la eximente de intoxicación plena del artículo 20.2º del Código Penal . No se ha hecho esfuerzo alguno en acreditar la afectación en el momento de realizar el delito, sino la alegación de que había ido a casa de su madre a dormir la borrachera, si bien, reconocido el hecho de que sabía que no podía ir allí.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2006 resume la doctrina jurisprudencial sobre la valoración que, desde un punto de vista penal, ha de efectuarse del consumo de sustancias estupefacientes. Así, señala la referida Resolución lo siguiente: 'Reiteradamente ha declarado esta Sala (SSTS. 282/2004 , 1217/2003 , 1149/2002 , 1014/2000 ), que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas y así la STS. 21.12.99 declaró que 'siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica'.

C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual permitirá su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Pues bien la doctrina del Tribunal Supremo ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( STS de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

La atenuante ordinaria, se describe hoy en el art. 21.2 , cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquella ( SSTS. 22.5.98 ), y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea 'grave' y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS. 23.6.2004 ).

Por último, cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP ' .

En este caso, como recoge la sentencia, no consta acreditada tal afectación de forma que no pudiera conocer que estaba quebrantando la sentencia. Más bien al contrario, en todo momento ha admitido el conocimiento de la antijuricidad de su conducta.

CUARTO.-Impugna también la sentencia por haber apreciado la circunstancia agravante de reincidencia la sentencia de 12 de septiembre de 2013 , firme desde ese día y notificada de conformidad al acusado, al entender del recurrente que no se había ejecutado todavía, por lo que considera, que no cabe apreciar reincidencia. Tal alegación no puede ser acogida por establecer el art. Artículo 22.8ª: 'Ser reincidente. Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.'

Debe rechazarse tal interpretación, por cuanto por el término ejecutoria no hay que entender la ejecución de la sentencia, sino que se denomina ejecutoria 'el documento público y solemne en que se consigna una sentencia firme', por tanto lo es la sentencia firme, esto es, aquella contra la que no cabe recurso alguno ( art. 141 LECrim .).

En el presente supuesto consta acreditado que le fue notificada en forma personalísima la sentencia dictada en el procedimiento el juicio rápido 51/2013 del mismo Juzgado de Parla, apenas tres días antes, el 12 de septiembre de 2013 , que fue declarada firme por consentida y así se recoge. Por tanto se desestima este motivo.

QUINTO.-En cuanto a la vulneración del art. 468 del Código Penal porque no actuó dolosamente, sino movido por la necesidad de recoger su ropa y bajo la afectación del alcohol, reiterando, con intoxicación plena, damos por reproducido lo anteriormente referido en el razonamiento jurídico Tercero de esta resolución.

SEXTO.-En lo que respecta a la vulneración del art. 20.2º del Código Penal , o en su defecto del art. 21.1 del Código Penal , por no haberse declarado al acusado exento de responsabilidad penal dada su afectación por el alcohol y su adicción a las drogas, también damos por reproducido el razonamiento jurídico Tercero, por reproducir la misma pretensión en base a los mismos motivos.

SÉPTIMO.-El cuarto motivo es la vulneración del art. 468 del Código Penal porque no se ha generado daño alguno a las personas ni a las cosas ni existe peligrosidad.

No puede entenderse, como hace el recurrente, que la conducta resulte impune si no se genera lesión o daño, o aún cuando se produzca con el previo consentimiento de la víctima, en este caso es un consentimiento condicionado y que no cabe admitir como acreditado, cuando fue la persona protegida quien precisamente llamó a la Policía que al llegar encontró al acusado en el interior de la vivienda. Al efecto, debemos recordar la STS 775/07, de 28 de septiembre : 'Pero como muy bien dicen los Jueces ' a quibus', en perfecta comprensión del significado esencial de nuestra doctrina, una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez, que además tiene por objeto, obviamente, una finalidad meramente preventiva, y más aún incluso cuando, además, no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir, y otra, muy distinta, aquella situación, como la presente, en la que, aún contando con la aceptación de la protegida, se quebranta no una medida de seguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aún tan siquiera por la propia víctima, cuando además se propicia, con ese incumplimiento, la comisión de hechos tan graves como los aquí enjuiciados....[...]..Constituiría, en el presente caso, un verdadero contrasentido el que precisamente la constatada frustración del fin pretendido por la pena precedente, que no era otro que el de la evitación de la ulterior reiteración delictiva, tras resultar desgraciadamente justificada de modo pleno 'a posteriori' esa previa imposición, por la comisión de nuevas infracciones, se venga a permitir la impunidad del autor de semejante quebrantamiento.'

No se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Alejo , contra la sentencia de 30 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Getafe en el juicio rápido 55/2013, contra el mismo por el delito de quebrantamiento de condena en el ámbito familiar, debemos CONFIRMAR dicha resolución, sin expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en la segunda instancia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL, estando celebrando audiencia pública. Certifico.