Sentencia Penal Nº 216/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 92/2014 de 15 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE:

D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT

MAGISTRADOS:

D.INOCENCIA EUGENIA CABELLO I DIAZ

D. IGNACIO MARRERO FRANCES

En Las Palmas de Gran Canaria, a 15/9/2014

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los autos de Procedimiento Abreviado nº 24/2012, de los que dimana el presente rollo nº 92/2014, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 1 de los de Las Palmas por un delito apropiación indebida, contra D.ª Matilde , D. Gregorio y D. Marcos ; siendo parte el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular de D. Segundo ; y, pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado D. Marcos y de la Acusación Particular de D. Segundo contra la sentencia dictada por el Juzgado con fecha 18/10/2013 habiendo sido designado ponente el magistrado de esta Sala D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT.

Antecedentes

PRIMERO: En dicha sentencia se dicta el siguiente fallo:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Marcos , como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, así como a que, en concepto de responsabilidad civil indemnice, con la responsabilidad personal subsidiaria de Iván Autos Export S. L., a Don Segundo en la cantidad de 10.000 euros por los perjuicios económicos ocasionados, más el interés legal incrementado en dos puntos desde el 23 de Enero de 2.010 hasta su completo pago, con imposición de las costas causadas en esta instancia.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Matilde y Gregorio , de los delitos de estafa y apropiación indebida imputados, con declaración de las costas de oficio .'

SEGUNDO: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado D. Marcos y de la Acusación Particular de D. Segundo con las alegaciones que constan en los respectivos escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fueron admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado a las partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO: Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, que son los siguientes:

'De la prueba practicada en el acto de la vista ha quedado acreditado que el acusado Marcos , mayor de edad por cuanto nacido el NUM000 de 1.957, con DNI número NUM001 y sin antecedentes penales, fue contratado en fecha no determinada del mes de noviembre del 2006 por la empresa 'Iván Autos Export S.L.', con domicilio social en la calle Avda. de Canarias, nº 31, Vecindario, siendo su apoderado Gregorio , y su representante legal Matilde , para realizar funciones de comercial.

Así pués, en fecha 9 de Diciembre de 2009, el acusado, aprovechándose de su condición de comercial, y guiado por el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, celebró un contrato de compraventa con el señor Don Segundo , en virtud del cual le compraba en nombre de la citada empresa el vehículo de su propiedad Mercedes Benz 200SLK, matrícula ....NFF , por importe de 10.000 euros, quedando ese dinero en la empresa en concepto de pago de otro vehículo, de importación, de la misma marca y con las características por él deseadas, que se compromotía a traerle desde Alemania en un plazo de 45 días a partir de la firma del contrato y con todas las garantías, accediendo el señor Segundo , creyendo en el buen hacer y confianza que le ofrecía el acusado transacción ésta de la que nunca tuvieron constancia ni Don Gregorio y Dña. Matilde , en su calidad de apoderado y representante legal de la misma.

Una vez obtenido su próposito, el acusado, se puso en contacto con Doña Africa , clienta interesada en la compra de un Mercedes, ofreciéndole la posibilidad de adquirir un vehículo Mercedes Benz, por importe de 10.000 euros, accediendo la Sra. Africa a dicha compraventa, la cual se efectuó en la oficina de la citada Empresa 'Iván Autos Export S.L.', el mismo día 9 de Diciembre de 2.009, entregando ésta al acusado la cantidad de 10.000 euros y recibiendo a cambio el vehículo Mercedes Benz matrícula ....NFF , entregado por el Señor Segundo , sin que el apoderado ni el representante legal de la citada Empresa tuvieran constancia de dicha transacción. El acusado, una vez obtenido el próposito que perseguía, se apropió de dicha cantidad de dinero, la cual destinó a su disfrute personal, siendo inúltiles todos los intentos llevados a cabo, hasta la fecha, por el señor Segundo para que el acusado le devolviera la cantidad de 10.000 euros, precio por el que le vendió el vehículo de su propiedad.

El acusado Marcos no ha estado privado de libertad por esta causa.'

Fundamentos

PRIMERO: La pretensión impugnatoria actuada por la representación de la Acusación Particular D. Segundo lo es, en primer lugar, respecto del pronunciamiento absolutorio en la sentencia de fecha 18/10/2013 de los acusados D.ª Matilde y D. Gregorio y se basa en el motivo de error en la valoración de la prueba, alegando en síntesis el apelante que de lo actuado si se desprende verdadera prueba de cargo contra los mismos, por lo que solicita la revocación de su absolución y la condena en los términos por ella interesados; en segundo lugar, respecto de la indemnización establecida en la sentencia a favor del perjudicado en concepto de daños materiales y morales, solicitando al efecto la cantidad de 10.000 euros y 14 euros diarios por los perjuicios económicos y morales ocasionados más el interés legal incrementado en dos puntos desde el 23/1/2010 hasta su completo pago; y, en tercer y último lugar, respecto de la costas procesales interesa que se incluyan la condena de las de la acusación particular.

Y la pretensión impugnatoria actuada por la defensa del acusado D. Marcos contra la sentencia condenatoria del mismo se basa, en los motivos de error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 252 del Código Penal , alegando en síntesis el recurrente que de la prueba practicada no queda acreditado que el acusado recibiera el dinero que se el imputa, sino solo que el denunciante vendió su vehículo a la entidad IVAN AUTOS y firmó un contrato de compraventa, transmitiendo su propiedad, por lo que no existe obligación alguna de entregarlo o devolverlo, todo ello en pago y a cambio de la obligación asumida e incumplida por la entidad mercantil de traerle a título de dueño un vehículo de Alemania.

Por todo ello, solicita el apelante la revocación de la sentencia recurrida y la absolución del apelante.

SEGUNDO: Pasando al examen del recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular de D. Segundo y por lo que respecta al pronunciamiento absolutorio de los acusados D.ª Matilde y D. Gregorio , como sea que lo que se cuestiona es la valoración de la prueba efectuada en primera instancia y que la sentencia impugnada contiene un pronunciamiento absolutorio respecto a los mencionados acusado, cabe en principio destacar la doctrina del Tribunal Constitucional, (proveniente a su vez de la emitida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ver entre otras la Sentencia de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani contra Suecia , y las más recientes de 8 de febrero de 2000, caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino, 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumanía , y 25 de julio de 2000, caso Tierce y otros contra San Marino , y plasmada inicialmente en la sentencia del Pleno 167/2002 de 18 de septiembre , seguida posteriormente en las sentencias 197/2002, 198/2002 y 200/2002, hasta las más recientes SSTC 21/2009, de 26 de enero , 24/2009, de 26 de enero , 120/2009, de 18 de mayo y 127/2010 de 29 de noviembre de 2010 ), sobre la exigencia de respetar en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal.

La STS de fecha 19/7/2012 destaca como el Tribunal de Casación ha puesto de relieve recientemente los graves obstáculos establecidos por las últimas sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos para poder examinar a través del recurso de casación la impugnación de las sentencias absolutorias de instancia.

Las dificultades atañen a aquellos casos, mayoritarios por lo demás, en los que ha tenido no poca relevancia en la convicción probatoria de la Audiencia la práctica de algunas pruebas personales.

Las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia.

Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que prosperen los recursos de apelación y casación que pretenden revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia.

Así lo ha entendido el Alto Tribuanal en las sentencias dictadas en fechas 1215/2011 ,de 15 de noviembre ,1223/201, de 18 de noviembre , y 1423/2011, de 29 de diciembre , cuyo texto -especialmente el de esta última- sigue la referida STS de fecha 19/7/2012 , en los razonamientos que se exponen a continuación, sentencias en las que se citan otras de la Sala 2ª que han seguido la misma línea interpretativa, en el sentido de subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal ( SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , y 46/2011 , entre otras muchas).

En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental aun proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada.

El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

Es cierto que el Tribunal Constitucional ha admitido que no en todo control sobre la actividad probatoria desarrollada en la primera instancia se exige la garantía de inmediación, así sucede cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de prueba documental, como en la STC 40/2004, de 22 de marzo (FJ 5), cuando afirma que 'existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal' (en el mismo sentido, SSTC 198/2002, de 26 de octubre, FJ 5 ; 230/2002, de 9 de diciembre , FJ 8; AATC 220/1999, de 20 de septiembre, FJ 3 ; 80/2003, de 10 de marzo , FJ 1), como consecuencia de que la posición del órgano jurisdiccional de segundo grado resulta idéntica a la que tuvo el Juez a quo cuando procedió a su valoración.

Tampoco en lo que se refiere a la prueba indiciaria, cuando el órgano de apelación se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia a partir de unos hechos base que resulten acreditados en ésta, hay una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación. Si bien ha afirmado que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, SSTC 170/2005, de 20 de junio, FJ 3 ; 36/2008, de 25 de febrero, FJ 5 ; y 24/2009, de 26 de enero , FJ 2 ).

Por otro lado, se ha de resaltar que aunque se ha venido admitiendo la posibilidad del Tribunal de apelación de realizar una valoración de pruebas de carácter personal discrepante de la efectuada por el Juez a quo, revisando así una sentencia absolutoria, con base en el visionado la grabación audiovisual del juicio oral, al entender que se cumplían los requisitos del principio de inmediación exigidos, ya que de ese modo se permite apreciar no sólo lo esencial de una secuencia verbal trasladado a un escrito por un tercero sino la totalidad de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron, accediendo a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales y también de los aspectos comunicativos no verbales, ( STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5).

Llegándose incluso a considerar que era más garante y purista al poder apreciar y revisar la misma prueba que había tenido a su presencia el juzgador de instancia, en vez de la que podía prestarse con posterioridad en sede de recurso, ya que los imputados, el denunciante y los testigos serían conscientes de la valoración dada inicialmente a sus palabras, lo que tergiversaría el contenido del juicio y haría prácticamente superflua la prueba practicada en la instancia.

Sin embargo, tal posición actualmente no se puede mantener tras la mencionada STC 120/2009, de 18 de mayo , que concluyó, (FJ 7 ), que dicha garantía consistiría en una actividad procesal que ha de insertarse en la segunda instancia y que se identifica con una vista o audiencia, pública y contradictoria, en la que se realice el examen 'directo y personal', esto es, con inmediación, de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración, examen 'personal y directo' que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones, por lo que rechazó la posibilidad de revisar tales declaraciones a partir del visionado del soporte audiovisual en que quedó plasmada la actividad probatoria de la instancia; doctrina a la que se ha de atender y, en consecuencia, atenerse.

Y, la STS de fecha 19/7/2012 advierte que 'no solo no existe un trámite específico en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico para oír al acusado y a posibles testigos, sino que tampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de LECrim . (no modificada con motivo de la reforma de la LECr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre) no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra tasativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.'

Y, sobre la cuestión relativa a la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicción probatoria distinta a la del juzgador de instancia, la mencionada STS de fecha 19/7/2012 nos recuerda que la Sala 2ª ya se ha pronunciado de forma inequívoca en sentido negativo, ajustándose así a lo preceptuado en la LECr. (art. 795.3 antiguo y 790.3º actual ( SSTS 258/2003, de 25-2 ; y 352/2003, de 6-3 ) y ella misma se posiciona de igual modo en base a las siguientes consideraciones: 'Además, de admitirse la repetición de la prueba testifical practicada en la instancia en una nueva vista de apelación o de casación implantaríamos 'de facto' un modelo de recurso que se aproxima a la apelación plena y abandonaríamos el modelo de apelación limitada o restringida, que es el tradicional de nuestro ordenamiento procesal, innovación que supondría en la práctica una alteración sustancial del sistema de recursos en el ámbito procesal penal, con bastantes más inconvenientes que ventajas. Mucho más razonable resulta, por tanto, mantener la segunda instancia como un juicio de revisión de lo argumentado y decidido en la primera, atendiendo para ello a los relevantes y significativos datos que proporcionan las grabaciones digitales de los juicios, que permiten la reproducción de la prueba en la segunda instancia mediante el visionado de la grabación, tal como autoriza la última reforma del art. 791.2 de la LECr . por Ley 13/2009, de 3 de noviembre. Posibilidades que, por cierto, han sido minusvaloradas por la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 120/2009 , 184/2009 , 142/2011 , 153/2011 y 154/2011 ).

Resulta, ciertamente, una contradicción que asistamos a un claro incremento en el uso de la vídeo-conferencia para practicar relevantes pruebas testificales en primera instancia, tanto en las diligencias practicadas en el ámbito territorial interno como en el internacional, y que en cambio se infravalore el mismo procedimiento técnico para supervisar en apelación o en casación la eficacia de las pruebas personales practicadas en el juicio oral.

En efecto, habría que celebrar una nueva audiencia pública en la segunda instancia, a la que tendrían que ser citados de nuevo los acusados y testigos, ocasionándoles las correspondientes incomodidades y perjuicios, toda vez que posiblemente sería la tercera vez, si no alguna más, que acudirían ante un órgano judicial a exponer los hechos o a debatir sobre una pericia. Ello supondría para el ciudadano una carga y un coste que en ningún caso comprendería.

La repetición de la vista oral con la intervención de todas las partes y la práctica de nuevo de las mismas pruebas personales, con la posibilidad de otras a mayores, no garantizaría un resultado más justo del proceso ni una respuesta más certera a las cuestiones que se suscitan en toda causa penal. Más bien sucedería seguramente lo contrario, pues el alejamiento de los hechos en el tiempo repercutiría en la veracidad, fiabilidad y exactitud de las nuevas declaraciones y dictámenes. Sin descartar los posibles prejuicios y precondicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado y que seguramente conocerán el resultado del juicio celebrado en la instancia. A lo que habría de sumarse el riesgo de la alteración de la prueba a través de sugerencias, conminaciones o amenazas con el fin de que se modificaran los testimonios que resultaron incriminatorios o exculpatorios en la vista oral anterior.

El inicio de un nuevo juicio en la segunda instancia, con reiteración y nueva práctica de pruebas, implica más que la revisión y control de un juicio ya celebrado y de la decisión adoptada en el mismo, la celebración de otro juicio distinto en el que va a primar lo nuevo sobre la revisión de lo anterior. Se parte así prácticamente de cero y se entra en una dinámica que va a impedir el control último o final de lo anteriormente realizado. Con lo cual se pierden las garantías de la supervisión y de la crítica razonable que todo recurso conlleva y se aboca a la celebración de varios juicios que acaban careciendo de una auténtica fiscalización posterior. Al celebrarse dos juicios diferentes con un espacio probatorio propio y autónomo y resultar que el enjuiciamiento decisivo es el que se tramita ante el tribunal de apelación, parece obvio que la primera instancia resulta devaluada y todo ha de quedar a expensas de la segunda, que será cuando la prueba ha de determinar la convicción del tribunal que decida de forma definitiva el procedimiento'.. Consecuencia que se deriva de lo que antecede es la restricción por parte del Tribunal de Apelación de realizar la revisión de la apreciación probatoria realizada por el Juez 'a quo' de aquellas pruebas de carácter personal que se practicaron en su presencia bajo los principios de inmediación y contradicción, como la declaración del acusado, (denunciado), y de los testigos.

Limitación ésta que sólo permite su revisión en aquellos supuestos en los que el error sea notorio, evidente, importante o cuando se contraríen las normas de la lógica y el sentido común y, por supuesto, con el cumplimiento de las garantías antes mencionadas; significando que cuando se esté en presencia de una sentencia absolutoria, para que se convierta en la segunda instancia en condenatoria será precisa la previa audiencia del acusado por el Tribunal de Apelación.

La STC 46/2011, de 11 de abril señala que 'En relación con el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) en supuestos de condena en segunda instancia, es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 49/2009, de 23 de febrero, FJ 2 ; 30/2010 de 17 de mayo, FJ 2 ; o 127/2010, de 29 de noviembre , FJ 2), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una Sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una Sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales que por su carácter personal no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

En cualquier caso, como hemos recordado en la STC 120/2009, de 18 de mayo , FJ 4, la garantía de inmediación se proyecta únicamente sobre la correcta valoración de las que venimos denominando pruebas de carácter personal, por lo que la misma no habrá de ser exigible cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de prueba documental, tal como, en este sentido, pone de manifiesto la STC 40/2004, de 22 de marzo (FJ 5), cuando afirma que 'existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal' (en el mismo sentido, SSTC 198/2002, de 26 de octubre, FJ 5 , y 230/2002, de 9 de diciembre , FJ 8; AATC 220/1999, de 20 de septiembre, FJ 3 , y 80/2003, de 10 de marzo , FJ 1) como consecuencia de que la posición del órgano jurisdiccional de segundo grado resulta idéntica a la que tuvo el Juez a quo cuando procedió a su valoración. De igual modo, la doctrina constitucional reseñada no resultará aplicable cuando el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia de instancia y la de apelación ataña estrictamente a la calificación jurídica de los hechos que se declararon probados por el órgano judicial que primariamente conoció de los mismos y que quedan inalterados en la segunda instancia, pues su subsunción típica no precisa de la inmediación judicial, sino que el órgano de apelación puede decidir sobre la base de lo actuado ( STC 170/2002, de 30 de septiembre , FJ 5, reiterada en las SSTC 328/2006, de 20 de noviembre, FJ 4 ; 256/2007, de 17 de diciembre, FJ 2 ; 124/2008, de 20 de octubre, FJ 2 ; 34/2009, de 9 de febrero, FJ 4 ; y 120/2009, de 18 de mayo , FJ 4).

En relación con el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) en supuestos de condena en segunda instancia, la STC de fecha 11/4/2011 establece que 'es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 49/2009, de 23 de febrero, FJ 2 ; 30/2010 de 17 de mayo, FJ 2 ; o 127/2010, de 29 de noviembre , FJ 2), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una Sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una Sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales que por su carácter personal no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

b) En cualquier caso, como hemos recordado en la STC 120/2009, de 18 de mayo , FJ 4, la garantía de inmediación se proyecta únicamente sobre la correcta valoración de las que venimos denominando pruebas de carácter personal, por lo que la misma no habrá de ser exigible cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de prueba documental, tal como, en este sentido, pone de manifiesto la STC 40/2004, de 22 de marzo (FJ 5), cuando afirma que 'existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal' (en el mismo sentido, SSTC 198/2002, de 26 de octubre, FJ 5 , y 230/2002, de 9 de diciembre , FJ 8; AATC 220/1999, de 20 de septiembre, FJ 3 , y 80/2003, de 10 de marzo , FJ 1) como consecuencia de que la posición del órgano jurisdiccional de segundo grado resulta idéntica a la que tuvo el Juez a quo cuando procedió a su valoración. De igual modo, la doctrina constitucional reseñada no resultará aplicable cuando el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia de instancia y la de apelación ataña estrictamente a la calificación jurídica de los hechos que se declararon probados por el órgano judicial que primariamente conoció de los mismos y que quedan inalterados en la segunda instancia, pues su subsunción típica no precisa de la inmediación judicial, sino que el órgano de apelación puede decidir sobre la base de lo actuado ( STC 170/2002, de 30 de septiembre , FJ 5, reiterada en las SSTC 328/2006, de 20 de noviembre, FJ 4 ; 256/2007, de 17 de diciembre, FJ 2 ; 124/2008, de 20 de octubre, FJ 2 ; 34/2009, de 9 de febrero, FJ 4 ; y 120/2009, de 18 de mayo , FJ 4).

c) Por lo que se refiere a la valoración de pruebas indiciarias, este Tribunal ha declarado que cuando el órgano de apelación se limita a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos base que resultan acreditados en ésta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación ( SSTC 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 15 ; 113/2005, de 9 de mayo, FFJJ 3, 4 y 5; 119/2005, de 9 de mayo, FJ 3 ; 74/2006, de 13 de marzo, FJ 3 ; 43/2007, de 26 de febrero, FJ 5 ; 196/2007, de 11 de septiembre, FJ 2 ; y 36/2008, de 25 de febrero , FJ 5). Pero también hemos reiterado que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, en la segunda instancia, y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano de primera instancia, sin examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, STC 127/2010, de 29 de noviembre , FJ 2)

Por lo que se refiere a la valoración de pruebas indiciarias, este Tribunal ha declarado que cuando el órgano de apelación se limita a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos base que resultan acreditados en ésta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación ( SSTC 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 15 ; 113/2005, de 9 de mayo, FFJJ 3, 4 y 5; 119/2005, de 9 de mayo, FJ 3 ; 74/2006, de 13 de marzo, FJ 3 ; 43/2007, de 26 de febrero, FJ 5 ; 196/2007, de 11 de septiembre, FJ 2 ; y 36/2008, de 25 de febrero , FJ 5).

Pero también hemos reiterado que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, en la segunda instancia, y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano de primera instancia, sin examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, STC 127/2010, de 29 de noviembre , FJ 2).'

Y, en la misma línea, la STC de fecha 18/6/2012 , con cita de la STC de fecha 153/2011, de 17 de Octubre , sobre las garantías de la segunda instancia penal, nos recuerda la consolidada doctrina constitucional desarrollada a partir de la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre EDJ2002/35653 y subraya que 'resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia.

Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, esta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar la práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales.

En consecuencia, serán las resoluciones judiciales pronunciadas en el proceso sometido a revisión constitucional y los hechos sobre los que se proyectó el enjuiciamiento de los Tribunales ordinarios los que condicionarán la perspectiva con la que haya de abordarse el enjuiciamiento constitucional y el resultado mismo de tal enjuiciamiento, sin que quepa adelantar soluciones rígidas o estereotipadas. En este análisis casuístico, además del examen riguroso de las Sentencias pronunciadas en instancia y apelación por los Tribunales ordinarios, resultará imprescindible la consideración de la totalidad del proceso judicial para situarnos en el contexto global en el que se produjo el debate procesal, y así comprender primero y enjuiciar después la respuesta judicial ofrecida. Y es que, con frecuencia, la respuesta global dada por los órganos judiciales no puede entenderse en su verdadero alcance sin considerar las alegaciones de las partes a las que se da contestación y el curso procesal al que las Sentencias ponen fin. No debemos perder de vista que, aun cuando sólo en la medida en que así resulta preciso para proteger los derechos fundamentales, en el recurso de amparo se enjuicia la actividad de los órganos judiciales y que, precisamente por ello, el acto final que es objeto de impugnación en amparo no es sino el precipitado de todo el proceso, aunque con frecuencia no todas sus incidencias se hagan explícitas en la resolución final' ( STC 153/2011 , FJ 3 EDJ2011/252812 ; en igual sentido, entre otras muchas, SSTC 170/2002, de 30 de septiembre , FJ 15 EDJ2002/44856 ; 198/2002, de 26 de octubre , FJ 5 EDJ2002/44865 ; 230/2002, de 9 de diciembre , FJ 8 EDJ2002/55509 ; 170/2005, de 20 de junio , FJ 3 EDJ2005/118938 ; 272/2005, de 24 de octubre , FJ 2 EDJ2005/187755 ; 36/2008, de 25 de febrero, FJ 5 EDJ2008/9691 ; y 24/2009, de 26 de enero , FJ 2 EDJ2009/11704'.

Luego y concluyendo, como destaca la STS de fecha 15/4/2014 , en relación con la posición revisora de la Sala de Casación, pero que es perfectamente aplicable también a la de esta Sala de Apelación 'En definitiva, los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo, son claros, al menos mientras no se produzcan nuevas digresiones jurisprudenciales que modifiquen el criterio establecido.

Estos márgenes se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos.'

Aplicando las anteriores consideraciones al presente caso y atendido que el pronunciamiento absolutorio se basa en la ausencia de prueba de cargo contra los acusados, luego de examinar la juzgadora 'a quo' la practicada en el plenario y valorarla en conciencia, debe rechazarse de plano el recurso contra dicha absolución, porque no se observa motivo alguno para entrar a revisar la convicción de la magistrada de instancia, basada en pruebas de carácter personal (testificales de los propios acusados y de otros testigos) o documental que no puede valorarse desvinculada de aquella, en el bien entendido que la jurisprudencia citada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo impide de suyo la condena del acusado en esta segunda instancia, porque no puede el Tribunal de Apelación modificar los hechos declarados probados en la instancia en base a la revisión de la prueba de naturaleza personal o relacionada con ella.

Lo contrario supondría conforme a la citada STC de fecha 46/2011, de 11 de abril de 2011 (BOE núm. 111, de 10 de mayo de 2011) vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por cuanto la valoración probatoria efectuada por esta Audiencia Provincial, implicaría de suyo una revisión de los testimonios prestados en primera instancia, en tanto en cuanto las conclusiones incriminatorias conllevarían necesariamente de modo expreso, un juicio distinto sobre la credibilidad de las declaraciones efectuadas por los acusado y otros testigos.

TERCERO: Por el contrario, si que procede estimar parcialmente el recurso de la Acusación Particular de D. Segundo en lo que respecta a la indemnización en concepto de daños materiales y morales, la cual fue denegada por la sentencia recurrida en base a que los mismos no han quedado debidamente acreditados por la parte que los reclama.

El recurrente alega que el hecho de no tener coche desde que entregó el suyo a AUTOS EXPORT SL le ha irrogado unos gastos diarios que cuantifica en 14 euros diarios con base al precio del autobús -guagua, en canario- para acudir a su trabajo en la localidad de Playa del Inglés para ejercer su profesión de taxista desde su domicilio en Puerto Rico -localidad de Gran Canaria, que no el estado asociado de EEUU-.

Pues bien, pese a que asiste toda la razón a la magistrada de instancia cuando señala que el recurrente se limita ha aportar los precios genéricos de los billetes de la empresa pública de transporte -GLOBAL- y no se molesta, ni en la instancia ni en apelación, en realizar el mas mínimo esfuerzo para acreditar ni su profesión, ni el efectivo uso por el mismo de aquel transporte, cuya prueba lógicamente incumbe a la parte que lo reclama, lo cierto es que con independencia de esos gastos no justificados, el daño moral existe y se presume por cuanto el simple hecho de estar sin vehículo como consecuencia de la entrega del suyo y a la espera de la entrega de otro, provoca un innegable perjuicio que con las dificultades propias de la cuantificación de lo dificilmente aprehensible se valora prudencialmente en 1.500 euros.

CUARTO: Y, del mismo modo procede también admitir el recurso de la Acusación Particular de D. Segundo en lo relativo a incluir expresamente en la condena en costas las de la acusación particular, todo ello en base a la propia doctrina jurisprudencial citada por la juzgadora 'a quo' y que se asume por este Tribunal, en el bien entendido que no procede la exclusión por las razones expresadas por la sentencia de instancia ya que la misma fundamenta la decisión en que en el momento procesal oportuno el apelante no formuló acusación alguna contra el acusado Marcos , precisamente el único condenado en la instancia, lo cual es certeramente rebatido por el recurrente con el argumento que si formuló acusación contra el mismo, tal y como consta de lo actuado, donde figura escrito unido al folio 142 de autos, adhiriéndose a la calificación provisional del ministerio fiscal formulada contra aquel y que luego fue elevada a definitiva en el plenario.

En relación a la inclusión de las costas de la acusación particular es doctrina jurisprudencial reiterada y pacífica la que ha venido estableciendo su imposición al condenado con carácter general salvo causa debidamente motivada.

Y, en tal sentido la STS de fecha 30/4/2013 , establece: 'Como señala la STS 665/2012, de 12 de julio , las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito constituyen perjuicios para las víctimas, derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por los condenados por lo que su exclusión solo debe proceder cuando la actuación de dicha representación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener pretensiones manifiestamente inviables, lo que no cabe apreciar en el caso actual, pues el Tribunal sentenciador acogió una pretensión casi idéntica a la de la acusación particular al condenar el hecho como estafa agravada.

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E .) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 C.E .), constituye la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Junto a esta dimensión constitucional de las costas, como resarcimiento de los gastos procesales ocasionados a los perjudicados por un comportamiento antijurídico, destacada por el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, no ha de olvidarse que a través del proceso penal también se ejercitan acumuladamente acciones civiles de reparación de daños, que no resulta congruente someter a criterios procesales antagónicos con los que rigen en el proceso civil. Constituiría un supuesto de diferenciación irrazonable, y por ende discriminatorio, que quien ejercite en el propio proceso penal sus acciones civiles para la reparación de un daño derivado de un ilícito penal sea obligado a soportar sus propios costes procesales pese a obtener el reconocimiento de su derecho, mientras que si se reserva las mismas acciones para ejercitarlas separadamente en un proceso civil la norma procesal civil aplicable imponga las costas al condenado como responsable del daño, salvo supuestos excepcionales'

Luego, como sea que consta que la acusación particular apelante si dirigió la acusación contra el acusado finalmente condenado no procede el apartamiento de la regla general de imponer en la condena en costas al condenado las correspondientes a la acusación particular, por lo que se estima la impugnación en este punto.

QUINTO: Y, finalmente, por lo que respecta al recurso de la representación del acusado D. Marcos hay que tener en cuenta que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación - como en el presente caso - es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio ( reconocida en el artículo 741 citado ) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

En este punto, es oportuno traer a colación la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, sección 1ª, de fecha 19 de enero de 2007 , que pone de manifiesto que 'Ninguna prueba presenta el apelante que acredite la falsedad de los indicios o su ilógica valoración. Es cierto que el acusado no viene obligado a probar su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, pero no es menos cierto que vendrá obligado a soportar las consecuencias derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba de cargo existe en su contra. Existiendo suficiente prueba de cargo, se produce una mutación o traslación de la carga de la prueba, correspondiendo a la parte acusado acreditar los hechos impeditivos, obstativos o extintivos de los hechos imputados y de su participación en ellos. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 3 de Septiembre de 2.004 'debe recordarse que como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002 , 'la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas. Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995 ). En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones, en virtud de los principios procesales 'onus probandi incumbit qui dicit non ei qui negat' y 'afirmanti non neganti incumbit probatio, negativa non sus probanda', y menos aún en el caso que no ocupa en el que se trataba nada más y nada menos que de la exclusión del elemento subjetivo del tipo penal aplicado', siendo evidente que no ha cumplido con todo ello'.'.

Y, con referencia a la presunción de inocencia, ya desde la STC 31/1981 de julio EDJ1981/31, la jurisprudencia constitucional ha configurado el derecho a la presunción de inocencia desde su perspectiva de regla de juicio, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que supone que ha de existir una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales de tipo delictivo y que de la misma puedan inferirse razonablemente, los hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTC 56/2003 de 24 de marzo , FJ5 EDJ2003/6167 ; 94/2004 de 24 de mayo, FJ2 EDJ2004/30442 ; y 61/2005 de 14 de marzo EDJ2005/29891 ) .

En relación al derecho constitucional de la presunción de inocencia, la STS de fecha 23/9/2009 nos dice que: 'Sobre la infracción del principio de presunción de inocencia -decíamos en SSTS como las núm. 25/2008 de 29 de enero EDJ2008/25603 , ó 7-10-2008 , núm. 575/2008 EDJ2008/178472 ex art. 24.2 CE EDL1978/3879 - que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Respecto de la presunción de inocencia, señala la STS 1.200/2006, de 11 de diciembre , que 'en el orden penal comporta: 1) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. 2) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradicción. 3) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción. 4) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que este ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.'

En el mismo sentido, la STS de fecha 18/5/2012 nos recuerda que 'Como ha señalado una reiterada doctrina de esta misma Sala y recuerda la sentencia núm. 97/2012 de 24 de febrero , entre otras, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado.'

Y, la reciente STS de fecha 22/5/2013 sistematiza las seis vertientes en que de manera analítica se ha intentado descomponer la doctrina constitucional sobre el derecho que nos ocupa -aunque sin ignorar que no son compartimentos estancos sino que hay puntos de entrelazamiento y conexiones entre unas y otras- haciendo hincapié en que 'El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado pruebas de cargo, válidas, con las garantías necesarias, referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Se conculcará tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010 de 18 de octubre , 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, ó 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La más reciente STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas: se vulnerará la presunción de inocencia cuando se haya condenado: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de pruebas practicadas sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos'.

QUINTO: De otro lado, el artículo 252 del Código Penal dispone que 'Serán castigados con las penas del Art. 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable'.

En relación a los requisitos del tipo de apropiación indebida del articulo 252 del Código Penal la STS 1274/2000, de 10 de julio , destaca que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro. b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS. 31.5.93 , 1.7.97 ). c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación indebida o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio. d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

La STS num. 973/2009, de 6 de octubre (remitiéndose a las sentencias 47/2009, de 27 de enero ; 625/2009, de 16 de junio ; y 732/2009, de 7 de julio ) respecto del delito de apropiación indebida dice, y sobre las modalidades que presenta en su aplicación el art. 252 del C. Penal EDL1995/16398 expone 'La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas - expresamente o por extensión- en el art. 252 CP EDL1995/16398 , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción que es donde la parte recurrente pretende se debió incardinar el hecho enjuiciado- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto '. Sigue diciendo la sentencia: ' Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación (véase STS de 7 de diciembre de 2001 ).'

Y, la STS de fecha 14/3/2013 , en idéntico sentido destaca que 'El delito de apropiación indebida, configurado en el Código Penal vigente EDL1995/16398 como un delito contra el patrimonio, requiere, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, «la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto y d) esta conducta produce un perjuicio patrimonial a una persona» ( STS núm. 153/2003, de 8 febrero y STS num. 915/2005 ).

Igualmente ha señalado, STS num. 915/2005 antes citada, que '... cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada'.

SEXTO: Sentado lo anterior y aplicando la anterior doctrina jurisprudencial esta Sala asume y hace suyos los argumentos de la sentencia atacada y comparte totalmente la conclusión probatoria de la juzgadora de instancia, la cual no solo no resulta gratuita, artificial o caprichosa, sino que se estima completamente racional y fundada en virtud del acerbo probatorio dimanante del juicio oral.

La defensa pretende sustituir la imparcial e independiente apreciación probatoria de la juez 'a quo' por su particular, subjetiva e interesada versión de los hechos, lo que no deja de ser perfectamente legítimo y comprensible, pero obviamente no puede prosperar a la vista de la inconsistencia y endeblez de sus argumentos de descargo, que no logran contrarrestar la solidez y buen juicio de los fundamentos y evidencias incriminatorias que la sentencia apelada esgrime contra el acusado.

Basta decir al respecto que la sentencia condenatoria considera razonablemente acreditada la entrega y posterior apropiación por el apelante de la cantidad que se le imputa en base tanto a las declaraciones incriminatorias de los testigos Segundo y Africa (que no María Angeles , como la magistrada que forma esta Sala) como de los otros co-inculpados ( Matilde y Gregorio ) y a la ausencia de una explicación mínimamente satisfactoria de descargo por parte del acusado.

Y, no observa la Sala razón alguna para poner en prudente entredicho las manifestaciones de los testigos mencionados en los que no se advierte móviles espurios o de otra clase interesados o ilegítimos que pongan en duda su credibilidad, con lo que se comparte la decisión judicial de conceder especial relevancia probatoria a los mismos.

Pues bién, la testiga Africa declaró en el plenario que, efectivamente, le entregó el dinero al condenado, sin que estubiesen presentes ninguno de los otros acusados, ratificando en definitiva el relato de estos y desmintiendo de modo incontestable la versión exculpatoria del apelante negando haberle recibido, sin ofrecer este además una explicación mínimamente satisfactoria respecto de este fundamental renuncio.

Como también asume este Tribunal la trascendencia que se concede a las manifestaciones de los co-imputados mencionados, pese a ser sus testimonios, estos si, innegablemente partidistas e interesados, negando que llegasen a recibir el dinero previamente entregado por la testiga Africa al recurrente, todo ello partiendo de la inmediación y facilidad de percepción que por definición tiene la juzgadora de instancia para evaluar la credibilidad y fiabilidad de los mismos, desde su posición de privilegio derivada de la inmediación del propio juicio oral donde se practica la prueba y venir, aunque sea solo en parte, corroborados por elementos periféricos provenientes de los datos aportados por la testigo anteriormente mencionada.

Por lo demás, consideramos que carecen asimismo de fundamento las objeciones del apelante a la tipificación como delito de apropiación indebida de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, habida cuenta que con independencia del incumplimiento de una obligación de hacer por parte de la mercantil AUTOS IVAN EXPORT SL, lo cierto es que la calificación jurídica controvertida es plenamente acertada porque también hay el apoderamiento por el acusado de la cantidad de 10.000 euros entregada al mismo por la testiga Africa , suma esta que debía destinarse a la adquisición de un vehículo para el perjudicado Segundo y que, sin embargo, fue apropiada o 'distraida' por el recurrente, no dándole el destino pactado, todo ello en perjuicio de tercero.

En definitiva, este Tribunal comparte la convicción de la jueza de instancia sobre que el apelante recibió el dinero y no lo destinó a la finalidad para la que le fue el mismo entregado, todo ello con pleno ánimo defraudatorio del acusado, por lo que estemos ante un verdadero e inequívoco acto de apoderamiento carente de causa y concurren todos los requisitos exigidos por el delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal .

Luego y concluyendo, a la vista de lo anterior, se estima que ningún error se cometió en la instancia al examinar y valorar la prueba practicada, habiendo quedado desvirtuado el derecho a la presunción ' iuris tantum ' de inocencia que con rango fundamental se consagra en el artículo 24 de la Constitución Española , pues se practicó cumplida prueba de cargo, de claro e inequívoco contenido incriminatorio, con pleno respeto a los principios de contradicción y defensa que rigen en el proceso penal, no siendo dicha valoración de la prueba irracional o arbitraria, ni se aparta de las reglas de la lógica, teniendo declarado pacíficamente la jurisprudencia que el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de la Sala Segunda, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos supuestos, como es el caso, en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales - STS fecha 28/3/2001 , por todas - .

Llegados a este punto, deben rechazarse los motivos fundados en la apreciación de la prueba y en la tipificación jurídica de los hechos imputados al acusado.

SEXTO: Procede, por tanto, la estimación parcial, en los términos vistos, del recurso de apelación interpuesto por la representación de la Acusación Particular de D. Segundo y la desestimación del interpuesto por la representación de D. Marcos , con la imposición de las costas causadas en esta alzada, a este último y declaración de oficio respecto del primero, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación del condenado D. Marcos contra la sentencia de fecha 18/10/2013 y confirmamos la misma íntegramente respecto de dicho apelante.

Con expresa condena al apelante de las costas de esta alzada.

Debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Acusación Particular de D. Segundo contra la sentencia de fecha 18/10/2013 y revocamos la misma en el sentido de fijar una indemnización por daño moral a favor del perjudicado apelante de 1.500 euros, e incluir en la condena en costas las de la acusación particular recurrente, manteniendo los restantes pronunciamiento de la misma.

Con declaración de oficio, respecto de dicho apelante, de las costas de esta alzada

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.