Sentencia Penal Nº 216/2014, Juzgado de lo Penal - Pamplona/Iruña, Sección 3, Rec 146/2014 de 18 de Julio de 2014

Encabezamiento

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 c/ San Roque, 4 - 6ª Planta Pamplona/Iruña
Teléfono: 848.42.41.95
Fax.: 848.42.41.97
C3001
Procedimiento Abreviado 0007007/2013 - 00
Jdo. Instrucción Nº 5 de Pamplona/Iruña
Sección: IAL Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Nº Procedimiento: 0000146/2014
NIG: 3120143220130026880
Resolución: Sentencia 000216/2014
S E N T E N C I A Nº 000216/2014
que es pronunciada, en nombre de S.M. el Rey de España, en Pamplona/Iruña, a 18 de julio de 2014,
por el/la Ilmo/a. Sr/a. AURORA RUIZ FERREIRO, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona/
Iruña, quien ha visto los presentes autos de Procedimiento Abreviado Nº 0000146/2014, seguidos ante este
Juzgado por delito de robo con violencia o intimidación y tenencia de armas sin licencia o permiso, habiendo
sido parte como acusado/as Secundino , con D.N.I. NUM000 nacionalidad España hijo/a de Jesús Carlos
y de Benita nacido/a en PALENCIA el día NUM001 de 1952 y con domicilio en C/ DIRECCION000 de
PAMPLONA/IRUÑA y Ceferino con D.N.I. NUM002 , nacionalidad España hijo/a de Florian y de Magdalena
, nacido/a en BARACALDO el día NUM003 de 1961 y con domicilio en DIRECCION000 , de PAMPLONA/
IRUÑA, ambos acusados en situación de libertad provisional por esta causa de la que constan cautelarmente
privados los días 5 y 6 de noviembre y en situación de prisión provisional por esta causa desde el dia 7
de noviembre de 2013, representado/as por el/las Procurador/as TERESA SARASA ASTRAIN e IGNACIO
SAN MARTÍN CIDRIAIN y asistido/as por el/las Letrado/as SILVIA ROSA VELAZQUEZ MANRIQUE y JAVIER
IGNACIO VENTURA BARCINA, actuando como acusacion particular BBVA representado por el Procurador
MIGUEL LEACHE y asistido por la Letrado SUSANA SUAREZ y habiendo intervenido el Ministerio Fiscal en
la representación que la Ley le otorga.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones fueron remitidas a este Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento y fallo, celebrándose la vista oral el día 2 de julio de 2014 con el resultado que obra en el acta del juicio.



SEGUNDO.- En sus conclusiones provisionales el Ministerio Fiscal intereso la condena de los acusados como autores penalmente responsables de un delito de robo con intimidacion en las personas con uso de instrumento peligroso en grado de tentativa de los ATS.

237, 242.1 y 3 y Art.16 y 62 del Código Penal y un delito de tenencia de armas prohibidas del Art. 563 del C.Penal , siendo de los mencionados hechos responsables los acusados en concepto de coautores, conforme al Art. 28 del C.P . concurren en los acusados la circunstancia agravante de disfraz del Art.22. 2 del CP y la circunstancia agravante de reincidencia del Art. 22.8 del CP respecto del delito de robo con intimidación y no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto del delito de tenencia ilícita de armas.

Procede imponer a los acusados las siguientes penas: a) por el delito de robo con intimidación la pena de 3 años y 4 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, b) por el delito de tenencia de armas prohibidas la pena de 2 años de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el comiso de las armas y munición ocupadas a los acusados y al abono de las costas procesales por mitad. En concepto de Responsabilidad Civil no procede pronunciamiento sobre la responsabilidad civil.

-En acto de juicio se modifican las conclusiones respecto a Ceferino , se aprecia la circunstancia atenuante analogica de drogadicción de los ATS. 21.7, 20.1 y 20.2 del C.Penal, y se interesa respecto al mismo por el delito de robo la pena de 3 años y 2 meses de prisión.

El resto de conclusiones se elevan a definitivas.



TERCERO.- Por la acusación particular se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación previsto y penado en el Art. 242.1 y 3 del C. Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas tipificado en el Art. 564 del C. Penal , siendo responsables de los hechos expresados los acusados en concepto de autores Arts. 27 y 28 del C.Penal , concurriendo en los acusados la agravante de reincidencia del Art. 22.8ª del C.Penal . Por el delito de robo con violencia o intimidación, procede imponer a cada uno de los acusados una pena de cuatro años y seis meses de prisión. Por el delito de tenencia ilícita de armas procede imponer a cada uno de los acusados una pena de un año y seis meses de prisión.

Accesorias Legales y Cosas, incluidas las de la acusación particular.

-En acto de juicio se incluye la agravante de uso de disfraz para los dos acusados y, para Ceferino además la atenuante de drogadicción descrita por el M. Fiscal.

En cuanto a la pena en el caso de Ceferino por el delito de robo se modifica a 4 años y 3 meses de prisión y quedando la pena por el otro delito como se pedia.



CUARTO.- Por la defensa de: 1º- Ceferino reconoce el delito de robo con intimidacion en las personas en grado de tentativa del art.237 y 242.1 del C.Penal y art.16 y 62, concurriendo la circunstancia atenuante de toxicomania del art. 21.1º en relacion con el art. 20.2º CP , procede imponer a su defendido la pena de 6 meses de prision.

- En acto de juicio por la defensa de Ceferino se modifica la conclusión 4ª en sentido de aceptar las circunstancia agravantes de reincidencia y de disfraz así como la atenuante cualificada de toxicomanía del Art. 21.1 en relación con el Art. 20.2 del C.Penal y en la 5ª se interesa la pena por delito de robo sea de 1 año y 9 meses de prisión.

2º- Por la defensa de Secundino se reconoce los hechos como constitutivos de un delito de robo con intimidacion en grado tentativa del art. 242.1 y 4 del CP y 16 y 62 del C.P . Negando asimismo el delito de porte de armas prohibidas siendo la que llevaba inservible y sin peligro pero no prohibida.

Disconforme con la agravante de disfraz pues no se puede llamar disfraz una careta rota con la que se identifico a su mandante. Concurriendo la atenuante muy cualificada del art. 21.1 del CP , interesando la pena a imponer a su mandante de 6 meses de prision por el delito de robo con intimidacion y la absolucion por el de tenencia de armas prohibidas.

-En acto de juicio por la defensa de Secundino se modifican las conclusiones en el sentido de además de reconocer el delito de robo con intimidación en grado de tentativa del Art. 242-1 y 4 del C. Penal , también se reconocen las agravantes de disfraz y reincidencia, así, como la circunstancia modificativa atenuante de estado de necesidad cualificada del Art. 21.1 en relación con el Art. 20.5 del C.Penal y el Art. 66 del CP e interesando para el delito de robo la pena de 2 años de prisión y para el delito de tenencia de armas la absolución.

HECHOS PROBADOS De la apreciación crítica de la prueba practicada resulta probado, y como tal se declara, que: 1º) Sobre las 14:00 h del 5 de noviembre de 2013, los acusados Ceferino , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado delito de robo con intimidación por sentencia firme de 21 de abril de 2009 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria a la pena de 3 años y 6 meses de prisión y por idéntico delito por sentencia firme de 28 de mayo de 2009 de la Audiencia Provincial de Bilbao a 2 años y 6 meses de prisión y Secundino , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado por un delito de robo con violencia por sentencia firme de 12 de marzo de 2001 de la AP de Salamanca a 4 años de prisión y por sentencia firme de 21 de abril de 2009 del Penal 2 de Vitoria a la pena de 2 años 6 meses y 1 día extinguida el 9 de agosto de 2011 , actuando de mutuo acuerdo, accedieron al interior de la sucursal del BBVA sito en calle Sancho el Fuerte cruce con calle Fuente del Hierro de Pamplona, con ánimo de apoderarse del dinero que hubiera en su interior, que en ese momento ascendía a 100.000 euros.

El acusado Ceferino , portando una pistola negra en la mano se dirigió a un empleado de la entidad preguntándole quién manejaba el dinero. A continuación accedió al despacho de la Directora de la sucursal, conminándole a que se colocase junto al empleado y una clienta y obligando a las tres a acceder al interior del archivo, donde les colocó unas esposas, retirándoselas pocos minutos después apuntándoles en todo momento con el arma de modo amenazante.

Mientras tanto el acusado Ceferino , con prenda reflectante, se dirigió al empleado que ocupaba el puesto de caja y portando una pistola en la mano le dijo: 'vete dándome todo el dinero y no toques nada porque te mato'. El acusado obligó al empleado a acceder en la habitación donde se encontraba la caja fuerte y le dijo 'empieza a darle a los retardos de la caja fuerte, del reciclador y también vamos al cajero automático' además de exigirle que metiera monedas en una bolsa de plástico.

Los acusados no llegaron a apoderarse de dinero al ser descubiertos por Agentes de la Policía Municipal y tratar de huir de la sucursal, siendo detenidos a los pocos metros.

2º) Las armas que portaban los acusados eran: - una pistola cromada marca Zoraki, con número de serie borrado, inicialmente detonadora y a la que se le ha suprimido el obstáculo que impide que salgan proyectiles para el cañón, considerada arma prohibida por el Art. 4º 1 a del Reglamento de Armas , junto con 7 cartuchos del calibre 9 m/m, inicialmente cartuchos detonadores y modificados para disparar proyectiles, aptos para poder ser disparados por la pistola Zoraki.

Esta pistola fue utilizada por el acusado Secundino - una pistola Imitación del modelo US Navy, calibre 45, con gran poder intimidatorio, también considerada arma prohibida en el Reglamento de armas, de color negro y utilizada por el acusado Ceferino .

3º) En el momento de cometer los hechos ambos acusados ocultaban su rostro con una careta y sendas pelucas, impidiendo así ser reconocidos.

Asimismo llevaban en su poder bridas y grilletes para inmovilizar a los empleados de la sucursal. Los acusados se encuentran en prisión provisional por esta causa desde el 7 de noviembre de 2013.

-El acusado Ceferino presenta un trastorno por consumo perjudicial de sustancias sicoactivas que al tiempo de cometerse los hechos suponía una influencia de grado leve moderada en sus facultades volitivas debido a un consumo perjudicial de sustancias sicoactivas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos descritos en el ordinal de hechos probados y que se deducen de la apreciación conjunta, ponderada y en conciencia de la prueba practicada en el acto de juicio oral y valorados con arreglo a lo establecido en el Art. 741 de la L.E.Cr . son constitutivos de un delito de robo con intimidación en las personas con uso de instrumento peligroso en grado de tentativa, previsto y penado en los ATS 237, 242 1 y 3 del C.P y ello no solo porque así lo reconocieran los acusados y sus defensas en el acto de juicio oral, manifestando aquellos con evidente animo de exculparse o de reducir su condena, que lo hicieron sin planificación y que fue un tercero al que nunca han identificado adecuadamente ni proporcionando ningún dato fiable que permita su identificación, el que les proporciono las armas y el que les dio los demás útiles empleados así como los disfraces y un móvil y que vinieron a Pamplona y atracaron esa sucursal porque era la que menos gente tenia, manifestando ambos que desconocían que el arma pudiera ser valida para disparar que ellos solicitaron armas para intimidar con ellas para poder realizar el atraco, sin embargo dicha manifestación no resultan creíbles, no el que existiera un tercero que si creemos que existía y que les esperaba fuera y les aviso de la presencia policial llamándoles al móvil pero no son creíbles las atribuciones o actuación que ellos con animo de reducir su responsabilidad pretenden atribuirle, efectivamente existía un tercero ya que el vehiculo para la huida fue encontrado y ellos recibieron una llamada al móvil y sin contestar a dicho móvil ya miraron y vieron a la policía, lo han declarado los testigos sin que el hecho de que inicialmente por la tensión del momento no se diera cuenta de que era el móvil lo que sonaba y no la alarma, ello debido al nerviosismo y tensión de la comisión del hecho y la gran preocupación que tenían de que los empleados no dieran a la alarma para poder perpetrar el hecho como pretendían desvirtúe dicho hecho, de todo lo anterior se deduce que existía un tercer sujeto participe en el delito que se mantuvo a la espera y vigilando y que les avisó. No que como pretenden decir les estuviera controlando a ellos como fiscalizándoles ya que en ese caso nos hubieran proporcionado la identificación del mismo y no lo hicieron, correspondiéndoles a ellos la carga de todo dato que pretendan utilizar para exonerarse o reducir su culpabilidad o penalidad. Además conocían perfectamente lo que implicaba cometer un atraco, no era el primero que cometían en su vida ninguno de los dos e incluso conocían las armas, no debe olvidarse que al menos Ceferino manifestó que el comprobó cuando le entregaron la pistola que ésta no podía disparar, que aun cuando tuviera la apariencia de arma real y el la pidió para que tuviera suficiente capacidad intimidatoria para poder realizar un atraco, no era útil para disparar de dicha declaración se desprende que el otro acusado por tanto tuvo la misma posibilidad y además conocía y había utilizado en algún otro robo un arma real ya que le consta una condena por delito de tenencia de armas sin licencia en sentencia de dictada por el juzgado de Oviedo firme el 13-9-1999 en que además se le condeno por robo con violencia o intimidación. No es creíble su versión de desconocimiento del carácter de las armas ni de su capacidad no solo intimidatorio sino que al menos el que la portaba, Secundino conocía perfectamente que portaba un arma prohibida modificada para disparar proyectiles también modificados que portaba y susceptibles de causar grave daño e incluso la muerte de una persona. Ambos conocían que iban a utilizar las armas para intimidar con ellas a los empleados y clientes y no solo las portaban al realizar el hecho sino que las mostraron y encañonaron con ellas a empleados y clientes al tiempo que les advertían de que era un atraco y apuntándoles en todo momento con las pistolas, como declararon todos los testigos, y se observa en las grabaciones y fotogramas, Secundino que portaba el chaleco Amarillo, forma en que los testigos se referían a él, encañonó a la testigo Esmeralda , la cual declaro que la saco encañonándola con la pistola y el otro les metió en un cuarto y les mando esposarse y a los tres minutos les dijo que se las quitaran y que éste, estaba obsesionado con las alarmas y con que no dieran a las alarmas este llevaba una pistola negra y les apuntaba, lo que se observa claramente en los fotogramas y grabaciones que se visionaron en sala. El testigo Segundo , manifestó que si bien él no les vio entrar al decir algo se giro y el que estaba con él ( Secundino ) le dijo no toques nada o te mato y le pidió el dinero y que abriera los mecanismos de seguridad y así mismo le ordeno que bajara la persiana. Todos los testigos declararon que se sintieron amenazados e intimidados y que ambos llevaban pistolas, uno el que no llevaba el chaleco amarillo refiriéndose por tanto a Ceferino llevaba una pistola negra, fue el que les mando esposarse y el que les mantuvo retenidos en un cuarto apuntándoles con la pistola negra que a ellos les parecía de verdad. Pistola ésta que como pieza de convicción fue exhibida en la sala y reconocida como la que portaba Ceferino y que como figura en el informe simulaba ser claramente Imitación del modelo US Navy, calibre 45, con gran poder intimidatorio y desde luego con peso adecuado. También declararon los testigos que son un timbre que resulto ser el móvil de uno de ellos y se pusieron muy nerviosos y que miraron fuera y que se fueron sin llevarse el dinero. También se observa la forma de salir en las grabaciones en donde se observa que sale por delante, de pie y con el arma (negra) en la mano derecha si bien, la llevaba hacia abajo al salir y tratando de taparla con su pierna derecha, saliendo muy pegados a la esquina para así ocultar mejor el arma y Secundino sale detrás justo de su compañero y a partir de ahí, los testigos fueron los agentes de la policía, que les vieron salir y tratar de huir cada uno hacia un lado dejando, justo en la esquina del banco según salio el primero, es decir Ceferino , el arma negra, la simulada, mientras que Secundino salió con el arma escondida entre las ropas y no dejándola inicialmente hasta que los agentes que le seguían le dieron alcance poco mas allá, momento en el que según declaro el agente Secundino hizo ademán de sacar el arma que cayó al sujetarle y forcejear con él, y acabando dicha arma, la inicialmente detonadora y a la que se le ha suprimido el obstáculo que impide que salgan proyectiles para el cañón, considerada arma prohibida por el Art. 4º 1 a del Reglamento de Armas , junto con 7 cartuchos del calibre 9 m/m, inicialmente cartuchos detonadores y modificados para disparar proyectiles, aptos para poder ser disparados por la pistola Zoraki, debajo de un coche siendo recuperada por los agentes. Es decir, que no salieron del banco como ellos dijeron agachándose primero y dejando la pistola antes de salir y asustados ante el gran nº de policías, ya que se ve claramente como salieron en la grabación y si bien los agentes llegaron a los pocos segundos por detrás la versión de dicha salida y forma de desarrollarse los hechos narrada por los agentes cobra toda veracidad ya que se comprueba que la de los acusados se contradice con las imágenes y con lo manifestado por los agentes. Por otro lado, todos los testigos declararon que los acusados llevaban unas caretas como de goma que les cubría no solo la cara sino también la cabeza entera o casi entera y que llevaban pelo, bien peluca o un pelo simulado, lo que concuerda con lo que vieron los agentes, que observaron como uno se quitaba la careta, Ceferino y al otro se la quitaron ellos y en todos los casos ellos mismos reconocieron que las llevaban para evitar ser reconocidos al realizar el atraco.

Por tanto de las pruebas practicadas queda acreditado que los acusados con ánimo de apoderarse del dinero de la sucursal bancaria penetraron en la misma con la cara y la cabeza cubiertas por mascara y pelucas para impedir ser reconocidos empuñando cada uno un arma, que en el caso de Secundino , según el informe pericial el arma era inicialmente detonadora y a la que se le ha suprimido el obstáculo que impide que salgan proyectiles para el cañón, considerada arma prohibida por el Art. 4º 1 a del Reglamento de Armas , junto con 7 cartuchos del calibre 9 m/m, inicialmente cartuchos detonadores y modificados para disparar proyectiles, aptos para poder ser disparados por la pistola Zoraki, estaba por tanto en disposición de disparar proyectiles susceptibles de causar grave daño a las personas, y el otro Ceferino con un arma simulada que se describe en los hechos probados, imitación de una real con gran poder de intimidación y que vista y sopesada como se hizo en sala ya que se mostró por este juzgador se observaba que tenia peso y por ello era susceptible de ser utilizado como instrumento contundente para causar daño a las personas, y que cada uno utilizo la mencionada arma para intimidar y obtener su propósito de hacerse con el dinero, como se ha expuesto ,por lo que se acreditan los hechos en la forma expuesta en el ordinal de hechos probados y por ello los elementos del tipo del robo con intimidación con uso de armas o instrumento peligroso ya que dicho carácter tenian las armas utilizadas aun la simulada, tal y como lo reconocieron incluso las defensas de los acusados y es reiterada la jurisprudencia que lo mantiene, así se entiende por "uso de armas", no sólo su empleo directo (disparo, pinchazo), sino también su exhibición u utilización conminatoria, por el riesgo que comporta ( SS 150/1998, de 10-2 ; 632/1999, de 22-4 ; 239/1999, de 22-2 ; 882/2009, de 21-12 y 120/2010, 27-1 ).

"Se consideran armas de fuego todas aquellas que pueden propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora, tales como pistolas, revólveres, rifles, carabinas o escopetas, con o sin la culata y los cañones recortados. Las armas de fuego para tener esta consideración deben hallarse en perfecto estado de funcionamiento, hasta el punto de poder disparar proyectiles con ellas. Algunas sentencias estiman que las armas que no son idóneas para el disparo, pueden constituir medios peligrosos integrados en el subtipo, en el caso de que se hallen integradas por materiales compactos y duros que permitan su utilización como medio agresivo de naturaleza contundente" ( SSTS 1294/1998, de 22-10 ; 882/2009, de 21-12 ; 120/2010, 27-1 ). Por otro lado, se estima que estas características tienen que estar perfectamente descritas en el hecho de tal modo que su naturaleza y composición son presupuestos esenciales para considerar si efectivamente tienen la dureza necesaria para poder ser empleadas como elemento contundente ( SSTS 833/1997, de 11- 6 ; 542/1998, de 15-4 ; 95/2000, de 4-2 ; y 319/2002, de 20-2 ).

La Jurisprudencia ha considerado armas -o medio igualmente peligroso- tanto las de fuego como las denominadas blancas, cuchillos, puñales, navajas, destornilladores, hachas, cortaplumas, barras metálicas, garrotes ( SSTS 183/1998 de 13-2 ; 1547/1999, de 6/11 y 458/2009 de 13 de abril ), una navaja, aunque sea de pequeñas dimensiones ( STS 54/2001, de 25-1 ), una jeringuilla ( SSTS 150/1998, de 10-2 ; 549/1998, de 21-4 ; y 1122/2003, de 8-9 )cuando tiene incorporada la aguja, porque solo así adquiere la consideración de "instrumento peligroso" ( STS 1192/1998, de 19-10 ) o describir los hechos de forma que se deduzca la existencia de la aguja ( SSTS 1187/2000, de 3-7 ; y 793/2000, de 10-5 ), todo ingenio o maquina capaz de pinchar o punzar ( SS 10-4-1981 y 11-10 y 16-12-1982 ) y el artilugio denominado "nunchaco" ( SSTS 2-11-1982 y 25-11-1983 ), un tenedor de tres puntas ( STS 14-5-1987 ), palos ( STS 5-2-1988 ) aunque según su volumen, peso y longitud ( SSTS 16-11-1992 y 569/1998 , de 28-4), estacas, escopeta de cañones recortados sin munición ( SSTS 24-1-1989 , 26-6-1990 y 983/1995 , de 9-10) o no apta para disparar ( SSTS 8-5-1987 , 8-2-1991 ; 1965/1994 ). "No es necesario especificar en el resultando de hecho probados el calibre, marca y numero de las armas utilizadas, bastando a los fines del Art. 242.3 CP que si fueren armas de fuego, conste o se desprenda que están en buen estado de funcionamiento" ( SSTS 26-5-1984 y 95/2000 , de 4-2). Se considera "medio peligroso" la pistola de gas, incluible en el Art. 242.3 CP ( SSTS 18-5-1983 , 30- 3-1989 y 15- 2-1991); una pistola que no funciona ( STS 4-3-1989 ); la pistola de aire comprimido ( STS 2-4-1990 ), la de fogueo ( SSTS 151/1993, de 3-2 ; 1277/1999, de 29-9 ). También el arma que es similar a las verdaderas de fuego real por el efecto intimidatorio que puede causar en cualquier persona ( STS 3-2-1992 ).

Y la pistola detonadora ( SSTS 876/1996, de 21-11 ; 1294/1998, de 22-10 ; 120/2010, 27-1 ).

Y si bien no se llevaron el dinero fue como consecuencia del aviso de la presencia policial que recibieron los acusados y que motivo que se marcharan sin llevárselo, por lo que dicho robo con intimidación agravado por el uso de arma o instrumentos peligroso de los ATS 237, 242 1 y 3 del C.P lo es en grado de tentativa de los Art. 16 y 62 del C.P .



SEGUNDO.- Respecto al delito de tenencia de armas la jurisprudencia viene manteniendo: '...Sin embargo, como acertadamente lo señala el Fiscal, esta unidad de acción no alcanza al delito de tenencia ilícita de armas, pues dicha tenencia es típica aunque el arma no sea utilizada. Por tal razón la tenencia es, también en sentido natural, una acción independiente de las acciones de utilización del arma poseída antijurídicamente.

» ( STS 2ª-13/04/2002- 798/2001 ).

El hecho objetivo, requiere según el verbo rector la simple tenencia del arma, siempre que falten los elementos legitimadores que como elemento negativo señala: licencia o permisos necesarios y en cuanto a la tenencia esta Sala viene señalando que, como toda relación de hecho con una cosa con relevancia jurídica, la tenencia se integra de un 'corpus' consistente en la relación física con el arma ('corpus rem attingere') que no precisa ser material y constante, pues tal elemento radica en la disponibilidad de la misma por el agente o sujeción a su voluntad, por lo que el 'corpus' se da tanto portando o llevando consigo el agente el arma, como manteniéndola guardada en su domicilio u ocultándola en otro lugar, con tal que mantenga aquella disponibilidad o dominio de hecho sobre la misma ( SSTS. 7.10.87 , 17.4.90 , 3.2.92 , 22.10.93 ), y un 'animus', que no precisa consistir en el 'animus rei sibi habendi' en cuanto la tenencia del arma puede ocurrir en situaciones en que el agente no pretenda adquirir su propiedad o incorporarla a su patrimonio, sino que la posea o detente aun reconociendo la propiedad de un tercero sobre tal arma, por lo que la jurisprudencia viene declarando que son suficiente soporte anímico de la tenencia, tanto el 'animus prossidendi', como el más inferior 'animus detimendi', siempre que se dé la detentación y disponibilidad propias del 'corpus', excluyendo solamente de la conducta típica los supuestos llamados de 'tenencia fugaz' como señas los de nueva detentación a efectos de contemplación o examen, reparación del arma o de simple transmisión a terceros ( ss . 21.2.92 , 20.10.95 , 18.4.96 , 14.11.97 .» ( STS 2ª-25/11/2004- 1226/2003 ).

«Finalmente este delito, cuyo fundamento está en la preservación de la seguridad individual y colectiva y el orden público, calificado como permanente, de mera actividad y de peligro, en principio también lo es 'de propia mano' y solo imputable al que posea el arma, pero admitiéndose la corresponsabilidad en el caso de que varios tengan la disponibilidad del arma ( SS. 1.12.97 , 26.1.98 , 7.11.2000 ). La STS. 15.4.96 , reconoce efectivamente la coautoría en casos de tenencia compartida siempre que exista disponibilidad indistinta de las armas por parte de los coacusados que constituyan una asociación, aun transitoria, para la ejecución de hechos delictivos y pongan a disposición común e indistinta aquellas armas, aun cuanto pertenezcan individualmente a uno de ellos, pero resultan afectadas para la perpetración de los hechos en su conjunto, dependiendo su uso individual del papel o 'rol' asignado a cada uno de los participes ( STS. 27.10.95 ), pero no cuando uno la detenta realmente y los demás aunque convivan con el anterior, solo conocen su existencia (en este sentido STS. 28.1.99 ).» ( STS 2ª-25/11/2004-1226/2003 ). «Es un delito de propia mano que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de hecho objetivo, requiere según el verbo rector la simple tenencia del arma, siempre que falten los elementos legitimadores que como elemento negativo señala: licencia o permisos necesarios y en cuanto a la tenencia esta Sala viene señalando que, como toda relación de hecho con una cosa con relevancia jurídica, la tenencia se integra de un corpus' consistente en la relación física con el arma ('corpus rem attingere') que no precisa ser material y constante, pues tal elemento radica en la disponibilidad de la misma por el agente o sujeción a su voluntad, por lo que el 'corpus' se da tanto portando o llevando consigo el agente el arma, como manteniéndola guardada en su domicilio u ocultándola en otro lugar, con tal que mantenga aquella disponibilidad o dominio de hecho sobre la misma ( SSTS. 7.10.87 , 17.4.90 , 3.2.92 , 22.10.93 ), y un 'animus', que no precisa consistir en el 'animus rei sibi habendi' en cuanto la tenencia del arma puede ocurrir en situaciones en que el agente no pretenda adquirir su propiedad o incorporarla a su patrimonio, sino que la posea o detente aun reconociendo la propiedad de un tercero sobre tal arma, por lo que la jurisprudencia viene declarando que son suficiente soporte anímico de la tenencia, tanto el 'animus prossidendi', como el más inferior 'animus detimendi', siempre que se dé la detentación y disponibilidad propias del 'corpus', excluyendo solamente de la conducta típica los supuestos llamados de 'tenencia fugaz' como señas los de nueva detentación a efectos de contemplación o examen, reparación del arma o de simple transmisión a terceros ( SS. 21.2.92 , 20.10.95 , 18.4.96 , 14.11.97 .» ( STS 2ª-25/11/2004-1226/2003 ).

«Finalmente este delito, cuyo fundamento está en la preservación de la seguridad individual y colectiva y el orden público, calificado como permanente, de mera actividad y de peligro, en principio también lo es 'de propia mano' y solo imputable al que posea el arma, pero admitiéndose la corresponsabilidad en el caso de que varios tengan la disponibilidad del arma ( ss. 1.12.97 , 26.1.98 , 7.11.2000 ). La STS. 15.4.96 , reconoce efectivamente la coautoría en casos de tenencia compartida siempre que exista disponibilidad indistinta de las armas por parte de los coacusados que constituyan una asociación, aun transitoria, para la ejecución de hechos delictivos y pongan a disposición común e indistinta aquellas armas, aun cuanto pertenezcan individualmente a uno de ellos, pero resultan afectadas para la perpetración de los hechos en su conjunto, dependiendo su uso individual del papel o 'rol' asignado a cada uno de los participes ( STS. 27.10.95 ), pero no cuando uno la detenta realmente y los demás aunque convivan con el anterior, solo conocen su existencia (en este sentido STS. 28.1.99 ).» ( STS 2ª-25/11/2004-1226/2003 ) Y es precisamente este extremo el que no queda suficientemente probado respecto de Ceferino , ya que las declaraciones de ambos coacusado en ese punto del momento y forma en la que cada uno llega a poseer para utilizar la respectivamente utilizada arma resultan vagas y contradictorias, no se ha acreditado en ningún momento que Ceferino tuviera a su disposición el arma utilizada por Secundino , es decir - una pistola cromada marca Zoraki, con número de serie borrado, inicialmente detonadora y a la que se le ha suprimido el obstáculo que impide que salgan proyectiles para el cañón, considerada arma prohibida por el Art. 4º 1 a del Reglamento de Armas , junto con 7 cartuchos del calibre 9 m/m inicialmente cartuchos detonadores y modificados para disparar proyectiles, aptos para poder ser disparados por la pistola Zoraki.

Y del informe pericial resulta que fue utilizada por Secundino , no existiendo prueba de que Ceferino tuviera conocimiento previo de las exactas características de dicha arma que poseyó y con la que participo en el robo Secundino . Por lo que si bien respecto de Secundino de lo antes expuesto no cabe duda de que conocía el arma que portaba y tuvo ocasión de conocerla aun en la tesis, mas favorable del relato de hechos efectuada por el otro coacusado, que como se ha dicho no resulta ni creíble, ni probada, ya que conocía las armas, fue condenado por tenencia de armas y pese a negarlo el con evidente animo exculpatorio de la propia declaración del coacusado se desprende que la tuvo en su poder tiempo suficiente para comprobar las características de dicha arma resultando mas claro aun, cuando al frustrarse el atraco, el Sr. Secundino no abandona su arma como hizo el Sr. Ceferino , sino que se la guardo e intento quedársela al huir, y si posteriormente cayo bajo un coche fue como consecuencia del forcejeo con el agente, no por abandono voluntario de la misma, lo que evidencia la valía que el mismo daba al arma por lo que pretendió huir conservándola, lo que evito la actuación policial. Delito éste de tenencia de armas del Art. 563 del C.Penal compatible con el delito de robo con violencia o intimidación con uso de armas o instrumento peligroso como ha puesto de manifiesto reiteradamente la Jurisprudencia. Así lo mantiene el T.S.

La doctrina de esta Sala tiene declarado que el delito de tenencia ilícita de armas de fuego del Art. 563 y siguientes del C. Penal , ("armas prohibidas") no es incompatible con el delito de robo con violencia o intimidación en las personas ni, por tanto, absorbible por él, sino coexistente si éste se comete con el uso de alguna de aquellas, ya que el bien jurídico protegido por tales infracciones es diferente ( SSTS 3-2-1989 , 8-2-1991 ; 1077/1995 , de 27/10); si hubo acuerdo sobre las armas pero uno de ellos no tuvo la posesión directa e inmediata sobre ellas cometerá robo, pero no delito de tenencia de armas ( STS 2168/2001, de 21-11 ).



TERCERO .- Qué del precalificado delito de robo con intimidación del Art. 242.1 y 3 del C.Penal , son responsables criminalmente en concepto de autores ambos acusados Ceferino y Secundino , conforme a lo dispuesto en los Arts. 27 y 28 del Código Penal por su participación directa, material e intencionada en la comisión de los hechos que lo integran, según resulta de la prueba practicada cuya valoración ha sido realizada en los fundamentos jurídicos procedentes.

Del precalificado delito de tenencia de armas prohibidas del Art. 563 del C.Penal , es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Secundino , conforme a lo dispuesto en los Arts. 27 y 28 del Código Penal por su participación directa, material e intencionada en la comisión de los hechos que lo integran, según resulta de la prueba practicada cuya valoración ha sido realizada en los fundamentos jurídicos procedentes.



CUARTO .- Que en la comisión del indicado delito de robo con intimidación del Art. 242 1 y 3 del C.Penal , concurre en ambos acusados la agravante de disfraz del Art. 22-2 del C. Penal , ya que no solo lo admitieron los acusados sino que lo declararon todos los testigos tanto victimas del hecho como las dos testigos que les vieron aproximarse al lugar de los hechos como los agentes que procedieron a la detención de los mismos y se observa con claridad en las grabaciones visionadas en sala, ambos llevaban unas caretas de goma o similar que les cubría no solo el rostro sino también la cabeza y además portaban pelucas y la finalidad no era otra que el impedir ser reconocidos ya que debe recordarse que el disfraz ha sido entendido, doctrinal y jurisprudencialmente, como el empleo de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona. Su aplicación requiere que sea utilizado al tiempo de la comisión del delito, y con la finalidad de facilitar la realización del mismo dificultando la identificación del autor ( STS 670/2005, de 27 de mayo ).

Cuando el disfraz se utiliza no tanto para permitir o facilitar el delito como para evitar la identificación del autor del hecho ilícito, la agravante exige la concurrencia de tres requisitos: 1) Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona.

2) Subjetivo o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades.

3) Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento. Procederá la apreciación de la agravante 'cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés' ( STS 939/2004, de 12 de julio , y STS 618/2004, de 5 de mayo , citando ambas la de 17 de junio de 1999, número 1025/1999 )' . Requisitos todos ellos que en el presente caso concurrían.

Así mismo concurren en ambos acusados respecto al delito de robo con violencia o intimidación la agravante de reincidencia del Art. 22-8 del C.P . ya que como se aprecia en la documental Ceferino al haber sido condenado delito de robo con intimidación por sentencia firme de 21 de abril de 2009 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria a la pena de 3 años y 6 meses de prisión y por idéntico delito por sentencia firme de 28 de mayo de 2009 de la Audiencia Provincial de Bilbao a 2 años y 6 meses de prisión. Y a Secundino , le constan documentalmente acreditados antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado por un delito de robo con violencia por sentencia firme de 12 de marzo de 2001 de la A.P. de Salamanca a 4 años de prisión y por sentencia firme de 21 de abril de 2009 del Penal 2 de Vitoria a la pena de 2 años 6 meses y 1 día extinguida el 9 de agosto de 2011. Y ello a tenor de lo establecido en el Art. 22-8 en relación con el Art. 136 del C.Penal .

Por otro lado, concurre respecto del acusado Ceferino la atenuante de drogadicción que no alcanza como se desprende del informe forense mayor grado que el de atenuante simple, no alcanzando el carácter de cualificada como expuso incluso en sala el forense al tiempo de cometerse los hechos, no debe olvidarse que en modo alguno se ha acreditado como pretende la parte con su mera alegación que fuera otra la persona que planificara el atraco, pero es que hasta para desarrollar el plan tenia que tener las facultadas conservadas como expuso el medico forense; sin que conste acreditado que concurra dicha atenuante de drogadicción respecto al otro coacusado en el momento de los hechos como se desprende así mismo del informe y documental existente en la causa. Por ambos acusados se alega un pretendido estado de necesidad, que a parte de alegarlo no queda acreditado en modo alguno no acreditándose ninguno de los requisitos de la misma, no se ha acreditado la necesidad menos aun que sea actual e inminente, ni menos aun que no pueda ser resuelta la necesidad por otros medios como exige la doctrina jurisprudencial por lo que la mera manifestación no permite apreciar dicho estado de necesidad ni como eximente completa ni incompleta ni como atenuante ni analógica.

Pues bien teniendo en cuenta todo lo anterior y que conforme establece el T.S...'La pena aplicable por mencionado subtipo agravado, lo es en la mitad superior de la básica dispuesta por el Art. 242.1 del Código penal EDL 1995/16398 (de dos a cinco años de prisión), por tanto una franja que se sitúa entre tres años y seis meses a cinco años, que aplicando la pena inferior en grado con respecto a esta última, se produce una banda que arranca en un año y nueve meses y alcanza los mencionados tres años y seis meses de prisión, procede respecto de Secundino imponerle la pena por el delito de robo con intimidación con uso de arma o instrumento peligroso en grado de tentativa concurriendo las agravantes de disfraz y de reincidencia a tenor de los Arts. 237 , 242. 1 y 3 del C.Penal , en relación con los Arts. 16 y 62 y los Arts 66 y 70 del C.Penal , la pena de 35 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito de tenencia ilícita de armas del Art. 563 del Código Penal la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena dadas las circunstancias concurrentes en los hechos, el grado de realización de los hechos y la personalidad del acusado, lo que hace se estime como procedente la pena mencionada dentro de la interesada por el Ministerio Fiscal. Y respecto de Ceferino procede imponerle la pena por el delito de robo con intimidación con uso de arma o instrumento peligroso en grado de tentativa concurriendo las agravantes de disfraz y de reincidencia así como la atenuante de simple de toxicomanía a tenor de los Art. 237 , 242. 1 y 3 del C.P . en relación con los Arts. 16 y 62 y los Arts. 66 y 70 del C.Penal , la pena de 31 meses y medio de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena dadas las circunstancias concurrentes en los hechos, el grado de realización de los hechos y la personalidad del acusado, lo que hace se estime como procedente la pena mencionada dentro de la interesada por el Ministerio Fiscal. Absolviéndole de la acusación por tenencia ilícita de armas de la que venia siendo acusado.



QUINTO .- Que los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también civilmente, a tenor de lo prevenido en los artículos 116 y siguientes del Código Penal no procediendo en el presente caso al no reclamarse por dicho concepto.



SEXTO .- Que las costas procesales deben ser impuestas a los criminalmente responsables de todo delito o falta para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 123 del Código Penal en relación con los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por lo que se imponen a Secundino en un 50 % y a Ceferino en un 25 por ciento declarando de oficio el otro 25 %.

VISTOS los artículos citados y demás de aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal,

Fallo

Que debo condenar y condeno a Secundino en concepto de autor, de un delito de robo con intimidación con uso de arma o instrumento peligroso en grado de tentativa, concurriendo las agravantes de disfraz y de reincidencia de los Art. 237 , 242. 1 y 3 del C.Penal en relación con los ATS. 16 y 62 y los Arts. 22-2 y 22-8 así como los Arts. 66 y 70 del C.Penal , a la pena de 35 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y en concepto de autor de un delito de tenencia ilícita de armas del Art. 563 del C.Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas en un 50 %.

Que debo condenar y condeno a Ceferino en concepto de autor, de un delito de robo con intimidación con uso de arma o instrumento peligroso en grado de tentativa concurriendo las agravantes de disfraz y de reincidencia y la atenuante simple de drogadicción de los ATS. 237, 242. 1 y 3 del C.Penal, en relación con los ATS. 16 y 62 y los ATS. 22-2 y 22-8 y 21- 2 así como los ATS. 66 y 70 del C. Penal, a la pena de la pena de 31 meses y medio de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Absolviéndole de la acusación por tenencia ilícita de armas del que venia siendo acusado y costas en un 25 % declarando de oficio el otro 25 %.

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el/los condenado/s haya/ n permanecido cautelarmente privado/s de libertad por esta causa.

Llévese certificación de la presente Sentencia a los autos principales y notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes con expresión del recurso de apelación que cabe interponer frente a la misma ante este Juzgado dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, correspondiendo el conocimiento del recurso a la Audiencia Provincial de Navarra. El/los acusado/s juzgado/s en ausencia podrá/n recurrir la Sentencia en anulación con iguales requisitos que los previstos para el recurso de apelación una vez que le/s sea notificada personalmente.

Lo que pronuncio, ordeno y firmo, juzgando definitivamente en la instancia por esta Sentencia, en lugar y fecha 'ut supra'.