Sentencia Penal Nº 216/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 368/2016 de 20 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 2

37050100

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0038815

251658240

Apelación Juicio sobre delitos leves 368/2016 ADL

Origen: Juzgado de Instrucción nº 01 de Fuenlabrada

Juicio sobre delitos leves 126/2015

Apelante: D./Dña. Romeo

Letrado D./Dña. ALFONSO ROMAN ALONSO

Apelado: BANKIA SA y MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. JUAN JOSE CEBRIAN BADENES

Letrado D./Dña. ALVARO GARCIA DE LEON LORENZO

ILMO. SR. MAGISTRADO

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

SENTENCIA Nº 216/16

En Madrid a 21 de marzo de dos mil dieciséis.

El. Sr. Magistrado de la Audiencia Provincial D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ, actuando como Tribunal Unipersonal conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2, párrafo 2º de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial , ha visto en segunda instancia la presente apelación contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de Fuenlabrada, con fecha 25 de noviembre de 2015 , en el Juicio sobre Delitos Leves seguido ante dicho Juzgado bajo el número 126/2015, habiéndose presentado recurso de apelación por el Letrado D. Alfonso Román Alonso en nombre y representación de D. Romeo .

Antecedentes

PRIMERO.-En la sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que:

'ÚNICO.-Resulta probado que, en fecha no determinada, pero a principios del año 2015, Romeo , con DNI nº NUM000 , ocupó sin la autorización ni consentimiento de su legítimo propietario, Bankia S.A., y sin título que le habilitara para ello, la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM001 , PLANTA000 , puerta NUM002 de Fuenlabrada, manteniéndose en ella desde entonces hasta la actualidad.

No ha resultado probado que el denunciado haya causado daños en la vivienda referida'.

Y el FALLO es del tenor siguiente: 'CONDENOa Romeo como autor criminalmente responsable de un delito leve de usurpación de bien inmueble, previsto y penado en el art. 245.2 C.P ., imponiéndole la pena de tres meses de multa a razón de una cuota diaria de 3 euros, lo que hace un total de 270 euros que deberán abonarse de un solo pago a la firmeza de esta resolución, condenándole asimismo al pago de las costas causadas, si las hubiera,

Además, en concepto de responsabilidad civil Romeo deberá desalojar el inmueble de forma voluntaria una vez firme la presente resolución, haciéndole saber que si no lleva a cabo dicho desalojo de forma voluntaria, el mismo se llevará a efecto por Agentes de la Fuerzas y cuerpos de Seguridad del estado.

En caso de impago de la multa impuesta el condenado quedará sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 C.P ., es decir, si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que podrá cumplirse mediante localización permanente o bien mediante trabajos en beneficio de la comunidad, en cuyo caso, cada día de privación de libertad equivaldrá a una jornada de trabajo'.

SEGUNDO.-Remitidas las actuaciones a esta Sección Vigesimotercera se formó el correspondiente Rollo de Sala con el número 368/2016.

PRIMERO.- Se ACEPTANíntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega en el recurso de apelación que se interpone por la defensa del acusado Romeo tres motivos en los que se sustenta: primero, la aplicación del principio de intervención mínima del Derecho Penal y en concreto en este tipo de supuestos en los que existen otros medios de defensa de la posesión; en segundo lugar, la apreciación de la circunstancia de estado de necesidad; y en tercer lugar, y por último, la falta de motivación de la cuota que se impone como pena pecuniaria en la sentencia, al no haberse impuesto la cuota mínima de tres euros.

En cuanto al primero de los motivos alegados, la aplicación del denominado principio de intervención mínima, dicho principio está reconocido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional. Y así, la STC de 18-12-2003 afirma que '... la sentencia 1/1996 (RJ 1997 5426) manifiesta expresamente que no basta una mera ilegalidad que pudiera ser corregida por vía de recurso, sino que el Derecho penal se reserva «para aquellos casos de tan flagrante ilegalidad que quede de manifiesto la irrazonabilidad de la resolución de que se trate conforme al principio de intervención mínima»; exigiendo el elemento objetivo «la absoluta notoriedad en la injusticia, faltando tal elemento cuando se trate de apreciaciones que en uno u otro grado son discutibles en Derecho». Y respecto del segundo se exige «actuar con plena conciencia del carácter injusto de la resolución que dicta».

En el mismo sentido, la SAP de Córdoba de 28-4-2005 también señala en cuanto a este principio que '...A) En primer lugar, y parece olvidarlo los recurrentes que nos encontramos en un proceso penal y por tanto en el ámbito del derecho penal, en cuya sede es de aplicación el principio de intervención mínima; principio que tiene como presupuesto, en el estado moderno, en la consideración de que es preciso limitar el poder punitivo del estado, para quedar reducida su intervención a la protección de aquellos bienes jurídicos sobre los que exista un especial consenso social, por su importancia. En otras palabras, todavía es de aplicación la idea de M. E. Mayer, en el sentido de considerar que el legislador solo debe intervenir, para proteger penalmente un bien cuando cumpla una triple cualidad:

1.-ha de ser «merecedor de protección»;

2.- ha de estar «necesitado de protección», y

3.- ha de ser «capaz de protección».

De ahí que se diga que el Derecho Penal tenga carácter subsidiario de otras ramas del Ordenamiento Jurídico (ya desde Binding); y sobre todo que tenga carácter fragmentario, puesto que, como afirma Edmundo , no todas las acciones que atacan bienes jurídicos son prohibidas por el derecho penal, ni tampoco todos los bines jurídicos son protegidos por él; el Derecho Penal se limita a castigar únicamente las acciones más graves contra los bienes jurídicos más importantes.

En definitiva, y como antes se dijo, en las actuales legislaciones penales el carácter fragmentario del Derecho penal aparece en una triple forma: en primer lugar defendiendo al bien jurídico solo contra ataques de especial gravedad, exigiendo determinadas intenciones y tendencias, excluyendo la punibilidad de la comisión culposa en algunos casos etc.; en segundo lugar, tipificando solo una parte de lo que en las demás ramas del Ordenamiento Jurídico se estima como antijurídico; y por último, dejando sin castigo, en principio, acciones meramente inmorales. Además, y como afirma Hassemer, la intervención del derecho penal en la protección de los bines jurídicos depende del criterio de «merecimiento de pena», es decir, del juicio de si un comportamiento concreto que afecta a un determinado bien jurídico, debe, por la gravedad del ataque o por la propia importancia del bien jurídico, ser sancionado penalmente. En caso de duda sobre el «merecimiento de pena» de una conducta debe elegirse la vía de la impunidad o la despenalización...'.

Y por último, la Audiencia Provincial de Barcelona dice que '... Como ha venido sosteniendo esta Sala de forma unánime en precedentes resoluciones (entre otras muchas las sentencias de apelación de fechas 18.05.07 , 28.05.07 EDJ2007/129654 y 03.09.07 EDJ2007/196341 ), el principio de mínima intervención del Derecho Penal no viene dirigido únicamente al Legislador el Juzgador no puede limitarse a aplicar la norma penal, pues tal afirmación obvia lo dispuesto en los artículos 5 , 12.2 y concordantes LOPJ EDL1985/198754 que atribuye a los órganos judiciales la competencia para interpretar, y no sólo para aplicar, las leyes y reglamentos, y que en esa función interpretativa, tratándose de normas penales en blanco, abarcan asimismo las normas extrapenales que complementan o desarrollan los elementos del tipo del injusto.

Ciertamente que como sostiene la jurisprudencia (sentencia de fecha 08.02.05 de la Sección Quinta de esta misma Audiencia Provincial y STS de 21.06.06 EDJ2006/278393 ) tal principio va dirigido directa y principalmente al legislador, mas no de forma excluyente, y como sostiene asimismo de forma reiterada nuestro más Alto Tribunal (así STS de 10.10.98 y 21.06.06 EDJ2006/278393 citados por el propios apelante entre otras muchas) ello supone la no sanción penal cuando existen otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico.

En tales términos esta Sala viene sosteniendo que corresponde consecuentemente a los Tribunales de la jurisdicción penal, conforme a lo dispuesto en los artículos 9.2 y 10 LOPJ EDL 1985/198754 , el verificar los juicios de valor precisos en la aplicación de la norma penal para subsumir una determinada conducta en el tipo del injusto penal, sobre todo cuando se trata de elementos normativos y abstractos del tipo como en el presente caso el artículo 270.1 CP EDL1995/16398 , y efectuar el correspondiente juicio de valor, con aplicación de los principios inspiradores del Derecho Penal, entre ellos los de mínima intervención, última ratio, subsidiariedad, o de insignificancia, en cuanto que determinadas acciones se encuentren comprendidas tanto como ilícitos penales como civiles o administrativos, cuales el presente supuesto siendo por el contrario erróneo que sólo las conductas onerosas de distribución, sin ánimo de lucro ni perjuicio de tercero se encuentren comprendidos en el ámbito civil, pues éste último elemento subjetivo puede seguir existiendo.

Hay que reiterar que es precisamente en estos términos de interpretación de los elementos normativos del tipo cuando se puede determinar la existencia del denominado plus de antijuricidad que implica el sobrepasar el mero ámbito del ilícito civil para entrar en el ámbito de la tipicidad antijurídica penal. Ciertamente que si un órgano judicial penal considera que una conducta típicamente antijurídica y culpable prevista en la norma penal no debiera ser constitutiva de ilícito penal o sancionable debiera proceder conforme se le faculta en el artículo 4.3 CP EDL1995/16398 ; mas no es este el presente supuesto, en el que se trata meramente del alcance interpretativo de un elemento objetivo del tipo, concretamente la acción desarrollada por el sujeto activo, como para constituirse con la sustantividad suficiente como para poder configurar el ilícito penal y exceder, se reitera, del ámbito de la mera infracción civil...' ( SAP DE Barcelona de 4-3-2008 ).

En el presente caso no cabe duda que la conducta llevada a cabo por el acusado está prevista y penada de manera expresa y concreta en el artículo 245.2 que castiga al que ocupare sin la autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuvieran en ellos contra la voluntad de su titular, todo ello sin violencia o intimidación, y en consecuencia es una conducta que el legislador ha creído conveniente regular, no solo a través de la protección civil o administrativa (infracción administrativa en la Ley de protección de Seguridad Ciudadana), sino también desde el punto de vista penal, protegiendo el bien jurídico de carácter personal como es en este caso la propiedad respecto de una vivienda, inmueble o edificio, y por lo tanto, la labor de los tribunales ha de ser la aplicación de la ley y si concurren o no los presupuestos concretos legales para aplicar dicho precepto, cosa que así sucede en el presente caso en el que el acusado ocupó la vivienda sin la preceptiva autorización de su titular manteniéndose en la misma de manera ilegal, ocupación ilícita que por otra parte no se ha discutido en el presente recurso de apelación, por lo que el motivo debe ser rechazado.

SEGUNDO.-En relación con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alegada, estado de necesidad prevista en el artículo 20.5 del Código Penal , el mismo ha sido definido por la doctrina como un estado de peligro actual para los intereses legítimos que solo puede ser conjurado mediante la lesión de intereses legítimos de otro. Y esa misma doctrina entiende que los requisitos exigidos para la existencia de esta eximente, son:

a) peligro de un mal propio o ajeno, pues la situación de estado de necesidad presupone una colisión de bienes jurídicos, o conflicto de deberes en la cual solamente es posible salvar uno a costa de otro, es decir, que para salvar un bien jurídico o cumplir con un deber resulta necesario, imprescindible e inexorable, al mismo tiempo, sacrificar otro bien jurídico o incumplir un deber; debiendo existir una relación de causalidad entre el peligro, el cual ha de ser real y grave, y la necesidad;

b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otra persona o de infringir un deber, necesidad que ha de estar presidida por los llamados principios de 'necesidad, proporcionalidad o idoneidad y subsidiariedad';

c) el elemento subjetivo, consistente en el ánimo de actuar por parte del sujeto activo, y que se concreta en la necesidad de evitar un mal;

d) que el mal causado no sea de mayor entidad que el que se trata de evitar, teniendo en cuenta a este respecto, una serie de criterios expresados por los distintos sectores de la doctrina, como son el que la ley no compara bienes, sino 'males', y en la gravedad del mal no solo influye el valor del bien típico lesionado, sino también la forma en que se lesiona; que para la ponderación de males, se exige la ponderación de todos los intereses generales; que hay que partir de la protección que el derecho penal otorga a cada interés, comparando las penas que asigna al ataque doloso de cada bien jurídico afectado; que es necesario tomar en consideración la valoración personal y social de la lesión del bien jurídico, así como la totalidad de los males producidos por el 'delito'; la ponderación ha de realizarse teniendo en cuenta no sólo la importancia abstracta de los bienes jurídicos en conflicto, sino la intensidad y significación dl peligro en que se fundamenta la necesidad, de una parte, y de otra, el ataque con que se intenta conjugarlo; si se rebasa la proporcionalidad, es decir, si el mal causado supera valorativamente el que se quería evitar, se produce un 'exceso', que podría dar lugar, en su caso, a una eximente incompleta;

e) que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto, requisito éste que obedece al propósito de evitar que quien se ha colocado de forma intencionada en la situación de necesidad a otras personas, pueda aprovecharse posteriormente del amparo de la eximente; y

f) que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse. . La STS de 29-5-97 , dice al respecto, que '...el estado de necesidad, tanto en su vertiente completa como incompleta , requiere como presupuesto necesario e imprescindible, la existencia de una situación angustiosa e inminente de puesta en peligro de bienes jurídicos y además, por su carácter de subsidiariedad, la imposibilidad de poner remedio a tal situación por vías lícitas...'( STS de 27-3-90 y 2-3-92 , entre otras), añadiendo la jurisprudencia que 'el elemento esencial para la exención de responsabilidad es que realmente exista una situación de conflicto entre diversos males...' ( STS de 30-11-94 ).

Entendemos que en este caso concreto el motivo del recurso también ha ser desestimado. Dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, como si se tratara de un hecho, la parte que lo alega, en este caso, la defensa del acusado debe acreditar por cualquier medio de prueba admisible en derecho tal estado de necesidad, y que dicho estado haya influido de manera directa y eficaz en la conducta desplegada por el mismo, en este caso, en la ocupación ilegal de una vivienda. Se dice en el recurso que el acusado manifestó que percibía 200 euros mensuales y que tiene cinco hijos que dependen de él, y que todo ello, al no haberse impugnado, tiene pleno valor probatorio a los efectos de apreciar dicha eximente de estado de necesidad, argumento que no compartimos, pues, como hemos dicho anteriormente, tal circunstancia ha de acreditarse en la causa como si de un hecho se tratara, y el acusado no ha aportado ninguna prueba documental o de otro tipo que pueda dar a conocer al Tribunal su estado o situación económica, social, familiar, etc..., y que de todo lo cual se pueda deducir la existencia de un verdadero estado de necesidad que pueda eximir totalmente de responsabilidad penal al acusado, pues entre otras cosas tampoco figura en la causa que el recurrente hubiera acudido en alguna ocasión a los organismo públicos correspondientes a solicitar algún tipo de ayuda o compensación tanto desde el punto de vista económico como en solicitud de una vivienda social o de una renta mínima. No quedan pues probados los elementos y requisitos a los que anteriormente hemos hecho referencia respecto al estado de necesidad, por lo que hemos de desestimar el motivo alegado por la defensa del citado acusado.

TERCERO.-El último de los motivos alegados se refiere a la falta de motivación en cuanto a la imposición de la cuota referida a la pena de multa impuesta en sentencia, motivo que también ha de ser desestimado y rechazado de plano, debiéndose recordar la jurisprudencia al respecto, entre otras, la STS de 28-1-2005 , que se remite a una doctrina anterior reflejada en otras resoluciones, y que afirma en sus fundamentos que '...En este sentido, es clara la improcedencia del último de esos motivos, relativos a la necesidad de motivación de la cuantía de la cuota diaria de la multa, pues, como decía ya nuestra STS de 3 de junio de 2002 (RJ 20026414 ), seguida por otras como la de 7 de noviembre de ese mismo año (RJ 200210072):

«El artículo 50.5 del Código Penal (RCL 19953170 y RCL 1996, 777) dispone, en efecto, que la cuantía de la cuota diaria de la sanción de multa ha de adecuarse a las condiciones económicas del condenado, teniendo que ser proporcional a las mismas.

De modo que esa cuantía deberá en todo caso, y a riesgo de quedar de otro modo en la más completa inaplicación el referido precepto en cuanto a las exigencias que establece, fundamentarse en alguno de los siguientes extremos:

a) la acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil;

b) alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil, por ejemplo);

c) cuando menos, algún dato que, el Juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación de juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto; o

d), en todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal 'ad quem' vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, y toda vez que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos.

No podemos olvidar, en ese sentido, que si bien algunas Resoluciones de este mismo Tribunal se muestran radicalmente exigentes con estos aspectos, aplicando, sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado ( STS de 3 de octubre de 1998 [RJ 19987106], por ejemplo), otras más recientes en el tiempo, por el contrario, admiten que, dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley, de doscientas a cincuenta mil pesetas, la imposición de una cuota diaria en la 'zona baja' de esa previsión, por ejemplo en quinientas pesetas, no requiere de expreso fundamento ( STS de 26 de octubre de 2001 [RJ 20019619]). Interpretación que no ofrece duda alguna en su admisión cuando el total de la multa a satisfacer, por la cuantía verdaderamente reducida de la cuota (no más de quinientas pesetas generalmente) o por los pocos días de sanción (al tratarse de la condena por una simple falta, por ejemplo), es verdaderamente nimia, hasta el punto de que su rebaja podría incurrir en la pérdida de toda eficacia preventiva de tal pena.

Así, son de destacar también, en la misma línea, las recientes SSTS de 20 de noviembre de 2000 (RJ 20009549 ) y 15 de octubre de 2001 (RJ 20019421), que afirman, la primera de ellas para una cuota de mil pesetas y la segunda incluso para la de tres mil, que la fijación de unas cuantías que o no superan siquiera las del salario mínimo o, en todo caso, llevan a una sanción, en el ámbito penal, incluso inferior a la que pudiera considerarse equivalente impuesta por la Administración en el ejercicio de su función sancionadora, no requieren mayor justificación para ser consideradas conforme a Derecho, puesto que 'Una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva'.

A su vez, la STS de 11 de julio de 2001 (RJ 20015961) insiste, con harto fundamento y reuniendo la doctrina más actual de esta Sala, en que:

'El art. 50.5 del Código Penal (RCL 19953170 y RCL 1996, 777) señala que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias 'teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo'. Como señala la Sentencia núm. 175/2001 de 12 de febrero (RJ 2001280), con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto (200 ptas.), como pretende el recurrente, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de esta Sala de 7 de abril de 1999 (RJ 19993137). Ha de tenerse en cuenta que, como señala acertadamente el Ministerio Fiscal, el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de mil pesetas...'.En el presente caso se ha impuesta una cuota de tres euros diaria, que no supera los seis euros a los que se refiere al doctrina jurisprudencial mencionada, por lo que procede mantener dicha cuota impuesta en sentencia por entender que es proporcionada y plenamente ajustada a las circunstancias económicas del acusado.

CUARTO.- No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Letrado Don Alfonso Román Alonso en nombre de Romeo , debemos confirmar la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Fuenlabrada y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes con indicación de su firmeza.

Así por esta resolución la pronuncio, mando y firmo el Ilmo. Sr. Magistrado que la encabeza.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid a __________________. Doy fe.