Sentencia Penal Nº 216/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 10439/2015 de 26 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA N.º 216/2016

Rollo N.º 10439/15

Procedimiento Abreviado: 286/14

Juzgado de lo Penal n.º 6 de Sevilla

Magistradas:Esperanza Jiménez Mantecón, ponente

Mercedes Alaya Rodríguez

M. de los Ángeles Sáez Elegido

Sevilla a 27 de mayo de 2016

Antecedentes

Primero.-La Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal n.º 6 de Sevilla dictó sentencia el día 1/04/2015 con los siguientes particulares:

Hechos Probados: ' Ha resultado probado que el día 28 de junio de 2013, sobre las 21.00 horas, el acusado Carlos Jesús , con DNI número NUM000 , nacido en Martín de la Jara (Sevilla) el día NUM001 de 1951, hijo de Jesús Carlos y de Celia , vecino de Martín de la Jara, sin antecedentes penales, se aproximó a la menor Encarna , que en la fecha de los hechos contaba con 10 años de edad, y que se encontraba en el parque sito en la Plaza de los Pesionistas de la localidad de Martín de la Jara, y con ánimo libidinoso, se dirigió a la misma pidiéndole que le hiciera una pajilla, a lo que la niña contestó que no sabía que era eso, respondiendo el acusado que le cogiera la polla y que no se preocupara que nadie se iba a enterar, negándose la menor y marchándose corriendo del lugar. Acto seguido, el acusado, entró en el bar Los Pensionistas, situado enfrente del parque anterior, y donde entró en los servicios del mismo acompañado de su sobrina Gabriela , que contaba en el momento con la edad de 5 años, sin quedar acreditado si se encontró con la misma dentro o fuera del bar, y con idéntico ánimo le mostró los genitales.'

Fallo : 'Que debo condenar y condeno a Carlos Jesús , con DNI número NUM000 , nacido en Martín de la Jara (Sevilla) el día NUM001 de 1951, hijo de Jesús Carlos y de Celia , vecino de Martín de la Jara, sin antecedentes penales como autor penalmente responsable de un delito de exhibicionismo ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRECE MESES DE MULTA con cuota diaria de 6 euros, y a la prohibición de aproximarse a Gabriela a una distancia inferior a 100 metros, a su domicilio o cualquier lugar donde pudiera encontrarse, y al parque sito en la Plaza Escuelas Viejas y al Parque sito en la Plaza de los Pensionistas, así como comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de un año y 9 meses.así como el pago de las costas procesales.

Que debo absolver y absuelvo a Carlos Jesús del delito de corrupción de menores por el que ha sido juzgado.'

Segundo.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la defensa del acusado

Tercero.-Admitido a trámite, fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

Cuarto.-Remitida la causa a este Tribunal, se formó rollo, fue designado ponente, y tras deliberar se acordó resolver como a continuación se va a exponer.

Se dan por reproducidos los declarados como tales en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.- Contra la sentencia que absuelve al acusado del delito de corrupción de menores por el que se le acusó, y se le condena por el delito de exhibicionismo del artículo 184 del CP por el que así mismo fue acusado, recurre su defensa invocando en su escrito diversos motivos en relación con el posible error de valoración de las pruebas, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y el principio in dubio por reo, interesando que se absuelva al Sr. Carlos Jesús , y caso de condena, se apreciara la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21.2 del CP por su problema de alcoholismo, así como que se reconsiderase la cuota de multa que le fue impuesta, al contar escasamente con una pequeña pensión como única fuente de ingresos.

El examen de las actuaciones y de la grabación de la vista oral permitió constatar que en el supuesto de autos además del acusado, declararon D. Gabino (folios 66, 67); D. Hermenegildo (folios 11, 34, 35); D.ª Marí Trini y su hija menor de edad Encarna (folios 36, 37); D.ª Adriana , sobrina del enjuiciado y madre de la menor Gabriela , y los funcionarios de la GC pertenecientes al EMUME NUM002 y NUM003

Segundo.-A propósito del derecho fundamental a la presunción de inocencia que se estima vulnerado, no está demás traer a colación lo que la reciente STS 645/15 de 30 de octubre menciona con citas del Tribunal Constitucional. Dice entre otras cosas la referida sentencia:

'Enseña la reciente STC 33/2015, de 2 de marzo , en continuidad con cientos de precedentes, que la presunción de inocencia , además de ser criterio informador del ordenamiento procesal penal, es un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de un delito no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en Sentencia condenatoria que solo procederá cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo. Reitera así de forma abreviada una doctrina tan añeja como consolidada.

Tal derecho constitucional se vulnera en consecuencia cuando la condena no viene apoyada en pruebas de cargo, válidas y practicadas con las garantías necesarias, y adecuada y motivadamente valoradas, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos constitutivos de la infracción como la participación del acusado en ellos. Una condena viola ese derecho i)cuando no concurren pruebas de cargo válidas; ii)cuando no se motiva el resultado de su valoración; o iii)cuando por ilógico o por insuficiente o no concluyente no es razonable el iterdiscursivo ( SSTC 68/2010 de 18 de octubre - Fundamento Jurídico Cuarto ; 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a )-, 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )-, ó 16/2012, de 13 de febrero ).

Más desmenuzadamente, la presunción de inocencia queda herida cuando se condena: a)sin suficientes pruebas de cargo; b)con la base de pruebas ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c)con la base de pruebas practicadas sin las imprescindibles garantías; d)sin motivar la convicción probatoria; o e)mediante una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo, y racional y concluyentemente motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos entre muchas, ( STS 925/2012, de 8 de noviembre ).'.

Trasladando las consideraciones anteriores al caso presente, es evidente que el quebrantamiento del derecho constitucional mencionado no es admisible.

Los esfuerzos efectuados por la defensa para cuestionar la falta de prueba de cargo que permitiesen la condena, o el error al valorar el material probatorio existente, no pueden ser estimados.

Que el acusado mostró su genitales a su sobrina nieta en el interior del servicio de caballeros del Bar El pensionista de Martín de la Jara el día 28/06/2013 puede darse por acreditado tal y como lo hizo la Sra. Magistrada, incluso sin haber contado en la vista con la declaración de la niña (con cinco años a la fecha del suceso y siete al momento del juicio), ni haberse preconstituido la prueba en instrucción o no tener el informe del equipo EICAS.

Hay datos periféricos en el supuesto de autos que avalan la comisión del ilícito, y que llevan a la inequívoca conclusión de que sucedió.

En el ejercicio de su derecho a la defensa, el acusado lo negó todo excepto que bebe en exceso.

Los testigos del bar que declararon en el juicio, fueron en sus declaraciones bastantes menos expresivos y detallistas de lo que lo habían sido en instrucción. Aún así, el Sr. Hermenegildo (que acudió a la Guardia Civil inicialmente), no pudo dejar de reconocer que aunque no viese a través de la puerta entreabierta del water que el acusado tuviese las calzonas que vestía bajadas, si que hizo claramente en la vista el gesto de acomodarlas o ajustárselas cuando le fue llamada la atención por él ante la voz quejosa de la menor lo que se ve en la grabación del juicio.

La madre de la niña, y sobrina del acusado, fue puesta en conocimiento de los hechos que habían ocurrido por personas del bar según narró y le preguntó por el suceso a su hija que no le había dicho nada pero que le reconoció que había ocurrido.

Inmediatamente, al día siguiente, la menor narró a la agente femenina de la Guardia Civil que le tomó declaración, de manera espontánea al oído, cuando ya se daba la declaración por concluida pues Adriana , la pequeña se mostraba reticente a declarar nada y se echó a llorar. No obstante, dijo una frase que la funcionaria no recordaba literalmente en el juicio, pero que entrecomilló en el atestado según mencionó en la vista, y que reconoció cuando se le preguntó por ella. En concreto esta manifestación de la niña que se hace constar fue 'sí, me enseñó la picha'.

Existían, en consecuencia, datos periféricos suficientes para dar por acreditado el suceso. El hecho mismo de meterse en el baño con la menor encajando la puerta; el que la niña estuviera de pie frente por frente al acusado cuando fue éste sorprendido; el gimoteo de la pequeña; el ajuste de las calzonas por parte del acusado; la salida corriendo de ésta del lugar, y la confesión de la misma de lo ocurrido a su madre y a la funcionaria lo estimamos, tal y como hizo la Sra. Magistrada, suficiente sin que advirtamos ni insuficiencia de prueba, error en su valoración o vulneración del principio in dubio puesto que no se deduce del texto de la sentencia que hubiese duda alguna para la Sra. Magistrada del hecho.

Menos aún lo había para el suceso ocurrido con la menor Encarna , que declaró en juicio igual que lo había hecho en prueba preconstituida en la instrucción y que expresó como ese mismo día, estando ella acompañada de la otra niña víctima, se le acerca el acusado que le propone le realice un masturbación ('una pajilla') a lo que la menor le contesta no saber lo que era y cuando le dice que es que le coja la polla sale huyendo asustada, conducta ésta que no se ha considerado merecedora de la calificación por un artículo 189.4 del CP vigente al momento de los hechos, pero que aquí se menciona siquiera para conocer el comportamiento del acusado la tarde de los hechos.

Tercero.- No consideramos que en el caso de autos pueda apreciarse la existencia de una atenuante en relación a su adicción al alcohol, al desconocerse el estado en que se encontraba el acusado en el momento del suceso ni siquiera en fechas próximas.

Se echa en falta que durante la instrucción no se hubiese realizado alguna diligencia encaminada a establecer el grado de afectación que la prolongada ingesta de alcohol pudiera haber podido provocar en el acusado, o que no se hubiere admitido la pericial forense que se propuso en el escrito de defensa, o que se hubiese traído a la vista al médico del SAS que emitió el informe clínico que obra a los folios 135 y 136 de las actuaciones.

Los datos que en dicho informe del SAS se recogen avalan los problemas con el alcohol del acusado. Se aludía en el mismo a una dependencia alcohólica de muchos años de evolución, con patologías neuropáticas derivadas de ello, así como crisis epilépticas severas (que se ignora si causadas por problemas de alcohol o es patología independiente que el alcohol empeora) que le han provocado diferentes fracturas, incapacidad de mantenimiento de autocuidados higiénico, alimentario o terapéutico; trastornos de conducta sexual con tendencias pedófilas.

Pero debe tenerse en cuenta que dicho informe está fechado en febrero de 2015, y que los hechos se remontan a un año y ocho mese antes.

En cualquier caso de apreciarse una simple atenuante y teniendo en cuenta la extensión de la pena impuesta, la pena que se impuso seguiría estando justificada.

No se modifica la cuota de 6 € que se impuso en la medida que se considera una suma próxima al mínimo legal previsto debiendo quedar reservada sumas inferiores para supuestos de indigencia o precariedad extrema o considerable que no nos consta sea el supuesto de autos. En apoyo de ello podría citarse por reciente el ATS 114/15 de 22 de enero para un supuesto de imposición de cuota de seis euros en que se señala lo que sigue:

'Respecto a la fijación de la cuota de la multa y como hemos mantenido en una reiterada Jurisprudencia, la insuficiencia de datos acerca de la situación patrimonial del acusado no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto, sino que el reducido nivel mínimo de la pena de multa debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria. Por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo. En el presente caso en la sentencia se argumenta que la cuota se fija en atención a que la acusada se encuentra asistida por letrados del turno de oficio, pero no consta que se encuentre en una situación de especial penuria económica y ha sido declarada parcialmente solvente. Lo que permite deducir que ha dispuesto de ciertos datos que cuanto menos le alejan de forma notable de la indigencia. Por tanto 6 euros se aproximan, en estas condiciones, a la minima.'

Cuarto.- Las costas del recurso se declaran de oficio, vistas las circunstancias concurrentes y lo establecido en los artículos 239 y siguientes LECR .

Vistos los precedentes fundamentos y artículos, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación objeto de este rollo.

Confirmamos la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal n.º 6 de Sevilla el pasado día 1/04/2015.

Declaramos de oficio las costas producidas en este Tribunal.

Esta resolución es firme, no cabiendo contra la misma recurso ordinario alguno.

Notifíquese a las partes y a los perjudicados. Devuélvanse los autos de primera instancia al Juzgado de lo Penal junto con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento. Practicadas las notificaciones acordadas y acusado recibo por el Juzgado, archívese el rollo.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos, juzgando en segunda instancia.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.