Sentencia Penal Nº 216/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 11/2016 de 26 de Mayo de 2017

Encabezamiento

SECCION SEGUNDA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CALLE FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA S/N
Tlf.: 951939012- 677982037-677982038/39/40 . Fax: 951939112
NIG: 2906743P20110037145
Nº Procedimiento:Procedimiento Abreviado 11/2016
Ejecutoria:
Asunto: 200314/2016
Negociado: JA
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 65/2015
Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº7 DE MALAGA
Contra: Fidel
Procurador: CARLOS RODRIGUEZ RODRIGUEZ
Abogado: EDUARDO ZULETA HEREDIA
Ac. Part.: Jaime
Procurador: AMALIA CHACON AGUILAR
Abogado: JUAN JOSE MARTIN RODRIGUEZ
S E N T E N C I A N ° 216
ILMOS. SRES.
Doña CARMEN SORIANO PARRADO
Presidente
Doña Mª LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO
Don JAVIER SOLER CÉSPEDES
Magistrados
Málaga, a 26 de mayo del año dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga el juicio celebrado en el
Procedimiento Abreviado número 65/15 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Málaga seguido contra Fidel ,
nacido en Málaga el día NUM000 de 1969, hijo de Romeo y Tamara , con D. N.I. nº NUM001 , representado
por el Procurador don Carlos Rodríguez Rodríguez y asistido por el Letrado don Eduardo Zuleta Heredia.
Acusado de cometer delito de estafa . Intervienen el Ministerio Fiscal; y Jaime , representado por la
Procuradora doña Amalia Chacón Aguilar y asistido por el Letrado don Juan José Martín Rodríguez, como
acusación particular.

Antecedentes

PRIMERO - La causa es iniciada, ante denuncia presentada en el Juzgado Decano de esta capital con fecha 10 de mayo de 2011, por el Juzgado de Instrucción número 7 de Málaga como Diligencias Previas número 2538/11 luego Procedimiento Abreviado nº 65/2015 . Seguida en sus trámites, previo reparto, la recibimos en esta Sala el día 15 de marzo de 2016, admitiendo pruebas propuestas por las partes, tenidas por pertinentes, en auto del día 13 de marzo de 2017.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª Mª LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO

SEGUNDO - La vista del juicio fue celebrada el pasado día 22 de este mes con la presencia del acusado.

En ella el Ministerio Fiscal califica definitivamente los hechos como constitutivos de delito de estafa , sancionado en los artículos 248 u 250 , 1-5º del Código Penal , estimando autor del delito al acusado , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal , y pide le sea impuesta pena de 3 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 9 meses de multa con cuota diaria de 12 euros y a.s.c.i. costas y que indemnice a Jaime en la suma de 65.685 euros.

La acusación particular califica definitivamente los hechos como constitutivos de delito de estafa , sancionado en los artículos 248 u 250 , 1-5º del Código Penal , estimando autor del delito al acusado , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal , y pide le sea impuesta pena de 3 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 9 meses de multa con cuota diaria de 12 euros y a.s.c.i. costas y que indemnice a Jaime en la suma de 65.685 euros.

La defensa piden la absolución.



TERCERO - El acusado ha estado privado de libertad el día 29 de mayo de 2012; tiene antecedentes penales ; y ha sido declarado insolvente.

H E C H O S P R O B A D O S
PRIMERO - Del conjunto de pruebas practicadas apreciadas en conciencia resulta probado y así se declara que en los primeros meses del año 2011 el acusado , que decía ser administrador de la entidad Muforolabe S.L., convino con Jaime la ejecución de una promoción inmobiliaria que este último planeaba llevar a cabo a través de una sociedad en la que participaba con terceras personas.

Como consecuencia de dichos contactos surgió una relación de confianza entre ambos que llevó a Jaime a prestar distintas cantidades al acusado.

Así Jaime entregó , en concepto de préstamo , a Fidel las sumas de 12.000 euros a devolver el día 12 de marzo de 2011; 24.800 euros en fecha 25 de marzo de 2011; 1000 euros el 15-3-2011 y 3000euros el día 15-3-2011 ; y 2.800euros el día 17-3-2011, estas tres últimas envidadas al acusado mediante giros postales que cobró en esa fechas . El causado no ha devuelto a Jaime las cantidades antes dicha al vencer el plazo pactado .

Fundamentos

PRIMERO - A la relación de hechos probados se ha llegado partiendo de la presunción de inocencia consagrada en el art.24 -2º de la C.E . y la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el acto de juicio oral , y tras apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral conforme establece el art. 741 de la L.E.Crim . conectado a la garantías prescritas en el art.120 de la C.E .

En concreto hemos tenido en cuenta el contenido tanto de la inicial denuncia como del escrito de acusación formulado por su representación y las declaraciones del mismo en el plenario de los que resulta que mantuvo contacto con el acusado con quien acordó al ejecución material de una promoción de viviendas que junto con unos socios pensaba llevar a cabo en la localidad de Churriana; admitiendo el acusado al realidad de dichos acuerdo y manifestando que llevó a comenzar los trabajos de movimiento de tierras. Así mismo declara Jaime que , debida a la relación de confianza entablada con el acusado acusado prestó al mismo distintas cantidades de dinero , sin bien en el plenario no precisa su importe. El acusado admite que recibió dinero , pero sólo 24.800 euros y dice que ejecutó parte de los trabajos, en concreto el movimiento de tierras.

No obstante lo manifestado por el acusado, a la vista de la prueba documental y pericial obrante en autos ha de considerarse plenamente acreditado que el mismo recibió de Jaime la suma de 12.000 euros a devolver el día 12 de marzo de 2011 tal como se recoge en el documento obrante al folio cuyo texto, según informe pericial caligráfico elaborado por la Brigada Provincial de Policía Científica ha sido manuscrito por el acusado ( informe NUM002 al folio 263 y siguientes), la suma de 24.800 euros en fecha 25 de marzo de 2011, como resulta igualmente de dicho informe que concluye que el texto y la firma que figuran como de Fidel en el documento obrante al folio 157 han sido elaboradas por el mismo ; y las sumas 1000 euros el 15-3-2011 y 3000 euros el día 15-3-2011 ; y 2.800euros el día 17-3-2011que les fueron enviadas por Leoploldo mediante giros postales cobrados por el acusado en dichas fechas pues así consta en los documentos obrantes a los folios 15 a 153 y en la documentación remitida por la Dirección de Relaciones Institucionales y Coordinación de Correos . (folios 172 a 183) en las que obran los datos de los giros, copias de los impresos de abono, copia del documento de identidad presentado por el beneficiario y trazabilidad de los envíos desde su imposición hasta su pago.



SEGUNDO-. Los hechos declarados probados no pueden considerarse son constitutivos de un delito de estafa .

Al respecto hemos de recordar que, conforme a constante doctrina jurisprudencial ( STS. 9.6.70 , 22.11.72 , 30.1.76 , 10.12.77 , 6.4.84 , 28.2.85 , etc.), el delito de estafa ha venido siendo configurado tradicionalmente por la concurrencia de distintos elementos, entre los que conviene destacar: 1º) un engaño, precedente o concurrente, pero no posterior, que viene a constituir la ratio essendi de la estafa, y que está constituido por el ardid, maquinación, simulación y mendacidad o falacia empleado por el sujeto activo del delito, que polariza el vicio que lleva consigo el consentimiento en la perfección del negocio y da lugar al acto dispositivo que realiza su agente, en perjuicio de sí mismo o de un tercero (dolo determinante de la infracción), de donde se infiere que el dolo subsiguiente (subsecuens) queda sin operatividad delictiva, lo que no es óbice para que el mismo pueda ponerse de relieve en la fase ejecutiva del negocio jurídico bilateral, a través de la defraudación realizada, siempre que sea susceptible de captarse la presencia del engaño apriorístico productor del error que indujo al asentimiento, en cuyo caso aparece la maquinación insidiosa como determinante de la transmisión patrimonial en beneficio el autor, pudiendo considerarse tal conducta como tipificada en el delito de estafa ( STS. 28.2.85 ); 2º) ser adecuado, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; 3º) provocarse un desplazamiento patrimonial del sujeto pasivo, que origine el correspondiente perjuicio; 4º) una relación de causalidad entre el daño y el perjuicio; y, 5º) el ánimo de lucro en el sujeto activo del delito, bien sea en beneficio propio o ajeno, bien se consiga tal lucro o no llegue a alcanzarse.

En cuanto a la forma de su comisión, también ha sido construida jurisprudencialmente otra verdadera y propia estafa, conocida con el nombre de contrato o negocio jurídico criminalizado, que se produce cuando en un determinado contrato una de las partes -el sujeto delincuencial-, disimula su verdadero propósito de no cumplir aquellas prestaciones a que por el mismo se obliga, y como consecuencia de ello, la parte contraria que lo desconoce, cumple lo pactado realizando un acto de disposición del que se lucra el otro. Prima facie, todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple, descubriéndose este delito cuando posteriormente el estafador no realiza ninguna de las prestaciones a que se obligó (o en algunos casos, sólo lo hace en una pequeña parte, la que le es necesaria para poder seguir lucrándose), consumándose este delito al contratar, concretamente cuando se realiza el acto de disposición por parte del engañado. Es por ello que la criminalización de los negocios civiles se produce cuando el propósito defraudatorio del agente surge antes o en el momento de celebrar el contrato y es capaz de mover por ello la voluntad de la otra parte, mientras que el dolo en el cumplimiento de las obligaciones, o dolo subsequens, difícilmente podrá ser vehículo de criminalización ( STS. 14.10 y 27.5.88 , 14.1.89 , 13 y 26.2.90 , 16.9.91 , 24.3.92 y 513 , 526 , 740 y 939/93 ); y para acreditar el ánimo de lucro en la concreta actuación que se examine, como elemento subjetivo del injusto, no podrá presumirse, y ni siquiera inferirse 'iuris tantum', sino que habrá de acudirse necesariamente a la 'praesumti hominus' , o si se prefiere, a través de los hechos externos del agente, valorables en este ámbito como prueba indiciaria, pues no en vano la estafa constituye un tipo penal esencialmente doloso. ( S.A.P.Toledo de Toledo 24-10-2005 y 6-2-2004 ).

Al respecto la STS 16 marzo de 2010 insiste en que l a jurisprudencia viene definiendo el engaño típico del delito del art. 248.1 CP como la afirmación de hechos falsos o el ocultamiento de hechos verdaderos y que en el delito de estafa el engaño debe estar dirigido al sujeto pasivo que realizará la disposición patrimonial sobre su propio patrimonio o sobre el de un tercero que le ha autorizado tales disposiciones (Cfr. SSTS de 29-9-2009, nº 1048/2009 ; de 2-6-2009, nº 610/2009 ). Por otra parte, nuestra jurisprudencia ha sostenido en numerosas ocasiones que el engaño puede consistir también en ocultar la decisión de incumplir el contrato y que ello requiere que se haya probado el conocimiento cierto del autor de la imposibilidad de hacerlo en el momento de contraer la obligación, lo que se denominó 'negocios jurídicos criminalizados', hoy prácticamente en desuso, toda vez que, como es obvio, el derecho penal no criminaliza negocios jurídicos, que por definición deben ser lícitos, sino las acciones de engaño a otro que le provocan un perjuicio patrimonial. Por lo tanto, insiste el Tribunal Supremo lo que es punible es afirmar como verdadero lo que es falso u ocultar lo verdadero y de esta manera perjudicar patrimonialmente al sujeto pasivo (Cfr. STS de 20-7-2009, nº 852/2009 ).

Siempre se exige que el engaño sea antecedente, causante y bastante, entendido como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo (Cfr. SSTS 75/98, de 23 de enero ; 1169/99, de 15 de julio ; 1083/2002, de 11 de junio ; 161/2002 de 11 de junio , etc.). Debe debe ser bastante para producir el error que determina la disposición patrimonial.

En nuestro caso lo cierto es que no consta ninguna maquinación engañosa por parte del acusado quien recibe de Jaime ciertas cantidades en concepto de préstamo , habiendo manifestado el prestamista que por la confianza surgida entre ambos a raíz de las relaciones contractuales entre el acusado y una sociedad de la que formaba parte Jaime , que había convenido con la ejecución material de una promoción de viviendas que esta tenían pensado llevar a cabo, y sabedor de que el mismo necesita dinero le prestó ciertas cantidades en la creencia de que le serían devueltas; sin que conste acreditado engaño bastante por parte del prestatario que se limita a afirmar su intención de devolver el dinero , como no puede ser de otro modo pues sino el prestamista no entregaría el dinero, observándose no la existencia de engaño bastante por parte del acusado sino una absoluta falta de adopción por parte del prestamista del cuidado preciso para la autoprotección de su patrimonio (Cfr. STS de 14-2-2008, nº 105/2008 ) al prestar dinero a otra persona a la que acaba de conocer y sin realizar gestión alguna a fin de comprobar su solvencia. Por ello la Sala considera que los hechos probados no son constitutivos de un delito de estafa sino de un incumplimiento contractual sin que se pueda acoger la tesis de las partes acusadoras pues ello nos llevaría al absurdo de que todo incumplimiento de una contrato de préstamo , contrato que siempre descansa en una previa relación de confianza entre las partes, daría lugar a un delito de estafa, lo que no es admisible.



TERCERO.- - Las costas son a cargo de los acusados, como responsables penales del delito ( artículo 123 del Código Penal ). Procediendo la absolución del acusado han de declararse de oficio la costas procesales.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Fidel del delito de estafa de que viene siendo acusado , declarando de oficio las costas del juicio .

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que no es firme y contra esta resolución cabe recurso de casación que deberá preparase ante esta misma Sala dentro de los 5 días siguientes a su notificación.

Deposítese en Secretaría previo testimonio en la causa.

Así lo acordamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Ilma. Sra. Dª Mª LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO estando celebrando Audiencia pública en el día de la fecha asistida de mí la Sra. Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.