Sentencia Penal Nº 216/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 80/2018 de 21 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO EVC
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0205267
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 80/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid
Procedimiento Abreviado 521/2016
Apelante: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Apelado: D./Dña. Mateo
Procurador D./Dña. ANTONIO NICOLÁS VALLELLANO
Letrado D./Dña. SUSANA TORAL GAMBÍN
Ilmos./as. Sres./Sras. Magistrados/as:
DÑA. LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA (PONENTE)
D. EDUARDO JIMÉNEZ CLAVERÍA IGLESIAS
D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DERQUI
SENTENCIA Nº 216 /2018
En Madrid, a 21 de marzo de 2018.
VISTOS en segunda instancia por la Sección Veintiséis de la Audiencia Provincial de Madrid los
presentes autos de procedimiento abreviado nº 521/2016, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 37 de
Madrid por un delito de coacciones leves contra Mateo , representado por el Procurador D. Antonio Nicolás
Vallellano y defendido por la Letrada Dña. Susana Toral Gambin.
Ha comparecido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.
Expresa el parecer de la Sala como ponente Dª LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid se dictó sentencia con fecha 20/10/17 , con los HECHOS PROBADOS del tenor siguiente: ' ÚNICO.- 'Son hechos probados y así se declaran, que el acusado, Mateo , nacido en Oviedo el día NUM000 de 1973, con DNI NUM001 , con antecedentes penales y en libertad por esta causa, mantuvo una relación sentimental con Guillerma , quien reside en la CALLE000 de Madrid, durante cuatro años y que finalizó, aproximadamente, en el año 2013.

Desde el día 23 de Febrero hasta el día 31 de Julio de 2015 y comoquiera que el acusado no estaba conforme con la ruptura de la relación, se dedicó continuamente a telefonear y mandar un total de 338 mensajes SMS a través de su teléfono móvil, con nº NUM002 , a Guillerma , con nº de teléfono móvil NUM003 , con ánimo de impedir el libre ejercicio de su voluntad y libertad y perturbando la tranquilidad de la misma, y ello pese a que su ex pareja le comunicó en diversas ocasiones que no quería mantener contacto con él.

Concretamente, y entre otros, el día 28 de Julio de 2015 le envió numerosos mensajes SMS, en los que Guillerma pudo leer ' Ala ahora tr van a yober los ombres en la face. Eso es lo ke mieres pues ya lo tienes yo te e ayudado pa ke lo oases bien cerda' 'Tienes mas sorpresas en el face. Jjjjjjjjj asi aprendes cerda.

Ke anoche estuvisteis foyando askerosa desder kas 2:30 asta las mas de las cuatro pir eso en ese tiempo apagaste el móvil. Tu me qces mal yo te lo aga ati para kr aprendas marrana' Si no te blojeo el wassa es pa ke bes mis perfiles comemierdas mala raza podrida te bentre un cáncer el ka sangre p ke te mueras poko a poko' ' pero Komo bas a ser burna si ya estas muerta. Lkebas ka la sangre de otra persona. Eres ija de satanas, 'por ke tu sangre estaba podre y ahora estas pudriendo esa', 'Jjjjjj', 'ya saben todos tus amigos lo je eres yo se lo he dicho. Jajaja ahora te miraran como unacualkiera', 'Te as kutao del face ee jjjj jodete puta.

Y te encontrare en todo las Kuentas Ke te vagas. Jjjjjj comemierdas. A ke sepaa, Ke e ablao con todos tus amigos y kes e dicho lo ke eres. Alguno me a dao laa gracias. Jjjj xao xao xao. Jjjj'. El 29 de Julio de 2015 le envió asimismo números mensajes, cuyo tenor literal era: 'Payasa redikula', 'Jjjj. Wl tlf sie, pre lo llebo yo.

Y. Cuando. No me interesa no lo kojo.Jjjj. Lo ke me sorprende es je te acuerdes tanto de mi. Parece kw te a jodido mucho ke te kitara ka maskara ee. Jjjj', 'Jjjj mira mslis muertos Tus cagaos pa tu padre y lis muos y lid de mi muyer pa ti y oa tus Keridos. La Ke no valez nada eres tú piazo de guarra, eres una muerda podrida ke estás toda enferma una puta egoísta ke sólo piensas en ti ni sikiera miras el vien de tus ijos. Y los ombres retrasada no te kieren más sino ke saben que eres una mujer fácil y ban a eso a foyarte pero jamás mira bien JAMAS TE AMARA NADIE. Sabes por ke por ke te ben como una puta ke no mereces. No te dascuenta??.

Cad dia bales menos y pa ke te enteres lo uniko que siento pir ti Es odio. ODIO A MUERTE POR ESO NO TE DEJO TRANKILA. Ni lo Boy a hacer nunka pero Solo pa joderte. Por ke no vales nada. Bueno si. Vales 20 euros en la calle. Pero es pa lo uniko krvalesmuerd eres una mierda', ' todo lo ke te dije el otro día de ke te quiero y eso er mentira. Lo dije p ke te sintieras mal mongola como te boy a kerer Si sólo me as dao disgustos.

Te odio y te odiare siemore mira aber ke te perdone Dios pir qke yo prefiero ir al imfierno ke perdonarte ati', continuamente2Tw beras sola y arrastrada sin nadie a tulao sin kanor y sin amor de nadie pues asta tus ijos te daran de lao. Cerda ke. Piensas ke no se dan cuenta ke clase de madre tienrn. El tente ya sabe ke le pusistes lis kuernis a su padre con el payo de la obra. Así je ke esparas yo era tu unija salvacion pero pir ignorante y pir puta me as perdido para siempre y yoraras jotas de sangre mie tras yo gracias a dios tengo una mujer ke me ama ala ke yo amo como un dia te ama a ti elk si Es una mujer. Una buena mujer ke me valora y me da amir y cariño. Pero bueno ke teboy a ablar a ti de amor y cariño si tu de eso no tienes ni outa idea. Aka a comer mierdatu tu oadre tus muertos tus keridos y sus muertos por mí ha is podeis morir todos ADIÓS PUTa jjjjjjjjjjjjjj','Mut bien cristiana', 'Despues bas al culto a orar'.

Igualmente, el acusado ha efectuado numerosas llamadas telefónicas desde su teléfono móvil nº NUM002 , al número de teléfono de Guillerma , nº NUM003 , en concreto en el período de tiempo antes mencionado, le realizó un total de 252 llamadas, siendo muchas de ellas de madrugada, entre otras, el día 1 de Abril de 2015, desde las 01:43:44 horas hasta las 02:07:14 horas, llamó Guillerma un total de 11 veces. El día 2 de Abril de 2015, entre las 22:00:26 horas y las 01:32:53 horas, la llamó un total de 15 veces. El día 13 de Junio de 2016 el acusado telefoneo a Guillerma a las 02:44:46 horas. El día 27 de Junio de 2015, entre las 01:10:10 horas y las 01:16:26, la llamó un total de 5 veces.

Por Auto de fecha 31 de Julio de 2015 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 8 de Madrid se acordó una orden de protección por la que el acusado tiene prohibido aproximarse a Guillerma a menos de 1000 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como comunicarse con la misma por cualquier medio'.

cuyo FALLO establece: 'Que debo condenar y condeno a Mateo como autor penalmente responsable de un delito de coacciones leves, previsto y penado en el artículo 172.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un año y un día, así como la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Guillerma , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente y de comunicarse con ella por cualquier medio, durante tres años, todo ello con imposición de las costas procesales.

Que debo absolver y absuelvo a Mateo del delito de hostigamiento previsto y penado en el artículo 172 Ter del Código Penal , por el que venía siendo acusado, declarando las costas procesales de oficio.

Se mantiene la medida cautelar de orden penal adoptada en el Juzgado de origen de esta causa ( Auto de 31 de julio de 2015 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 8 de Madrid en DP 322/15), hasta la firmeza de esta sentencia o hasta su revocación por la Audiencia Provincial'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, sobre la base de los motivos que constan en el escrito que serán objeto del fondo del recurso, que fue impugnado por la representación procesal de Mateo .



TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia Provincial, se dio traslado a la Magistrada Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre la práctica de la prueba propuesta.



CUARTO.- No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se tienen por reproducidos los de la sentencia apelada.

A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO: El Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 37 de Madrid en el procedimiento abreviado número 521/2016 con fecha 20 de octubre de 2017.

Alegaba como motivo la indebida aplicación del tipo delictivo de coacciones del artículo 172.2 del código Penal , en lugar del tipo de hostigamiento del artículo 172 ter 1.2 ª y 2 del mismo cuerpo legal , puesto que en la sentencia objeto de recurso se declaraba probado que el acusado, no conforme con la ruptura de la relación sentimental, desde día 23 de febrero hasta el día 31 de julio de 2015 se dedicó continuamente a llamar y enviar SMS al teléfono móvil de su ex pareja, con ánimo de impedir el libre ejercicio de su voluntad y libertad, perturbando la tranquilidad de la misma, pese a que aquélla le comunicó en diversas ocasiones que no quería mantener contacto con él.

Sin embargo, en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia se afirmaba que los hechos eran constitutivos de un delito de coacciones leves del artículo 172.2 del Código Penal y no de un delito de hostigamiento, porque no había quedado acreditado que los hechos produjesen una alteración grave de la vida cotidiana de la denunciante, que se limitó a decir que se sintió hecha polvo y machacada, pese a que tuvo que pedir una orden de alejamiento, que le fue concedida, siendo la conducta del acusado idónea para generar temor, condicionando así la vida de la víctima, por todo lo cual solicitaba la revocación de la resolución recurrida y la condena del acusado conforme al escrito de calificación del Ministerio Fiscal.



SEGUNDO: El Procurador don Antonio Nicolás Vallellano, actuando en nombre y representación de Mateo , en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO: El recurso no puede prosperar.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Por otra parte, dado que se invoca como motivo el de error en la apreciación de la prueba, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos: -Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Las conclusiones a las que llegó en su sentencia el Ilustrísimo Magistrado Juez a quo no pueden considerarse ilógicas, irrazonables o arbitrarias, visto el contenido de la denuncia formulada por Guillerma , obrante a los folios 2 y siguientes y su declaración en sede judicial, obrante a los folios 25 a 28; los mensajes obrantes a los folios 38 a 53, que fueron fotografiados e incorporados a los autos, obrando al folio 54 el cotejo de los mismos efectuado por la Letrado de la Administración de Justicia; la declaración en sede judicial de Rogelio , obrante al folio 77; el listado de llamadas obrante a los folios 164 a 197 y, fundamentalmente, el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral en condiciones de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas.

En dicho acto, al cual no compareció el acusado, Guillerma manifestó que tuvo una relación sentimental con Mateo durante cuatro años, que terminó hace tres años, en 2013 o 2014. Cuando ocurrieron los hechos ya no eran pareja y ahora tampoco lo son. Prefiere no declarar porque desde que le denunció, no la ha vuelto a llamar y prefiere dejarlo así. Ratifica sus declaraciones. Mateo le mandó mensajes y la llamaba constantemente. Cree que por rabia, porque ella se fue y para machacarla. La machacó mucho, pero no la ha vuelto a molestar. No sabe por qué empezó en 2015, tiempo después del final de la relación. Se sintió hecha polvo al recibir los mensajes y las llamadas. Alguna vez le cogió alguna llamada y le dijo que la dejara en paz, que no iba a volver con él y colgaba, pero volvía a insistir.

Rogelio , 17 años de edad, hijo de la denunciante, manifestó que veía los mensajes y llamadas que recibía su madre. No quiere declarar, quiere dejar las cosas así. Ratifica su declaración en el Juzgado. No les ha vuelto a molestar. Está seguro de que las llamadas y SMS eran de Mateo porque ha vivido con él y conoce su teléfono.

Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral han revestido entidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que amparaba al acusado, tratando el recurrente de sustituir la valoración de las mismas, efectuada en conciencia por el Ilustrísimo Magistrado Juez a quo, con arreglo a lo dispuesto en artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por su propia y necesariamente interesada valoración de los hechos, que no se compadece con el resultado de aquéllas.

En su sentencia el Magistrado Juez a quo consideraba que el acusado desde día 23 de febrero hasta el día 31 de julio de 2015, como no estaba conforme con la ruptura de la relación que había mantenido con Guillerma , se dedicó a telefonearle y a mandarle un total de 338 mensajes SMS a través de su teléfono móvil, con ánimo de impedir el libre ejercicio de su voluntad y libertad y perturbando la tranquilidad de la misma, pese a que su ex pareja le comunicó en diversas ocasiones que no quería mantener contacto con él.

En su relato de hechos probados hacía referencia a los SMS enviados el día 28 de julio de 2015, a las llamadas telefónicas efectuadas, un total de 252, muchas de ellas de madrugada, entre otras, el día 1 de abril, en que la llamó once veces, el día 2 de abril, en que la llamó 15 veces, el día 13 de junio, en que la llamó de madrugada, y el día 27 de junio, en que la llamó cinco veces.

Consideraba que los hechos era constitutivos de un delito de coacciones leves previsto y penado en el artículo 172.2 del Código Penal y no del delito de hostigamiento por el que acusaba el Ministerio Fiscal, al considerar que, si bien el acusado con su comportamiento, el envío masivo de mensajes de móvil, causó indudables perjuicios y molestias a la víctima, no había quedado acreditado que ello produjese una alteración grave de su vida cotidiana, pues ésta se limitó a decir que se sintió hecha polvo y machacada, expresiones que, si bien aluden al estado en que se hallaba al recibir tantos mensajes y llamadas, no concretan cómo alteró gravemente su vida cotidiana, puesto que nada manifestó respecto a dicho elemento del tipo, reconociendo, además, que en ocasiones entablaba conversación con él, si bien le manifestaba que no quería que la siguiese llamando.

De la declaración de Guillerma y de Rogelio , unidas al hecho de que el acusado reconoció ser el titular del teléfono móvil número NUM002 , desde el que se efectuaron las llamadas y enviaron los mensajes, así como del contenido de los mensajes incorporados a las actuaciones y el listado de llamadas telefónicas efectuadas por el acusado a la denunciante resulta plenamente acreditada la comisión por el mismo del delito de coacciones leves por el que fue condenado.

No así del delito de hostigamiento por el que pretendía su condena el Ministerio Fiscal, habida cuenta de que, como indicaba el Juzgador a quo, dicho tipo penal exige como uno de su requisitos indispensables que se produzca una grave alteración en el desarrollo de la vida cotidiana de la víctima, lo que no ha quedado acreditado ni siquiera indiciariamente en el supuesto de autos, pues ello implica una conducta sistemática de persecución y de reiteración capaz de perturbar los hábitos, costumbres, rutinas o forma de vida de la víctima o que puedan ser considerados idóneos o con capacidad para alterar gravemente la vida ordinaria de ésta, como indica la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo número 324/2007 de fecha 8 de mayo de 2007 .

Por otro lado, tratándose de una sentencia absolutoria respecto al delito por el que venía acusando el Ministerio Fiscal, ha de traerse a colación el contenido de la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 18 de mayo de 2009 y el de las ulteriores y concordantes, según las cuales la revocación por parte del Tribunal ad quem de sentencias absolutorias dictadas por el Juzgador a quo sobre la base de la valoración de pruebas de naturaleza personal requeriría de la celebración de una nueva vista, en la cual se practicaran íntegramente todas las referidas pruebas, a fin de dar cumplimiento estricto al principio de inmediación que rige en nuestro ordenamiento jurídico penal, trámite éste que no se encuentra previsto en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Todo ello nos conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.-. Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 37 de Madrid en el procedimiento abreviado número 521/2016 con fecha 20 de octubre de 2017, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso.

Devuélvanse, en su caso, los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.