Sentencia Penal Nº 216/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 85/2019 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

SECCION SEGUNDA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CALLE FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA S/N
Tlf.: 951939012- 677982037-677982038/39/40. Fax: 951939112
NIG: 2905141P20175000327
Nº Procedimiento:Apelación Sentencias Proc. Abreviado 85/2019
Asunto: 200724/2019
Negociado: E
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 349/2018
Juzgado Origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº6 DE MALAGA
Contra: Antonia , PAB 24/18 y Salvador
Procurador: PILAR TATO VELASCO
Abogado: SUSANA BURGOS REPISO
Ac. Part.:
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA N.216
ILMOS. SRES.
Doña LOURDES GARCÍA ORTIZ
Presidente
Doña Mª LUISA DE LA HERA RUIZ-BERDEJO
Don JAVIER SOLER CÉSPEDES
Magistrados
Málaga, a 14 de junio de 2019
Vistos en grado de apelación por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Málaga los autos de
Procedimiento Abreviado número 349/18 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 6 de Málaga seguidos por
delito de impago de pensiones contra Salvador , en situación de libertad provisional, representado por la
Procuradora doña Pilar Tato Velasco y defendida por la Letrada doña Susana Burgos Repiso, resultando el
resto de los datos identificativos del nombrado del encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto,
se tiene por reproducido en ésta; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento , en fecha 9 de mayo de 2019 , dictó sentencia que , considerando probado que:Se declara expresamente probado que Salvador , es mayor de edad y con antecedentes penales no computables, quien se halla obligado a abonar en concepto de alimentos para los menores, la cantidad de 300 € mensuales, conforme a lo dispuesto en el auto de medidas provisionales de fecha 31 de agosto de 2016, ratificado mediante auto de fecha 16 de noviembre de 2016, ambos dictados por el juzgado De primera instancia e instrucción número tres de DIRECCION000 y teniendo que dicha suma en la cuenta corriente asignada por ex mujer doña Antonia , dejándole abonar cantidad alguna desde el mes de febrero del año 2016 hasta agosto de ese mismo año, ambos inclusive. El presente procedimiento se inició mediante denuncia formulada por Antonia frente con fecha de 24 de mayo de 2016.

finalizó con fallo que reza: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Salvador como autor criminalmente responsable de un delito de ABANDONO DE FAMILIA, ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOCE MESES DE MULTA, CON UNA CUOTA DIARIA DE 10 EUROS, CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO O INSOLVENCIA DE UN DIA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS IMPAGADAS, condenándole asimismo al pago de las costas procesales . En concepto de responsabilidad civil, .el abono de la cantidad debida, esto es desde el mes de febrero hasta el mes de agosto de 2016 todo lo cual se determinara en ejecución de sentencia, con la correspondiente actualización del IPC y abono de intereses legales .



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por la representación de Salvador fundado sustancialmente en vulneración de la presunción de inocencia, indebida aplicación del art. 227 del C.Penal y error en la valoración de la prueba.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.



CUARTO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.



QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Es ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª Luisa de la Hera Ruiz - Berdejo .

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO - Recurre la defensa del condenado Salvador interesando la absolución del mismo pues considera que la prueba practicada no ha resultado bastante para desvirtuar la presunción de inocencia pues no ha quedado acreditada la concurrencia de todos los elementos del tipo del delito del art. 227 C.Penal.

Al respecto hemos de señalar que es doctrina jurisprudencial reiterada ( Sentencias de 6 de mayo de 1965, 20 de diciembre de 1982, 23 de enero de 1985, 18 de marzo de 1987, 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 entre otras), que a tenor de lo que establece el artículo 973 en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 , el Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad 'real' de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral; por lo que técnicamente no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable, al conocer en grado de apelación el juez 'ad quem' en la práctica debe respetar la descripción de tales hechos, precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral , a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado.

Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ( SSTC 15/1987, 17/1989 y 47/1993).

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez ad quem se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' ( STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º); y asimismo, ( SSTC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995 ) y, en consecuencia 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' ( SSTC 124/1983, 23/1985, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 323/1993, 172/1993, 172/1997 y 120/1999).

Por otra parte hemos de recordar que los elementos constitutivos del tipo de abandono de familia del art.

227-1 C.P, por el que ha sido condenado el recurrente son: a) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio.

b) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.

c) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.( S.T.S.

13-2-2001 Y 3-4-2001).

Así las cosas habiéndose declarado probado en la resolución recurrida que el apelante no abonó cantidad alguna a la madre de sus hijos entre los meses de febrero de 2016 y agosto del mismo año, dicha conducta no puede integrar el tipo del art. 227 -1 C.P. habida cuenta de que la resolución que le imponía la obligación de abonar a la misma la suma de 300 euros mensuales en concepto de alimentos a sus hijos aún no se había dictado , pues tal como se declara probado y resulta de la documentaciópn obrante en autos dicha obligación se impuso en auto de fecha 31 de agosto de 2016 y fue ratificada en auto de 16 de noviembre de 2016 .

Pero aunque pudiere considerarse que el relato de hechos probados contiene un error en cuanto a la fecha de los impagos , lo que ponemos de manifiesto a efectos meramente dialécticos pues la parte acusadora se ha aquietado con dicho relato de hechos, vistas las manifestaciones del recurrente y la documentación por él aportada no puede afirmarse que haya quedado probado que el mismo no hubiese abonado las pensiones correspondientes a los meses de febrero a mayo de 2017 a que se alude en la inicial denuncia , la cual no consta ampliada por la madre de sus hijos en ningún momento con anterioridad a su declaración en el plenario .

Decimos que no ha quedado acreditado dicho impago pues el mismo al prestar declaración como investigado aportó movimientos de su cuenta bancaria en que se refleja el trapaso de la pensión correspondinete al mes de enero de 2017 , y dos resguardos de envío de dinero a través de Moneytrans a los abuelos de sus hijos, con quien se encontraban los mismos , en febrero de 2017 por importe de 204, 08 euros y en abril del mismo año por importe de 962, 38 euros , lo cual cubría la totalidad de las pensiones correspondiente a dicho período y prácticamente también al de mayo , sin que haya quedado acreditado que, como sostiene la madre de sus hijos, dichas sumas estuviesen destinadas al pago de una intervención quirúrgica a su hijo.

Por todo ello, conisderamos que el recurso que nos ocupa ha de ser estimado , absolviendo al recurrente del delito de abandono de familia por impago de pensiones por el que fue condenado en primera instancia.



SEGUNDO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal en relación con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECrim ha de pronunciarse este Tribunal sobre las costas causadas Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

1- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Salvador contra la sentencia identificada en el primero de los antecedentes de la presente resolución revocando la misma y absolviendo al recurrente del delito de abandono de familia por impago de pensiones por el que fue condenado en primera instancia, con declaración de oficio de las costas causadas.

2.- No imponer las costas del recurso al recurrente .

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por la Ilma. Sra. Dª Mª Luisa de la Hera Ruiz- Berdejo, Magistrada que la ha pronunciado estando constituida en audiencia pública en el mismo día de su firma. CERTIFICO.- La Sra. Letrada de la Administración de Justicia. -