Sentencia Penal Nº 216/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 470/2019 de 30 de Mayo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000216/2019
Ilmos/a. Sres/a.
Presidente
D. CARLOS LASALA ALBASINI
Magistrado/a
D. FRANCISCO JOSE PICAZO BLASCO (Ponente)
Dª. Mª VICTORIA LOPEZ ASIN
En Zaragoza, a 30 de mayo del 2019.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se
expresan, han visto en grado de apelación el P.A. nº 115/18 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 3 de
Zaragoza, Rollo nº 470-19 por delito contra la salud pública, siendo apelante Aida representada por la
Procuradora Dª Laura Tomás Sabio y defendida por el Letrado D. Juan Manuel Palacio Marco y apelado el
MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE PICAZO BLASCO quien expresó
el parecer de la Sala, y.-

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó Sentencia de fecha 22 de abril de 2019 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno a Aida como responsable en concepto de autora de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las pena de PRISIÓN DE SEIS MESES con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de CINCUENTA EUROS con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos días. Pago de las costas del juicio.

Se decreta el comiso y destrucción de toda la droga intervenida.'

SEGUNDO .- La relación fáctica de la resolución recurrida es del tenor literal siguiente.- ' Sobre las 17:45 horas del día 15 de diciembre de 2017 en el control de accesos al Centro Penitenciario de Zuera, Zaragoza, se procedió por el servicio de seguridad a realizar una inspección en prevención de introducción de sustancias estupefacientes por parte de las visitas, contando con la colaboración de la unidad canina, marcando el perro llamado Zapatones 13-91 a la acusada Aida , mayor de edad y sin antecedentes penales, como positivo en la ocultación de sustancias, por lo que al negar ésta llevar sustancia alguna, se procedió a realizarle un registro superficial en lugar destinado al efecto por parte de la funcionaria de Prisiones nº NUM000 , localizando un trozo de sustancia de color marrón que llevaba oculto en la ropa interior, con la pretensión de consumir parte ella que estaba muy afectada por el fallecimiento de su hija y de entregar el resto para que lo fumara su novio interno en el centro penitenciario Celso en la comunicación vis a vis.

La sustancia intervenida resultó ser resina de cannabis con un peso neto de 14,78 gramos.' El valor en el mercado ilícito de la droga intervenida asciende a 88,68 € aproximadamente.'

TERCERO - Por la representación procesal de Aida se interpuso recurso de apelación alegando los motivos que constan en el escrito presentado al efecto, y admitido en ambos efectos se dio traslado. Por el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la resolución recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso.

SE ACEPTAN los HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de igual orden de la resolución impugnada, y.-
PRIMERO .- Con carácter general debe señalarse que el recurso de apelación posibilita un nuevo examen de la causa, lo que da lugar a que puedan oponerse a la sentencia de instancia los motivos de impugnación previstos ex. Art.790-2 L.E.Cr . relativos al quebrantamiento de las garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas e infracción de las normas del ordenamiento jurídico, lo que posibilita el control del Tribunal de apelación tanto sobre la determinación de los hechos probados como sobre la aplicación del derecho efectuada en primera instancia. Esto último no reviste especial problemática pues en lo relativo a la aplicación de la norma jurídica a los hechos y tanto el juez de instancia como el de apelación se hallan en igual situación. Sin embargo, no ocurre lo mismo con la determinación de los hechos probados, en que el juez de primer grado, a diferencia del de apelación, goza de la situación privilegiada que le confiere la inmediación.



SEGUNDO .- Se alza la recurrente frente a la sentencia de primer grado por la que resulta condenada como autora responsable de un delito contra la salud pública de las que no causan grave daños a la salud del art. 368 párrafo 2º C. penal alegando error en la apreciación de las pruebas. Se discrepa del relato histórico ya que a su juicio en la acción de la acusada no concurría la intención de favorecer la difusión del consumo ilícito de sustancias sino la de mitigar el dolor del destinatario de la sustancia provocado por el fallecimiento de un familiar. A tales efectos se invoca la STS 423/2004 de 5 de abril de 2004 .



TERCERO .- Dicho ello, de la lectura de la fundamentación jurídica de la resolución combatida se comprueba que la Ilma. Sra. Magistrado de instancia ha desarrollado con minuciosidad la valoración y análisis de la prueba, no pudiendo afirmarse que haya habido un error en la apreciación de la prueba conforme a las leyes de la lógica y de la experiencia. Partiéndose de la base de que la fijación de los hechos solo puede rectificarse por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, porque el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio o porque resulte desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia, el cuadro probatorio desarrollado en el acto de la vista lo fue en torno a la introducción por parte de la acusada en Centro Penitenciario la cantidad de 14,78 gr. de resina de cannabis destinada a su novio, pero sin que en aquel se hiciera constar la finalidad de la preordenación al tráfico sino la de mitigar el dolor del destinatario de la sustancia provocado por el fallecimiento del hijo de la acusada, pretendiéndose por la dirección letrada de la recurrente el encaje de los referidos hechos en el supuesto contemplado por la mencionada STS 423/2004 .

Pues bien, tal my como con evidente acierto pone de manifiesto la resolución objeto de recurso, el supuesto de hecho aquí contemplado no es el mismo, ya que el tratado por la mencionada resolución aún en el mismo contexto de una visita que la acusada realizó al centro penitenciario para visitar a su marido, manteniendo una comunicación en el local del centro destinado al efecto tras la cual los funcionarios de prisiones registraron al acusado y le encontraron escondido en la boca y en la ropa interior dos papelinas de heroína con un peso neto de 1,300 y 1,201 gramos respectivamente, otro trozo de heroína con un peso neto de 3,387 gramos, y un trozo de hachís con un peso neto de 15,998 gramos que la había entregado minutos antes su esposa en la comunicación que habían mantenido ambos, el acusado era politoxicómano desde el año 1979 y la finalidad de la sustancia consistía en eludir un seguro sufrimiento psicofísico de indudable intensidad, y que si consideramos que el consumo medio diario estimado de heroína puede llegar a los 600 miligramos de sustancia pura y en el caso del hachís en torno a 5 gramos, lo que aquí se toma en consideración daría para dos días, en un caso, y para tres en el otro, por lo que sí serían cantidades perfectamente compatibles con la finalidad de mitigar un posible síndrome de abstinencia o, en cualquier caso, un malestar sin duda relevante en el destinatario de las mismas por lo que la salud pública difícilmente podría considerarse afectada por la simple autoadministración de aquéllas dosis por un politoxicómano, y que tampoco habría concurrido en la acusada la intención de favorecer la difusión del consumo ilícito de las referidas sustancias, dado el destino previsto para las mismas.

Dicho ello, de la lectura de la fundamentación jurídica de la resolución combatida se comprueba que la Ilma. Sra. Magistrado de instancia ha desarrollado correctamente la valoración y análisis de la prueba, no pudiendo afirmarse que haya habido un error en la apreciación de la prueba conforme a las leyes de la lógica y de la experiencia. No resulta admisible negar que en el supuesto aquí contemplado la sustancia incautada a la acusada recurrente no se hallara preordenada al tráfico y ello por la sencilla razón de que en el supuesto recogido por la mencionada STS 423/2004 de 5 de abril de 2004 la imposibilidad o improbabilidad de tal preordenación venía determinada por la escasa cantidad de sustancia intervenida que apenas alcanzaba para mitigar los efectos del posible síndrome de abstinencia del preso toxicómano. Sin embargo, en el caso que nos ocupa tal conclusión es inaplicable ante la condición de no toxicómano del recurrente, de lo que se infiere la presunción, no destruida por prueba en contrario cual sucede en el supuesto de la drogadicción, de la preordenación al tráfico de la sustancia intervenida.

Se rechaza el recurso.



CUARTO .- Se declaran de oficio las costas del recurso.

VISTOS l os preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación dirigido por la representación de Aida frente a la Sentencia de fecha 22 de abril de 2019 dictada por el Jugado de lo Penal nº 3 de Zaragoza en P.A. nº 115-18 del que este Rollo dimana y CONFIRMAR la misma, declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente resolución no es firme y contra ella cabe interponer RECURSO DE CASACION por infracción de ley si, dados los hechos que se declaran probados, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal. El recurso lo será resolver por el Tribunal Supremo y podrá presentarse mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia juzgando definitivamente en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.