Sentencia Penal Nº 216/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 174/2019 de 21 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.096.00.1-2018/0003241
Procedimiento Recurso de Apelación 174/2019
Materia: Agresiones sexuales
Apelante: D. Emiliano
PROCURADORA Dña. ANA MARIA APARICIO CAROL
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 216/2019
ILMOS. SRES.
D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
D. LEOPOLDO PUENTE SEGURA
D. JESÚS MARÍA SANTOS VIJANDE
En Madrid, a veintiuno de octubre de dos mil diecinueve.
Visto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por los Ilmos. Sres.
Magistrados, que constan al margen, el presente rollo de apelación nº RPL 112/2019 (ASUNTO PENAL
174/2019), correspondiente al Sumario Ordinario nº 1428/2018, procedente de la Sección nº 7ª de la Audiencia
Provincial de Madrid, siendo parte apelante la procuradora D.ª ANA Mª APARICIO CAROL, en nombre y
representación de Emiliano , asistido por la letrada D.ª PATRICIA VELA DE CONTRERAS y como parte apelada
el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- SE ACEPTAN los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia de fecha 18 de marzo de 2019, en autos Sumario Ordinario nº 1428/2018, con el siguiente fallo: 'Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Emiliano como responsable en concepto de autor de UN DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, prohibición de acercarse a una distancia inferior a 150 metros de Marí Luz , de su domicilio o lugar de trabajo o de comunicarse con la misma por cualquier medio durante cuatro años y a que indemnice a Marí Luz en la cantidad de 2100 euros y al pago de las costas procesales.

Asimismo se le impone la medida de libertad vigilada consistente en la prohibición de acercarse a una distancia inferior a 150 metros de Marí Luz , de su domicilio o lugar de trabajo o de comunicarse con la misma por cualquier medio durante cuatro años.

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la procuradora D.ª ANA Mª APARICIO CAROL, en nombre y representación de Emiliano , con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra más ajustada a derecho, absolviendo a recurrente.



CUARTO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado para alegaciones al Ministerio Fiscal, que evacuó el trámite haciendo las que estimó oportunas y solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se formó el oportuno rollo de apelación, con el nº RPL 112/2019 (ASUNTO PENAL 174/2019) y tras los trámites legales vigentes, se señaló para deliberación y resolución.



SEXTO.-SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS de la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor: 'El día 26 de abril de 2018 sobre las 20,30 horas el procesado Emiliano , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, en las inmediaciones de la CALLE000 de DIRECCION000 se acercó a Marí Luz , nacida el NUM000 de 2001, que se encontraba paseando a su perro y a quien conocía por haber trabajado la madre de la menor en un bar del que él era asiduo cliente y le pidió que le diera dos besos mientras la sujetaba por el brazo y al negarse ella le agarró fuertemente de la camiseta que vestía dándole un tirón llegando a rasgarla y a continuación le tocó el pecho derecho pellizcándolo con fuerza empezando la menor a gritar llamando a su madre, dándose a la fuga el procesado.

Marí Luz sufrió una crisis de ansiedad así como dolor y calor en la mama derecha lesiones de las que curó a los dos días sin impedimento para sus ocupaciones habituales y con una primera asistencia facultativa.'

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.



SEGUNDO.- Por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 18 de marzo de 2019, por la que se condena a Emiliano , como autor responsable de un delito de agresión sexual, previsto y penado en el art. 178 del C. Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercarse a una distancia inferior a 150 metros de Marí Luz , de su domicilio o lugar de trabajo o de comunicarse con la misma por cualquier medio durante cuatro años y a que indemnice a Marí Luz en la cantidad de 2.100 euros y al pago de las costas procesales.

Asimismo se le impone la medida de libertad vigilada consistente en la prohibición de acercarse a una distancia inferior a 150 euros de Marí Luz , de su domicilio o lugar de trabajo o de comunicarse con la misma por cualquier medio durante cuatro años.



TERCERO.- Examinadas las alegaciones de la parte apelante y del Ministerio Fiscal, así como la prueba practicada, procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia, cuyos fundamentos jurídicos no han quedado desvirtuados.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones: a.- El recurso formulado se plantea sobre la base de un motivo, al amparo del art. 846 bis c) L.E.Crim . error en la valoración de la prueba, con infracción del principio de presunción de inocencia.

Considera la parte apelante que atendida la prueba practicada, carece de toda base razonable la condena impuesta. No habiendo quedado probada la participación del recurrente en los hechos por los que fue juzgado y condenado.

b.- Cabe señalar, en primer lugar, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, que su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.

La prueba de cargo principal está constituida por la declaración de la víctima, a la que cabe añadir la consistente en las testificales de la madre de la víctima, de una vecina y de dos agentes de la Guardia Civil, que depusieron en la vista. A los anteriores medios de prueba hay que añadir la pericial médico forense de la menor y la documental consistente en el informe del SUMMA 112.

Dicha prueba se ha practicado y valorado en el plenario, con sujeción a los principios ya señalados.

Existe, por tanto, prueba de cargo, aportada por la acusación, regularmente traída al procedimiento y apta para servir de sustento para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

Por otra parte el Tribunal a quo ha valorado, asimismo, la declaración del acusado y de la testifical ofrecida por Dulce .

c.- Cuestión distinta es si dicha prueba de cargo es suficiente y ha sido correctamente valorada, para efectivamente desvirtuar el principio de presunción de inocencia, lo que en definitiva es la impugnación que se plantea en el recurso.

El examen del motivo por parte de esta Sala, debe traer a colación indicar el alcance de la función que se atribuye a este tribunal, en virtud del recurso de apelación.

Tiene señalado esta Sala, en sentencia de fecha 17 de enero de 2018 el siguiente criterio: 'Como ha tenido esta Sala ocasión de decir en múltiples ocasiones, la capacidad de esta Sala de apelación para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada.

Es esto lo que reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo mientras ejercía las funciones de control de la aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia como tribunal de casación hasta que se instauró el recurso de apelación ante esta Sala. Como sentencias más representativas y recientes cabe citar al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2017 ROJ: STS 1899/2017- ECLI:ES:TS:2017:1899: La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril; 328/2016, también, de 20 de abril; 156/2016, de 29 de febrero; 137/2016, de 24 de febrero; o 78/2016, de 10 de febrero ; por citar sólo resoluciones del años del curso). No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13)...' ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6, y 23/2014, de 30 de enero, FJ 5). En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes.

Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.' En este sentido también nuestras sentencias STSJ de Madrid de 26 de junio, 2 de julio, 8 y 9 de octubre, todas de 2019.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2017: 'Las alegaciones... sobre la presunción de inocencia obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de la acusada en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007, 111/2008 y 25/2011, entre otras).' Dicho criterio es mantenido en reiteradas resoluciones de esta Sala, por ejemplo de 18-6-2019 y 3-7-2019.

d.- El examen de la sentencia impugnada revela que cumple con los criterios jurisprudenciales sentados, entre otras por la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 11 de mayo de 2017, en cuanto a que reúne, desde la óptica de la presunción de inocencia, los siguientes requisitos: a) La existencia de prueba incriminatoria, b) Su suficiencia para llegar a un pronunciamiento condenatorio, en el sentido de que de ella pueda deducirse de forma racional y concluyente (con exclusión de hipótesis alternativas igualmente probables) la participación del acusado en hechos delictivos.

c) Su validez en la doble perspectiva de que haya sido practicada con todas las garantías y de que se haya obtenido sin violación de derechos fundamentales, y d) Una motivación, lo que sirve para testar su suficiencia (es decir, la racionalidad del proceso deductivo seguido por el Juzgador y la refutabilidad de otras hipótesis incriminatorias aducidas o imaginables que fuesen igualmente plausibles).

Como hemos señalado, existe prueba incriminatoria o de cargo, practicada con todas las garantías y de acuerdo con los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad El Tribunal de instancia ha examinado y valorado la citada prueba de cargo, que es prueba directa y en parte indiciaria, conforme a lo que dispone el art. 741 L.E.Crim. y desde la inmediación que privilegiadamente le alcanza, habiendo obtenido la convicción de ser ciertos los hechos objeto de la acusación, al igual que con igual labor argumental, razona por qué no alcanza la misma convicción con la prueba de descargo, que invalide o contrarreste la prueba incriminatoria. La contraposición de ambos conjuntos de prueba son examinados por la Sala de instancia --ex art. 741 L.E.Crim.--, exponiendo de forma razonada y razonable la valoración que alcanza y de la que se deriva de forma que no resulta ni ilógica, ni arbitraria, ni contraria a la experiencia o prescindiendo del acervo probatorio, la convicción que alcanza y que plasma en el fallo de tenor condenatorio.

La principal prueba de cargo está constituida por la declaración de la víctima, prueba suficiente, conforme tiene declarada la doctrina del T. Supremo, incluso siendo prueba única, para desvirtuar el principio de presunción de inocencia. Prueba que debe ser examinada, precisamente por ello, con especial prudencia por el tribunal, conforme a los criterios de valoración fijados por dicha doctrina: ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia y corroboración periférica.

Conforme a dichos criterios, la Sala de instancia valora la declaración de la víctima, alcanzando la convicción de su credibilidad.

La declaración de la menor, se ha mantenido en lo sustancial a lo largo del procedimiento y viene corroborada por ciertos elementos de prueba periféricos, no apreciándose las contradicciones que alega el recurso, pues como no deja de reconocer no dejan de ser meras inexactitudes, y decimos nosotros insustanciales en cuanto a las dos que pone de relieve: si cayeron o no al suelo o si la empujaba para llevarla a su casa o le dijo que fuera a su casa, especialmente si nos atenemos a su declaración en la vista, donde la misma adquiere pleno valor y ha sido examinada por el tribunal a quo, con inmediación.

La víctima, en suma, recoge la sentencia, ha mantenido un relato coherente y verosímil sobre los hechos, en el sentido de atribuir al acusado que, con ocasión de estar ella en la calle, paseando al perro, se le acercó y la agarró del brazo, diciéndole que le diera dos besos. Que al intentar desasirse el acusado la agarró con fuerza de la camiseta que vestía, rasgándosela, agarrándole a continuación el pecho derecho, tratando de empujarla para llevarla hacia la casa de él.

Dicha declaración, apoyada en la prueba periférica que desgrana en su sentencia, es considerada por el tribunal a quo plenamente creíble y corroborada, sin que se haya visto contradicha por la prueba de descargo, alcanzando por ello la Sala de instancia la convicción de la realidad de los hechos expuestos por la víctima.

Aunque los hechos no fueron observados por los testigos, que ocurrieron entre acusado y víctima, sí existe prueba periférica indirecta, que permite corroborar, como hace la Sala de instancia, la versión de la víctima.

La víctima manifestó que como consecuencia de la acción del acusado gritó. Pues bien al oír los gritos de Marí Luz , una vecina de la calle donde ocurren los hechos, levantó la persiana y vio a aquélla sentada en la acera, llorando 'a grito pelado'. Que la intentó consolar pero no pudo y que solo llamaba a su madre. Vio que tenía la camiseta rota y le dijo, en relación al acusado, que quería que le diese un beso.

La madre de la víctima manifestó que bajó a la calle, al oír los gritos de su hija, encontrándola llorando, con la camiseta rota y el sujetador 'para afuera'. Su hija le dijo que el acusado había intentado cogerla para llevársela.

Los agentes de la Guardia Civil que acudieron al lugar de los hechos, manifestaron que vieron a Marí Luz nerviosa, alterada, llorando y con la camiseta rasgada. Que les dijo que el acusado le había realizado tocamientos, precisando el agente NUM001 , que el acusado intentó darle un beso, que ella le apartó, y él le rompió la camiseta y que le había hecho daño en el pecho ('como un pellizco o algo así') Por otra parte el informe del SUMMA 112 (fol. 27 y 28), indica que fue asistida, presentando ansiedad, dolor y calor en la mama derecha. Dicha sintomatología fisiológica fue también apreciada por los médicos forenses que la exploraron, señalando que presentaba dolor a la palpación en región mama y axila derecha y brazo derecho.

Los citados peritos también concluyeron que dicho dolor a la palpación era compatible con el agarrón que decía la víctima haber sufrido y en definitiva con el relato dado por ella.

En otro orden de cosas hay que señalar que no hay duda de la identidad del acusado, reconocido por Marí Luz , como vecino de la calle en la que igualmente vive y de ser cliente del bar en el que trabajaba su madre y al que en ocasiones acudía Marí Luz . El acusado, por su parte, reconoció que conocía a Marí Luz .

A dicha prueba de cargo se contrapone la declaración del acusado, que niega la comisión de la agresión. Opone a la declaración de la víctima y a la realidad de lo que dice, el que en el momento en que ocurrieron los hechos, estaba en un bar del pueblo hasta que cerró, saliendo con los dueños y yéndose a su casa, donde permanecía hasta que llegó la Guardia Civil.

La coartada que expone, sin embargo, solo se acredita parcialmente y no excluye la comisión por el acusado de la agresión.

A tal efecto la testigo Dulce , que regentaba el bar donde dice el acusado que estuvo hasta que cerraron, declaró que, efectivamente, éste estuvo en el bar hasta que cerraron, caminando juntos hacia sus respectivos domicilios y que esto sería entre las 21 o 22 horas, no pudiendo confirmar si el acusado realmente entraba en su domicilio o no.

Pues bien, habiendo ocurrido los hechos sobre las 23:30 horas tal como manifestaron la víctima y las testigos Alicia y la madre de aquélla (tratándose de un mero error de transcripción el que en los hechos probados se hable de las 20:30 horas), si cerraron el bar, en la tesis más favorable para el acusado, según la testigo Dulce , a las 22 horas, ningún problema físico-temporal existe para que el acusado cometiera los hechos que se le imputan. De hecho el acusado, en su declaración en instrucción manifestó que llegó a su casa a las 23:15 horas-y debe recordarse que vive en la misma calle en donde vive Marí Luz --; es más en la vista contradijo dicha manifestación y de paso a la testigo que acreditaría su coartada, ya que dijo que salió del bar sobre las 23:30-23:45 horas.

Atendido todo lo anterior, la mera contraposición de versiones, que esgrime el recurso, a los efectos de afirmar la pervivencia del principio de presunción de inocencia, a favor del acusado, se revela ineficaz, siendo por el contrario contundente y eficaz la prueba de cargo aportada por la acusación, a los efectos, precisamente, de desvirtuar dicho principio fundamental.

En definitiva la prueba practicada ha sido examinada por la Sala de instancia, conforme a lo que dispone el art.

741 L.E.Crim., valorada desde la inmediación que privilegiadamente le alcanza, y que se plasma en la sentencia, individualizando los distintos elementos de prueba, de forma razonada y razonable, llegando a la convicción de ser los hechos denunciados por la menor ciertos, dictando un fallo condenatorio en los términos que contiene la sentencia impugnada.

En conclusión debe rechazarse el motivo, pues ni incurre la sentencia en falta de motivación, que por el contrario es suficiente, no resultando ni arbitraria, ni absurda, ni incompleta o que no permita conocer las razones por las que el Tribunal a quo ha dictado un fallo condenatorio. Se ha apoyado en prueba de cargo, con aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado y en consecuencia no se ha infringido el art. 24.2 CE, que denuncia el motivo examinado.



CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª ANA Mª APARICIO CAROL, en nombre y representación de Emiliano , frente a la sentencia de fecha 18 de marzo de 2019, dictada por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en autos de Sumario Ordinario nº 1428/2018, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.

Líbrese por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.