Sentencia Penal Nº 216/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 52/2019 de 26 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 52/2019

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 393/2018

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE TERRASSA

Acusado: Diego

Magistrado ponente:

JOSÉ GRAU GASSÓ

SENTENCIA

Ilmo. José Grau Gassó

Ilma. Ana Rodríguez Santamaría

Ilma. Gemma Garcés Sesé

Barcelona, a veintiséis de abril del dos mil veinte.

VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN SÉPTIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 52/2019, correspondiente a las Diligencias Previas nº 393/2018 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Terrassa, seguida por un delito contra la salud pública y otro de depósito de municiones, contra el acusado Diego, con DNI nº NUM000, nacido en Riello el día NUM001 del año 1967, hijo de Fabio y de Isidora, domiciliado en Terrassa, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Ricard Casas Gilberga y defendido por el Letrado D. Carlos Carretero Olmeda, y en la que ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal. Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron como consecuencia del testimonio de las actuaciones acordado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Terrassa en el procedimiento de Diligencias Previas 78/2018 (Jurado 1/2018), por unos hechos que podrían ser constitutivos de un delito contra la salud pública, falsificación de moneda y tenencia de armas, en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la defensa del acusado. Remitidos los autos a esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se me nombró magistrado ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que tuvo lugar el día 13 de febrero con la asistencia de las partes, y en la que se practicaron las pruebas del interrogatorio del acusado, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que refleja la grabación efectuada por orden del Letrado de la Administración de Justicia.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud de las personas, del art. 368 del Código Penal, y de otro delito de depósito de municiones (como promotor) del art. 566.1.2 del mismo cuerpo legal, estimando responsable de los mismos en concepto de autor al acusado Diego, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le impusieran, por el delito contra la salud pública las penas de seis años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de tres mil quinientos euros con seis meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago (si fuera susceptible de imposición a tenor de lo dispuesto en el art. 53.3 del CP), y por delito de depósito de municiones las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el pago de las costas procesales. También solicitó el comiso de la droga, armas, cartuchos y objeto intervenidos, dándoles el destino previsto legalmente.

TERCERO.- La defensa del acusado, por su parte, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se le imputan y solicitando su libre absolución.

Se declara probado que en el mes de julio del año 2017 Diego, Inspector del Cuerpo Nacional de Policía que ejercía sus funciones en la Comisaría de Terrassa, poseía en su domicilio y en la taquilla que tenía asignada en la citada comisaría, diversas sustancias estupefacientes -cocaína, hachís y marihuana- con la intención de distribuirlas entre terceras personas.

En su domicilio se intervinieron, con ocasión de una entrada y registro acordada por la autoridad judicial, una bolsa conteniendo dos envoltorios de plástico con una sustancia de color blanco que debidamente analizada contenía 0,753 gramos de cocaína con un grado de riqueza del 41,4%, siendo la cantidad total de cocaína base 0,31 gramos; una bolsa con una sustancia de color amarillo que debidamente analizada contenía 0,753 gramos de cocaína con un grado de riqueza del 24,4%, siendo la cantidad total de cocaína base 0,035 gramos y dos fragmentos de hachís con peso neto de 2,071 y 5,377 gramos y se identifica THC con riqueza del 4,1 y 0,2% respectivamente.

En la taquilla de su lugar de trabajo se intervinieron, con ocasión de una inspección autorizada por el Jefe de la Comisaría, una balanza de precisión, un cigarrillo liado a mano en el que, debidamente analizado, se identificó YHC, cannabinol y nicotina; una bolsa que contenía 1,020 gramos de una sustancia vegetal en la que, debidamente analizada, se identificó THC y nicotina; cuatro bolsitas que contenía 5,811 gramos de marihuana en la que, debidamente analizada, se identificó THC y cannabinol, siendo la riqueza en THC del 3,6%; dos piezas de hachís con un peso neto de 4,182 gramos, en los que se identificó THC y cannabinol, siendo la riqueza en THC del 9,9%; una pieza de hachís con un peso neto de 1,185 gramos, en el se identificó THC y cannabinol, siendo la riqueza en THC del 22%; veinte envoltorios de plástico con una sustancia blanquecina que debidamente analizada contenía 9,761 gramos de cocaína con un grado de riqueza del 23,1%, siendo la cantidad total de cocaína base 2,3 gramos; diez envoltorios de plástico con una sustancia blanquecina que debidamente analizada contenía 4,192 gramos de cocaína con un grado de riqueza del 25,1%, siendo la cantidad total de cocaína base 1,05 gramos; un envoltorio de plástico blanco prácticamente vacío, en el que se identificó cocaína, fenacetina y cafeína; un envoltorio de plástico blanco conteniendo una sustancia blanquecina, en el que se identificó cafeína; un envoltorio de plástico blanco con una sustancia blanquecina que debidamente analizada contenía 2,394 gramos de cocaína con un grado de riqueza del 18,4%, siendo la cantidad total de cocaína base 0,44 gramos; y un envoltorio de plástico transparente con una sustancia blanquecina que debidamente analizada contenía 0,884 gramos de cocaína con un grado de riqueza del 82,6%, siendo la cantidad total de cocaína base 0,73 gramos.

También se intervinieron cinco armas de fuego con sus correspondientes guías de pertenencia, así como de un silenciador, disponiendo Diego de licencia de armas tipo A. Además, también se localizaron setecientos veintiséis cartuchos metálicos de diferentes calibres, la mayoría de ellos aptos para su uso con las armas de fuego que se encontraban en el interior de la taquilla. Dos de los cartuchos mencionados son considerados como calibre de guerra.

Fundamentos

PRIMERO. Cuestiones previas.- La defensa del acusado, al inicio del acto del juicio, en el trámite de cuestiones previas previsto en el art. 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alegó que durante la instrucción de la causa se habían vulnerado varios derechos fundamentales y solicitó que se declarara la correspondiente nulidad de actuaciones.

En concreto, las vulneración alegadas fueron las siguientes:

a) la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones previsto en el art. 18.3 de la Constitución Española, argumentando que las presentes actuaciones traen causa de otro procedimiento seguido por un delito cohecho, causa que también se inició como consecuencia de un testimonio de particulares acordado por el Juzgado de Martorell en una causa seguida por un delito contra la salud pública, sin que en las presentes actuaciones consten los autos acordando diversas intervenciones telefónicas a través de las cuales se obtuvo información relevante que fue en la que se fundó la decisión de autorizar judicialmente la entrada y registro del domicilio y del despacho profesional del acusado, así como la decisión de proceder al examen de la taquilla que tenía en su lugar de trabajo. Según la defensa, la ausencia de dichas resoluciones debe provocar las nulidad de toda la información obtenida como consecuencia de dichas intervenciones telefónicas.

b) La vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio reconocido en el art. 18.2 de la Constitución Española, argumentando que los autos acordando la entrada y registro en el domicilio y en el despacho profesional de Diego también se fundan en una información obtenida con ocasión de las intervenciones telefónicas y que no puede ser contrastada en el presente procedimiento, precisamente porque no se ha incorporado a la causa los autos habilitantes de dicha intervención, ni la concreta información que se obtuvo a través de la misma.

c) La nulidad del auto dictado en fecha 5 de julio del año 2017, por las mismas razones antes expuestas y porque la escasa cuantía y trascendencia de la droga localizada en el interior del domicilio de Diego no justificaba la ampliación de la investigación respecto de un delito contra la salud pública.

d) La nulidad del registro de la taquilla que el acusado tenía en su lugar de trabajo por vulneración del derecho a la intimidad personal reconocido en el art. 18.1 de la Constitución Española, alegando que para la realización de dicha diligencia era indispensable una previa autorización judicial. También funda la nulidad del registro de la taquilla en la ruptura de la cadena de custodia de las llaves con las que se procedió a la apertura de la misma.

1.1.- Vulneración del derecho al secreto de la comunicaciones.- En el trámite de cuestiones previas el Tribunal denegó la posibilidad de apreciar la vulneración de dicho derecho fundamental por considerar que se había planteado de forma extemporánea, remarcando que en el escrito de conclusiones provisionales presentado por la defensa del acusado tan solo si hizo mención a la vulneración del derecho fundamental a la intimidad, sin hacer mención alguna al derecho al referido derecho al secreto de las comunicaciones. Apoyó dicha decisión en el acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 26 de mayo del año 2009.

Reiteramos nuevamente dicha decisión, pese a ser conscientes de que diversas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo han venido entendiendo que el trámite previsto en el art. 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es el adecuado para plantear la vulneración invocada por la defensa del acusado, correspondiendo al Ministerio Fiscal promover la suspensión del acto del juicio a fin de poder aportar a la causa la documentación objeto de controversia (ver STS nº 377/2013 y STS nº 428/2014). Ahora bien, dicho planteamiento no es completamente pacífico, siendo necesario poner de relieve la existencia de sendos votos particulares en los que se defiende, con argumentos que compartimos plenamente, que en estos casos el único momento adecuado para alegar la vulneración del derecho fundamental es el escrito de defensa, toda vez que no esta previsto en el art. 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que las partes puedan proponer la práctica de una prueba que no puedan aportar en ese mismo acto, ni esta previsto que el Tribunal este obligado a suspender el acto del juicio.

Prueba de que dicha cuestión no parece resuelta de forma definitiva es el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 292/2017 en el que se afirma lo siguiente: hacer recaer en la Defensa la carga de alegar las dudas sobre la legitimidad y en el Fiscal la carga en esos casos de acreditarla, exige, rectamente entendida, que la alegación se efectúe (salvo imposibilidad o causa justificada) en un momento (escrito de defensa) en que permanezca abierta la capacidad el Ministerio Público de aportar pruebas sin necesidad de forzar una siempre indeseable suspensión.

En el presente caso, la defensa del acusado nada dijo de que concurriera alguna causa justificada que le hubiera impedido alegar la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones en el momento de presentar su escrito de defensa, por lo que volvemos a reiterar que la alegación se formuló de forma extemporánea. Por las mismas razones ya expuestas, tampoco podía prosperar la nulidad del auto de fecha 4 de julio del año 2017 acordando la entrada y registro en el domicilio y el despacho profesional del acusado.

1.2.- Tampoco puede prosperar la alegación referida a la nulidad del auto dictado en fecha 5 de julio del año 2017 acordando ampliar la entrada y registro del domicilio del acusado para recoger todos los elementos relacionados con un presunto delito contra la salud pública.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo considera que, en estos casos, es decir, cuando con ocasión de una entrada y registro en un domicilio se produce un hallazgo casual, no resulta necesario que el Juzgado de Instrucción que ha autorizado dicha entrada y registro acuerde ampliar el registro a la ocupación de los efectos que, de forma inesperada, han sido encontrados por la Comisión Judicial.

Efectivamente, la STS nº 582/2014 ya dijo que la jurisprudencia más reciente destaca las diferencias existentes entre la intervención telefónica y la entrada y registro, tanto por la distinta afectación de una y otra diligencia sobre la intimidad, verdaderamente más intensa y directa en la intervención telefónica, como por la prolongación temporal de una y otra injerencia, pues la entrada y registro tiene acotada su duración temporal en una jornada y se desarrolla en unidad de acto, en tanto que la intervención telefónica tiene una duración que se prolonga a un mes susceptible de ampliación y, consecuentemente, con unas facultades de control judicial distintos ( SSTS 28-4-1995 y 7-6-1997 ), que ya se señaló que si en la práctica del registro aparecen objetos constitutivos de un cuerpo de posible delito distinto a aquel para cuya investigación se extendió el mandamiento habilitante, tal descubrimiento se instala en la nota de flagrancia por lo que producida tal situación la inmediata recogida de las mismas no es sino consecuencia de la norma general contenida en el art. 286 de la Ley Procesal . En igual sentido, la STS 167/2010, de 24 de febrero , recoge la doctrina de otras sentencias precedentes como la 315/2003, de 4 de marzo , que admitió la validez de la diligencia cuando, aunque el registro se dirigiera a la investigación de un delito, se encontraran efectos o instrumentos de otro que pudiera entenderse como delito flagrante. La teoría de la flagrancia ha sido, pues, una de las manejadas para dar cobertura a los hallazgos casuales, y también la de la regla de la conexidad de los arts. 17.5 y 300 LECrim ., teniendo en cuenta que no hay novación del objeto de la investigación sino simplemente 'adición'.

Dicha diferenciación ha tenido su plasmación en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, toda vez que con ocasión de la reforma operada por la Ley Orgánica 13/2015, se ha regulado en los nuevos arts. 579bis y 588bis.i de la Lecr. la utilización de la información obtenida en un procedimiento distinto y descubrimiento casuales con ocasión de la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica o de la interceptación de las comunicaciones telefónicas o telemáticas, la captación y grabación de las comunicaciones orales, la utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen, el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información y los registros remotos sobre equipos informáticos, sin hacer mención alguna a los hallazgos casuales con ocasión de la práctica de una entrada y registro de algún domicilio.

En fin, la STS nº 48/2013 también dijo que la Constitución no exige, en modo alguno, que el funcionario que se encuentre investigando unos hechos de apariencia delictiva cierre los ojos ante los indicios de delito que se presentasen a su vista, aunque los hallados casualmente sean distintos a los hechos comprendidos en su investigación oficial, siempre que ésta no sea utilizada fraudulentamente para burlar las garantías de los derechos fundamentales ( STC 49/1996, 26 de marzo ) y también que, el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquéllas, pues los funcionarios de policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención que fueran necesarias por razón de urgencia, tal y como disponen los arts. 259 y 284 LECrim .

En el presente caso por tanto, se extremaron las garantías procesales para el investigado cuando la Comisión Judicial observó la presencia de sustancias que podían ser estupefacientes, poniéndose en comunicación inmediata con la autoridad judicial que, pese a no ser necesario, acordó de conformidad con la doctrina jurisprudencial que acabamos de mencionar ampliar el registro del domicilio a la recogida de todos los elementos que pudieran estar relaciones con la posible comisión de un delito contra la salud pública.

1.3.- No tiene razón la defensa cuando afirma que la taquilla que el acusado tenía en su lugar de trabajo solo podía ser registrada obteniendo previamente la correspondiente autorización del Juzgado de Instrucción que estaba investigando los hechos.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo no considera necesaria dicha autorización judicial. Así lo afirma de forma tajante la STS nº 2503/2001, en un supuesto en el que se invocaba expresamente la vulneración del derecho a la intimidad. En el mismo sentido, la STS nº 777/2008 dijo que diversas sentencias de esta Sala han declarado que el ámbito de protección que dispensa el art. 18 de la Constitución , se centra exclusivamente en el domicilio, y en tal sentido se ha declarado la no exigencia de la presencia del Secretario en los registros de vehículos -SSTS 873/2001 de 18 de Mayo, 905/2002 ó 1525/2005-, o un taller de vehículos - STS 390/2000 de 20 de Marzo -, o en una farmacia - STS 3 de Septiembre de 2002 -, aunque hay que ir al caso concreto en cuanto a las antiguas 'reboticas', o en general, lugares cerrados que por su afectación no son domicilios -STC 228/97, STS 26 de Febrero de 1993-, o registro de una taquilla, ya se trate de un lugar de trabajo, de un gimnasio o lugar equivalente -STS 26 de Diciembre de 2001-, o registro de equipaje -STS 344/2003 de 6 de Marzo-.

1.4.- La defensa del acusado también argumentó que, en la medida que el registro de su taquilla tenía su origen en la información obtenida como consecuencia las intervenciones telefónicas que había cuestionado previamente, la nulidad de las intervenciones telefónicas comportaría también la nulidad del registro de la taquilla. Todo ello en virtud de lo dispuesto en el art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en el que se establece que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales.

Ya hemos dicho anteriormente que consideramos que no existe ningún motivo para declarar la nulidad de los autos que acordaron las intervenciones telefónicas tantas veces mencionadas. Por otra parte, tenemos que dejar constancia de que en las bases de datos de jurisprudencia aparece el auto dictado en fecha 31 de octubre del año 2019 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en el que, con ocasión de una alegación similar en el procedimiento del Tribunal del Jurado que se sigue contra el mismo acusado, dio por válida dicha intervención telefónica (ECLI:ES:TSJCAT:2019:638A).

En todo caso, aun en el caso de haber aceptado que el registro de la taquilla estuviera viciado de nulidad, lo cierto es que el acusado, al ser interrogado por las partes (prueba practicada a instancias de su propia defensa al finalizar el acto del juicio) reconoció que en el interior de su taquilla se encontraban los efectos que han quedado detallados en la declaración de hechos probados.

De conformidad con la llamada doctrina de la conexión de antijuridicidad (ver Sentencia del Tribunal Constitucional nº 81/1998 y todas las que la desarrollan), aun en el caso de haber aceptado la nulidad de las intervenciones telefónicas solicitada por la defensa del acusado, la declaración prestada por el mismo durante el acto del juicio si que podría ser objeto de valoración por parte de este Tribunal y lo cierto es que no alcanzamos a vislumbrar ninguna razón de peso para dudar de la veracidad de dichas manifestaciones.

1.5.- Finalmente, tampoco puede prosperar la solicitud de nulidad del registro de la taquilla fundada en el en la ruptura de la cadena de custodia de las llaves con las que se procedió a la apertura de la misma.

Ante todo vale la pena recordar que la posible ruptura de la cadena de custodia de las llaves podría afectar a la fiabilidad de la prueba practicada, pero nada tiene que ver con la licitud o ilicitud de la misma, razón por la que dicha vulneración no puede dar lugar a la declaración de nulidad de la prueba practicada sino a valorar el grado de fiabilidad de la misma atendiendo a las especiales circunstancias que se pueden derivar de tener una duda razonable sobre las personas que tuvieron en su poder dichas llaves y su posible utilización para modificar el contenido de lo que pudiera haber en el interior de dicha taquilla.

Por tanto, en la medida que la cadena de custodia afecta a la valoración de la prueba propiamente dicha, analizaremos dicha cuestión en el siguiente fundamento jurídico destinado, precisamente, a valorar la prueba que se practicó en el acto del juicio.

SEGUNDO. Valoración de las pruebas.- La declaración de hechos declarados probados se infiere sin dificultad de la prueba practicada en el acto del juicio, en especial de la propia declaración prestada por el acusado contestando las preguntas que le formuló el Ministerio Fiscal y su propia defensa.

El acusado reconoció que tenía sustancia estupefaciente en su domicilio, aunque dijo que no era consciente de ello y que debió trasladarla -sin darse cuenta- cuando volvió a Terrassa procedente de Gandía, aunque lo cierto es que tampoco explicó la razón por la que podía tener dicha droga en Gandía si, como manifestó, nunca ha sido consumidor de dichas sustancias.

Por otra parte, también reconoció que en el interior de su taquilla se localizaron las sustancias y los cartuchos que hemos reflejado en la declaración de hechos probados. El acusado explicó que dichas sustancias procedían de diversas intervenciones realizadas en la calle por sus compañeros de la Brigada de Extranjería, los cuales, cuando no podían atribuir la sustancia a una persona determinada la dejaban no cumplían el tramite para su destrucción, sino que las dejaban abandonadas en las mismas dependencias de dicha Brigada de Extranjería. Según la versión de los hechos del acusado fue él que se encargó de recoger las sustancias estupefacientes y de guardarlas en su taquilla con la intención de tramitar la entrega y destrucción de las mismas.

La posesión por el acusado de las sustancias intervenidas en su domicilio (aparte de su propio reconocimiento de los hechos) quedó debidamente acreditada a través de la acta de la entrada y registro suscrita por el Letrado de la Administración de Justicia que intervino en la misma (ver folios 248 y siguientes de la causa).

Por el contrario, no hemos atribuido al acusado la posesión de las sustancias estupefacientes intervenidas en su despacho profesional, toda vez que no ha quedado debidamente acreditado que dicho despacho fuera de uso exclusivo del acusado y que no pudieran acceder al mismo otros agentes de la autoridad pertenecientes a la Brigada de Extranjería u otras terceras personas. De hecho, nos parecieron convincentes las explicaciones dadas por el acusado sobre la utilización mas o menos esporádica de dicho despacho de los diferentes agentes de la Brigada de Extranjería.

Asimismo, la posesión por el acusado de las sustancias estupefacientes y de los cartuchos intervenidos en la taquilla situada en las dependencias de la Comisaría de Terrassa y que era de uso exclusivo del acusado, también ha quedado acreditado por la propia declaración del acusado, siendo necesario poner de relieve que dicho registro se practicó a presencia del propio acusado asistido de su Letrado, firmando ambos el acta que se levantó y en la que se identificaron los objetos localizados en el interior de la taquilla. Además, los agentes que procedieron a la realización de dicho registro también prestaron declaración testifical durante el acto del juicio, dando explicación suficiente de la forma como se practicó dicho registro y de los objetos que encontraron.

La defensa, en el trámite de cuestiones previas, alegó la ruptura de la cadena de custodia de las llaves utilizadas para proceder a la apertura de la taquilla, pero lo cierto es que, una vez practicada la prueba, no hemos apreciado ninguna irregularidad en la referida cadena de custodia. En el acto del juicio prestaron declaración testifical los agentes de la autoridad que acudieron al domicilio del acusado y obtuvieron de su mujer la entrega de las llaves referidas (ver, declaración prestada por la Agente de la Policía Nacional con carnet profesional NUM002). Estos mismos agentes se encargaron de entregar las llaves a la Agente de la Policía Nacional con carnet profesional nº NUM003, que, según manifestó en el acto del juicio, las custodió hasta el mismo momento en el que fueron entregadas a los agentes de la Brigada de Asuntos Internos que procedieron a efectuar el registro de la taquilla.

El acusado, al prestar declaración hizo referencia a la existencia de algunas discordancias entre el acta que se levantó con ocasión del registro de la taquilla (ver folios 280 y siguientes de la causa) y la información obrante en el Dictamen del Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 301 y siguientes de las actuaciones, pero lo cierto es que dichas discordancias carecen de cualquier tipo de relevancia, sin que exista ninguna razón de peso para dudar de que las sustancias analizadas por dicho organismo oficial fueron precisamente las intervenidas (y no otras) con ocasión del registro de la taquilla, siendo necesario poner de relieve que por parte de la defensa nunca se ha cuestionado (ni en el escrito de conclusiones provisionales, ni por vía de informe) la regularidad de dicha cadena de custodia.

No existe ninguna razón convincente para otorgar una mínima credibilidad a la explicaciones dadas por el acusado manifestando que tenía intención de hacer entrega de las sustancias estupefacientes localizadas en su taquilla para que se procediera a su destrucción. En este sentido, resulta necesario poner de relieve que la práctica totalidad de los testigos que prestaron declaración en el acto del juicio (tanto los propuestos por la acusación, como los propuestos por la defensa del acusado) dijeron que el hecho de que no se pudiera identificar al poseedor o propietario de la droga intervenida no era una razón para no seguir el trámite legalmente establecido para proceder a su destrucción.

Aun aceptando la versión de los hechos dada por el acusado, sigue resultando inverosímil que, si de verdad tenía intención de proceder a la destrucción de la droga intervenida, la tuviera tanto tiempo bajo su custodia sin darle el destino legal.

Dado que el acusado manifestó de forma concluyente que nunca había sido consumidor de sustancias estupefacientes y teniendo en cuenta que las explicaciones que dio para justificar la posesión de dichas sustancias resultan increíbles e inverosímiles, no podemos por menos que concluir, aplicando las reglas de la lógica y de la experiencia, que tenía dichas sustancias con la intención de distribuirlas entre terceras personas. En este sentido, resulta pertinente recordar la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 741/2013 en la que se afirma que si una persona no es consumidor de determinadas sustancias que se hallan en su domicilio, inferir de tal dato su destino al trafico resulta lógica y racional, pues la tenencia de droga por un no adicto debe considerarse típica, dado que la misma no puede estar destinada al autoconsumo y es, en si misma, generadora del peligro abstracto de difusión de la droga que la norma quiere evitar ( SSTS. 129/2000 de 8.2 , 207/2003 de 10.7 ).

TERCERO. Calificación del delito.- 1.1.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud de las personas previsto y penado en el art. 368 del Código Penal.

El artículo 368 del vigente Código Penal dispone que '... (los) que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos ...'.

El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, lo que constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, y desde luego la cocaína lo es, habiendo sido catalogada de entre las que causan grave daño a la salud según consolidada jurisprudencia por los nocivos efectos que causa esta sustancia en la salud de los consumidores, incluida como tal en la Lista I de la Convención Única de Estupefacientes de 1961, al ser científicamente considerada como una de las más peligrosas por su gran poder adictivo, los efectos psíquicos que produce en el consumidor afectando a distintos niveles las estructuras centrales del cerebro y, en fin, el número de fallecimientos que provoca su intoxicación.

Por otra parte, consideramos que no procede la aplicación del subtipo atenuando previsto en el mismo tipo penal. Efectivamente, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo tiene ya una doctrina consolidada (ver, a título de ejemplo la STS 334/2019) sobre la posibilidad de aplicar el párrafo segundo del artículo 368 CP , que establece una penalidad atenuada en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias del culpable. 'La doctrina legal ya declarada por esta Sala Casacional -STS 42/2012, de 2 de febrero -, declara que el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal , introducido por la reforma operada por la LO 5/2010, prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, siempre que no concurra alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370 . El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación. Es cierto que la norma no precisa qué se debe entender por escasa entidad del hecho, ni tampoco qué circunstancias personales del culpable serían relevantes a estos efectos.

Este subtipo atenuado queda configurado del siguiente modo:

1º) El nuevo párrafo segundo del art. 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva -escasa antijuridicidad- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de substancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3º) La regulación del art. 368.2 del Código Penal no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable -menor culpabilidad- se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad...'. ( STS nº 507/2018, de 25 de octubre ).

En el presente caso, que las circunstancias personales del acusado -al tratarse de un agente de la autoridad que poseía la droga precisamente en el interior de la taquilla que tenía en su lugar de trabajo- impiden la aplicación del subtipo atenuando previsto en el segundo párrafo del art. 368 del Código Penal.

1.2.- Por el contrario, los hechos declarados probados no pueden subsumirse en el tipo penal del delito de depósito de municiones. En relación al delito de deposito de municiones debemos valorar el peligro que puede entrañar la posesión de los cartuchos intervenidos con ocasión del registro efectuado en la taquilla del acusado. La determinación del depósito de municiones, que no de armas, queda al arbitrio reglado del Tribunal, conforme al artículo 567.4 del Código Penal, condicionado a dos conceptos: la cantidad y clase de las mismas.

Se trata de un delito de peligro abstracto cuyo bien jurídico protegido es la seguridad de la comunidad, STS 210/2003 de 17 de febrero y STS 2008/25607 de 26 de febrero de 2008 , entre otras, y en relación a la cuantía de las municiones, como se indica en esta ultima sentencia del TS : '... algunas resoluciones judiciales se han fijado en la normativa administrativa, con el objeto de diferenciar entre la infracción penal y la administrativa, acudiendo al Real Decreto 230/1998 de 16 de febrero por el que se aprueba el Reglamento de Explosivos, en cuyo artículo 212.1, tras regular la forma en que los titulares de licencias de armas pueden adquirir cartuchos, dice: 'En ningún caso se podrá tener en depósito un número superior a 200 cartuchos'. Respecto de las armas cortas, el apartado 2º del mismo artículo dice que 'el número de cartuchos que puede tenerse en depósito para arma corta no será superior a 150', constituyendo infracción grave (art. 294 c) la tenencia de explosivos o cartuchería en cantidad mayor de la autorizada.

Ahora bien, la existencia de un ámbito de infracciones administrativas en este campo obliga a coordinar dicho conjunto normativo con el Derecho Penal, entendiendo que el Derecho Penal es la última ratio en cuanto a la reacción sancionadora. No se puede, desde luego, afirmar sin más que a partir de 200 cartuchos acumulados existe depósito, colmándose de esa guisa la tipicidad penal, pues de ello resultaría que no se podría establecer en modo alguno la diferencia entre la infracción administrativa (arts. 293 y siguientes del mentado RD) y la penal, extremándose la situación si tenemos en cuenta que la propia legislación administrativa distingue, a su vez, entre las infracciones leves, graves y muy graves'. En este sentido, resulta pertinente recordar que la STS 210/2003, de 17 de febrero indica que no constituye delito la posesión de 4.725 cartuchos para armas largas, teniendo en cuenta que quien las poseía era un cazador con numerosas armas legalizadas (lo que precisamente ocurre en el caso objeto del presente enjuiciamiento en el que hemos declarado probado que el acusado tenía cinco armas de fuego con sus correspondientes guías de pertenencia), aunque es verdad que la STS núm. 492/2006 de 9 de mayo, sí consideró depósito la acumulación de 2000 piezas de munición.'

El art. 567-4 del Código Penal establece que 'respecto a las municiones, los Jueces y Tribunales, teniendo en cuenta la cantidad y clase de las mismas, declararán si constituyen depósito a los efectos de este Capítulo. La jurisprudencia del TS sobre la materia, no despeja excesivamente las dudas sobre la escasa precisión en la redacción del precepto; así, en sentencia de 10 de marzo de 1979 precisaba: 'Que aun cuando el Código Penal no lo determine expresamente en su texto, por depósito de municiones puede entenderse el almacenamiento y tenencia ilícita por parte de los inculpados de una cantidad de proyectiles de armas de fuego en cantidades muy superiores a las consideradas normales para cubrir las necesidades a las que vienen destinadas'.También se decía que estamos ante una 'inquietante indeterminación abandonando al buen sentido y ponderación de los Jueces la precisión de los criterios definidores de la infracción criminal'.

Entendemos, en todo caso, que el depósito de municiones no sólo requiere la reunión de un considerable número de estas, sino, además, el que las mismas estén destinadas, de una u otra forma, a la utilización o empleo en el futuro, siendo necesario recordar que la STS de 26 de febrero de 2008 dijo claramente queen armonía con el bien jurídico protegido por dicho tipo penal debe ser objeto de valoración específica la aptitud objetiva para ser utilizada la munición y la voluntad inequívoca del poseedor de hacerlo o no.

Reiterando por tanto que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección y que el derecho penal es la ultima ratio respecto al derecho administrativo sancionador, y teniendo en cuenta que a través de la prueba practicada en el acto del juicio no ha quedado acreditado que el acusado haya afectado el bien jurídico protegido por dicho tipo penal, consideramos que no estamos ante un depósito de municiones incardinable en el tipo penal del artículo 566.1.2 del Código penal , por lo que procede la absolución del acusado de dicho delito.

CUARTO.Personas criminalmente responsables.- Del delito contra la salud pública es responsable en concepto de autor el acusado Diego por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del vigente Código Penal de 1995.

QUINTO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO. Penalidad.- El delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud de las personas esta castigado con pena de tres a seis años de prisión y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, sin que, una vez excluida la posibilidad de aplicar el subtipo atenuado previsto en el segundo párrafo del art. 368 del Código Penal, apreciemos motivos bastantes (dado que la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida es la que puede acopiar para su autoconsumo un adicto a dichas sustancias) para imponer una pena que supere la mínima prevista para dicho tipo penal.

Por otra parte, no cabe imponer la pena de multa prevista en el art. 368 del Código Penal, puesto que, aun cuando el Ministerio Fiscal alega en su escrito de conclusiones que la sustancia intervenida en el mercado ilícito hubiera alcanzado el precio de cinco mil quinientos siete euros con cincuenta y dos céntimos, lo cierto es que no se ha practicado prueba alguna durante el acto del juicio encaminada a determinar dicho valor, siendo reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas la Sentencia de fecha 11 de enero del año 2008 ( STS nº 12/2008), en la que se rechaza la fijación de ese importe en atención al hecho notorio que representa el valor de los estupefacientes en el mercado. De hecho, no consta en la causa que obre ningún dato objetivo (ni hemos localizado ninguna diligencia en el atestado policial, ni dicha diligencia ha sido propuesta como prueba por alguna de las partes) que permita aplicar el criterio mantenido por la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1072/2012 para poder extraer el valor de la droga intervenida.

SÉPTIMO. Costas Procesales.- El acusado, de conformidad a lo que establece el art. 123 del Código Penal y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe ser condenado al pago de la mitad de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, declarando de oficio las restantes.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Diego como autor de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud de las personas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas procesales. Asimismo acordamos el decomiso de la sustancia estupefacientes intervenida.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Diego del delito de depósito de municiones por el que venía siendo acusado, declarando de oficio el resto de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya dentro del plazo de diez días a contar desde la última notificación.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.