Sentencia Penal Nº 216/2021, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 15/2021 de 22 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

-

PASEO DE LA AUDIENCIA, 10 .-09003.-BURGOS

Teléfono: 947259916-947259918

Correo electrónico: audiencia.s1.burgos@justicia.es

Equipo/usuario: YLM

Modelo: 213050

N.I.G.: 09059 48 2 2020 0000199

RJR APELACION JUICIO RAPIDO 0000015 /2021

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de BURGOS

Procedimiento de origen: JUICIO RAPIDO 0000011 /2020

Delito: QUEBRANT.CONDENA O MED.CAUTELAR (TOD.SUPUESTOS)

Recurrente: Eloy

Procurador/a: D/Dª MARIA TERESA PALACIOS SAEZ

Abogado/a: D/Dª SILVIA ADRIAN PEREZ

Recurrido: Rebeca

Procurador/a: D/Dª MARIA BELEN JUARROS GONZALEZ

Abogado/a: D/Dª PABLO CORTÉS VELASCO

ILMOS/AS. SR/AS. MAGISTRADOS/AS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.

S E N T E N C I A NÚ.. 216/2021

En Burgos, a veintidós de junio del año dos mil veintiuno.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos seguida por DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR,contra Eloycuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representado por la Procuradora Dª Teresa Palacios Sáez y asistido por la Letrada Dª Silvia Adrián Pérez; en virtud de recurso de Apelación interpuesto por el mismo; figurando como apelado el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular Rebeca representada por la Procuradora Dª María Belén Juarros González y asistida por el Letrado Dº Pablo Cortés Velasco; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª Teresa Muñoz Quintana.

Antecedentes

PRIMERO.-En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos se dictó sentencia nº 198/20 de fecha 15 de octubre de 2.020, cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente:

'ÚNICO.- Eloy y Rebeca tuvieron una relación de pareja que finalizó en el año dos mil diecinueve, y fruto de la que tuvieron un hijo, aún menor de edad.

-En fecha treinta de abril de dos mil veinte se dictó resolución en el procedimiento Diligencias Urgentes 99/20 seguido en el Juzgado de Violencia sobre la mujer de Burgos , en la que se adoptaba una medida cautelar, orden de protección, en la que se prohibía a Eloy aproximarse a Rebeca, a su domicilio, lugar de trabajo, o lugar en que se encuentre a una distancia no inferior a 50 metros, así como comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento. Ese mismo día, treinta de abril de dos mil veinte, Eloy fue requerido en legal forma para el cumplimiento de estas prohibiciones y apercibido de las consecuencias del incumplimiento.

-El día cinco de junio de dos mil veinte Eloy pasaba con la bicicleta por el PASEO000, cuando se percató de la presencia de Rebeca se hallaba paseando a su perro, se aproximó a ella, se la quedó mirando y continuó su camino por el mismo lugar.

-El día diez de junio de dos mil veinte Eloy pasó con su bicicleta por el carril bici situado delante del portal sito en la AVENIDA000 NUM000, donde vive Rebeca, y continuó por el carril bici, aun sabiendo que dicho carril bici está a distancia inferior a cincuenta metros del portal de Rebeca.

-Tanto el día cinco de junio como el día diez de junio de dos mil veinte Eloy conocía la existencia de una prohibición de aproximación a Rebeca, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre a una distancia de 50 metros, así como de la prohibición de comunicar con ella.'

SEGUNDO.-El Fallo de la sentencia nº 198/20 recaída en la primera instancia de fecha 15 de octubre de 2.020 dice literalmente: 'CONDENOA Eloy como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone a Eloy la obligación de abonar las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.'

TERCERO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Eloy alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado de este a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose fecha de examen de los autos.

Hechos

ÚNICO.-No se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, se sustituyen por los siguientes:

''ÚNICO.- Eloy y Rebeca tuvieron una relación de pareja, fruto de la que tuvieron un hijo, aún menor de edad.

- En fecha treinta de abril de dos mil veinte se dictó resolución en el procedimiento Diligencias Urgentes 99/20 seguido en el Juzgado de Violencia sobre la mujer de Burgos , en la que se adoptaba una medida cautelar, orden de protección, en la que se prohibía a Eloy aproximarse a Rebeca, a su domicilio, lugar de trabajo, o lugar en que se encuentre a una distancia no inferior a 50 metros, así como comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento.

Orden de protección de la que el acusado tenía conocimiento.

-El día cinco de junio de dos mil veinte Eloy pasaba caminando, llevando en la mano la bicicleta por el PASEO000, cuando se percató de la presencia de Rebeca que se hallaba paseando a su perro, sin ningún contacto entre ellos, continuó su camino por una calle adyacente.

-El día diez de junio de dos mil veinte Eloy pasó con su bicicleta por el carril bici, situado delante del portal sito en la AVENIDA000 NUM000, donde vive Rebeca, y continuó por dicho carril, cuyo tramo inicial se encuentra a una distancia inferior a cincuenta metros del portal de Rebeca.

-Tanto el día cinco de junio como el día diez de junio de dos mil veinte Eloy conocía la existencia de una prohibición de aproximación a Rebeca, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre a una distancia de 50 metros, así como de la prohibición de comunicar con ella.

El acusado en tales fechas residía en la AVENIDA000 nº NUM001 de Burgos, mientras que la denunciante tenía su domicilio en el nº NUM000 de esa misma Avenida'.

Fundamentos

PRIMERO.-Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia se interpuso contra la misma recurso de apelación por Eloy con referencia, entre sus alegaciones:

.- Error en la apreciación de la prueba, puesto que se ha ignorado la practicada en el procedimiento, sosteniéndose que el acusado nunca se ha reconocido en ninguna fotografía, ni ha reconocido ningún quebrantamiento, como erróneamente se sostiene y ha sido apreciado por la Juzgadora de Instancia. Así como haber intentado probar que el acusado no pasó por el carril bici cercano al domicilio de Rebeca, solicitando las grabaciones de organismos oficiales que pudieran tener cámaras. Afirmándose que Eloy ha sido condenado por un encuentro fortuito ocurrido el día 5 de junio de 2.020 y por un encuentro que no tuvo lugar el 10 de junio de 2020, y ello se indica que con base en las declaraciones de Rebeca de las que se sostiene estar plagadas de contradicciones, como se refiere a lo largo del contenido del recurso, lo que se da por reproducido. Al igual que se dan por reproducidos sus argumentos en relación con los hechos del día 5 de junio de 2.020 (afirmándose que se trató de un encuentro casual o fortuito); y del día 10 de junio de 2.020 (sin que el testimonio de la víctima reúna los requisitos que exige la jurisprudencia para emitir una sentencia condenatoria; así la Juzgadora no ha tenido en cuenta las diferentes versiones dadas por Rebeca respecto al lugar donde supuestamente se produjo el quebrantamiento de medida cautelar; por lo que no ha valorado correctamente las pruebas, sin que el testimonio de ésta sea suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia).

A lo que añade sus alegaciones para contradecir las fotografías aportadas por la acusación particular.

.- Se han infringido preceptos constitucionales y legales, afirmándose que el recurrente no puede ser condenado por un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468. 2 del Código Penal dado que su conducta no es típica. Exponiendo sus argumentos en relación con los distintos elementos de este tipo penal, lo que aquí se da por reproducido.

Solicitándose, por todo ello, que se revoque la sentencia recurrida, procediéndose a absolver libremente a Eloy del delito de quebrantamiento de medida cautelar, y se impongan las costas a la parte denunciante.

Partiendo del conjunto de tales alegaciones en relación con la sentencia de instancia, en esta se considera que los hechos son constitutivos de un delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto en el artículo 468.1 y 2 del Código Penal, del que es responsable en concepto de autor Eloy, tras analizar la concurrencia de los distintos elementos de este tipo penal, los que la Juzgadora de Instancia considera acreditados a través de las declaraciones del acusado y de la denunciante. Exponiendo con respecto a esta segunda, que ' La declaración ha resultado verosímil, por cuanto ha realizado un relato de hechos bien explicado, sin lagunas, coherente, y ha dado explicación lógica a todas las cuestiones que se le han preguntado, por ejemplo el puntodonde están tomadas las fotografías, o la situación de un charco en la vía pública; y aparece corroborado objetivamente en determinados hechos, concretamente en lo ocurrido el día diez de junio de dos mil veinte, a través de la declaración testifical de Pedro Antonio. Y ha sido una declaración que debe considerarse persistente por cuanto la perjudicada la ha mantenido en los mismos términos en todos los momentos y fases en que ha declarado, no solo en lo esencial, sino en detalles, siendo la única discrepancia el punto concreto en que se realizaron las fotografías, que ha sido explicado'

Mientras que en relación con la postura del acusado se califica de meramente exculpatoria, y que además resulta poco creíble en algunos aspectos, que se detallan en la sentencia de instancia.

De modo que dado que el pronunciamiento condenatorio lo es con respecto a un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del Código Penal, el cual establece ' 2. Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada.'

Y, al igual que se hace mención en la sentencia recurrida los elementos de este tipo son básicamente tres: 1) un primer elemento normativo, consistente en la previa existencia de una prohibición de acercamiento y/o comunicación con la víctima acordada judicialmente; 2) un segundo elemento objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar; y 3) un tercer elemento subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la prohibición que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna.

Cuando, por lo que respecta al presente caso, estando al conjunto de la prueba practicada se parte de la existencia del elemento normativo, el cual la sentencia de instancia considera acreditado ' través de la declaración del acusado y la perjudicada manifestando ambos en idénticos términos, siendo muy claro el acusado que manifiesta que conocía la orden de protección y sabía en qué consistía, como por la prueba documental consistente en copia de SIRAJ en el que se refleja la existencia de la medida, el contenido y la vigencia de la misma'.

Ante lo cual, la parte ahora recurrente sostiene que el acusado no fue requerido para el cumplimiento de la medida cautelar; sin constar al respecto en el procedimiento la correspondiente diligencia de requerimiento personal al mismo (cuando se alega que tiene que ser personal y debe figurar la notificación personal; sin notificación personal por la Secretaria Judicial del Auto de la orden de protección; y sin que para ello sea suficiente la prueba documental consistente en copia de SIRAJ, puesto que no refleja la notificación personal al acusado y el requerimiento para cumplir las medidas).

Si bien, en relación con tal alegación, aun cuando efectivamente por esta Sala se constata que no consta en las actuaciones ni testimonio de la resolución por la que se dictó la orden de protección, ni de la diligencia sobre su notificación personal al ahora recurrente, con el correspondiente requerimiento para el cumplimiento de las medidas que se imponían ni con los apercibimientos legales para el supuesto de incumplimiento. Contando tan solo con la nota del SIRAJ sobre la existencia de la orden de protección a favor de Rebeca adoptada el 30 de abril de 2.020 con prohibición de aproximación a la víctima, domicilio, trabajo u otros en 50 metros, y prohibición de comunicación (acontecimiento nº 1, página nº 10).

No obstante, estando a la declaración de Eloy prestada, en el acto de juicio, a preguntas del Ministerio Fiscal reconoció que existía una orden de alejamiento acordada por resolución judicial.

Cuando, conforme se indica por el Tribunal Supremo ( STS, Sección 1ª, núm. 567/2020 de 30/10; sentencia también citada por la propia parte recurrente), ha mantenido que ' en la jurisprudencia de la Sala no se exige como elemento del delito la existencia de un requerimiento previo con apercibimiento de incurrir en responsabilidad criminal, ni tampoco una comunicación de la fecha en la que comienza a ser efectiva la prohibición,lo cual resulta lógico si se entiende que, tratándose de una media cautelar -lo que es extrapolable a criterio de este Tribunal ad quem al quebrantamiento de condena - debe entrar en vigor desde el mismo momento en que se notifica al obligado por la misma la resolución en la que se acuerda. Este entendimiento es coherente con la evolución normativa que se recoge en la STS núm. 664/2018, de 17/12 , la cual revela 'un marcado espíritu tendente a procurar la máxima protección de las víctimas ampliamente reconocido, por otro lado, por diversos pronunciamientos de esta Sala (STS núm. 886/2010 , de 2010, núm. 511/2012, de 13/06 , y núm. 799/2013, de 5/11 )'.Por otro lado, y en el mismo sentido,el conocimiento de la existencia de la orden de alejamiento -o pena- ha sido considerado suficiente para un pronunciamiento de condena( STS núm. 368/2020, de 2/07 )'. Tal resolución viene a sostener que 'la cuestión que se plantea es si para la comisión del delito de quebrantamiento de medida cautelar es necesario un previo requerimiento de cumplimiento con apercibimiento de incurrir en responsabilidad criminal y si estambién necesaria una comunicación que indique el comienzo de efectividad de la medida. Pero, como hemos dicho más arriba, el tipo objetivo, en relación con el caso examinado, solo exige la existencia de una medida cautelar debidamente acordada, en la que se imponga una prohibición, así como la ejecución de un hecho que suponga un incumplimiento de la misma.El tipo subjetivo, es decir, el dolo, no requiere más que el conocimiento del mandato judicialque incumbe al sujeto y que éste sepa que con su conducta lo incumple. En este sentido, STS núm. 778/2010, de 1/12 . Por lo tanto, esas exigencias carecen de apoyo en el texto legal. Por otro lado, ambos elementos se encuentran alejados de la naturaleza yfinalidad de la medida cautelar que se quebranta. Ya hemos señalado que uno de sus objetivos es la protección más amplia posible a las víctimas. Y no solo a las de violencia de género. Aunque especialmente a éstas si se repara en la génesis y evolución de esta clase de medidas en relación con la frecuencia de delitos cometidos en ese ámbito... Por lo que ha de entenderse que, desde la notificación, el afectado está obligado a su cumplimiento. Lo cual, como se ha dicho más arriba, es coherente con la naturaleza y la finalidad de la medida cautelar en relación a la protección de la víctima'.

De modo que, en virtud de ello en el presente caso, se considera acreditado que en la fecha de los hechos existía vigente una medida cautelar, por la que se prohibía al investigado, aproximarse a menos de 50 metros a Rebeca, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se encontrase y prohibición de comunicarse con ella por cualquier procedimiento, y que ello era de conocimiento del ahora recurrente.

A continuación, pasando al elemento objetivoo material consistente en una conducta que implique el incumplimiento de dicha orden judicial, (el cual, viene entendido como el acto material y real de aproximarse y/o comunicarse con la víctima en los casos en los que existe una prohibición). Que la Juzgadora de Instancia da por acreditado también a través de las declaraciones de denunciante y acusado, en cuanto ' que el día cinco de junio de dos mil veinte Eloy pasaba con la bicicleta por el PASEO000 de Burgos, donde se encontraba Rebeca paseando a su perro, cerca de ella, la miró y siguió su camino, así como que el día diez de junio de dos mil veinte, Eloy pasaba con la bicicleta por el carril bici cuyo primer tramo está situado a menos de cincuenta metros del portal de la perjudicada, Rebeca'.

Cuando, por su parte, el recurrente se sostiene que el día 5 de junio de 2.020 el encuentro fue fortuito, y que el día 10 de junio de 2.020 no pasó a menos de 50 metros de Rebeca, ni tan siquiera la vio.

De modo que son dos las fechas sobre las que se centra la acusación y la prueba practicada en el acto de juicio, por una parte, la de 5 de junio de 2.020. Respecto de la que el acusado Eloy,en el acto de juicio, admite que este día estaba en las inmediaciones del PASEO000 de Burgos. Así como que sabía que en tal fecha ella tenía su domicilio en AVENIDA000 nº NUM000, mientras que el declarante lo tenía fijado su domicilio en AVENIDA000 nº NUM001 NUM002, añadiendo que sigue residiendo allí, y también era su domicilio cuanto se fijó la orden de alejamiento. Añadiendo que su ex- pareja vivió en su casa y después ella volvió a su domicilio en el nº NUM000, mientras que el declarante siguió en el nº NUM001. Estando muy cerca el uno del otro y la medida de los 50 metros iba en la línea de permitir que cada uno de ello estuviese en su domicilio.

También en referencia al citado día 5 de junio relató que tras haber estado en la oficina de correos que hay al final de dicho paseo, bajó con la bici hacía su casa, por ese tramo, (detrás del centro cívico), y a la altura de la pasarela de la CALLE000 de Vitoria, refiere que ella estaba con el perro, salió y sorpresivamente se vieron, es lo que ocurrió. Podía haber ido por otra calle, pero nadie le ha dicho que no pueda hacerlo. Afirmando que el encuentro fue fortuito, negando haber parado en ningún momento, ni se quedó mirando, (aunque sí se percató de su presencia). Y, a preguntas de su Defensa afirmó que ninguno día ha pasado a menos de 50 metros del domicilio de Rebeca.

Previamente en fase de instrucción (acontecimiento nº 37), en su declaración como investigado en cuanto a este día 5 de junio de 2.020, igualmente admitió ir por el referido paseo cuando vio a Rebeca, se encontraron, estando ella con el perro, se cruzaron pero no se dirigieron palabra y siguió cada uno su camino, fue algo casual, teniendo lugar a la altura del centro cívico rio vena, (en lo que se reiteró a preguntas de su Defensa; añadiendo estar dicho lugar a más de 50 metros del portal de ella, puesto que estará a más de 200 metros). Afirmando a preguntas de su Defensa que su domicilio se encuentra en la AVENIDA000 nº NUM001 y el de ella en esta misma Avenida en el nº NUM000.

Por su parte, la denunciante Rebeca igualmente en el acto de la vista y en relación con el día 5 de junio, tras hacer referencia a que en el año 2.020 su domicilio era en AVENIDA000 nº NUM000, dijo haberse encontrado al acusado que fue su pareja sentimental, cerca del centro Cívico DIRECCION000, (desde allí a su domicilio hay más de 50 metros), ella estaba paseando al perro, es un paseo ancho, encontrándose pendiente del perro, y en un momento alzó la mirada, viéndole a él llegar a lo lejos, acercarse a ella, éste iba andando (como procedente de correos) con la bicicleta en la mano, ella no supo que hacer se quedó parada con el perro, él siguió andando hacia ellos, pasó a un metro de distancia, se les quedó mirando y siguió andando, (se paró a su altura a una distancia de metro y algo), y continuó sin comunicación de ningún tipo. Después del encuentro le tomó una fotografía, al meterse por otra calle, (añadiendo que para ir a correos puede ir por otra calle).

Preguntado por parte de la Letrada de la Defensa en cuanto a su declaración en fase de instrucción en relación con ese día 5, dijo no recordar que dijese que este día estuviese más cerca de centro cívico que de la escuela de idiomas.

Dado que estando a dicha declaración en fase de instrucción (acontecimiento nº 37) ratificó sus dos denuncias, y en relación con el 5 de junio de 2.020 refirió que estaba con el perro, paseando cerca de su casa, cuando vio acercarse a su ex- pareja (llevando la bicicleta en la mano), se dio cuenta que estaba cerca de ella cuando le tenía a unos cinco metros, (a preguntas de la Defensa concreto que el encuentro se produjo entre la escuela de idiomas y el centro cívico DIRECCION000), estando pendiente del perro al levantar la cabeza, a menos de 2 metros de su lado izquierdo se les quedó mirando, y siguió andando. Ella estaba cerca de su casa, sin saber la distancia exacta. También entonces sostuvo que su pareja no vivía en el nº NUM001 de la AVENIDA000 (que es de su propiedad), sino en la CALLE001.

De modo que de ambas versiones se desprende que, los dos coinciden en esta primera fecha en el PASEO000 de Burgos, en el tramo comprendido entre la escuela de idiomas y el centro Cívico DIRECCION000, desde donde la distancia al domicilio de Rebeca es superior a los 50 metros, y que tras el encuentro él no siguió por ese paseo, sino que se fue por una de las calles adyacentes. Mientras que la discrepancia se centra en lo ocurrido en concreto en dicho encuentro, sosteniendo el acusado que fue casual, admite que sí se percató de la presencia de ella, pero continuo su marcha; mientras que ella afirma en el acto de juicio que él paró a una distancia de un metro y algo de ella, la miró y sin decir nada siguió andando. Sin embargo, no había hecho referencia a que él hubiese parado, ni en fase de instrucción ni al interponer la denuncia (acontecimiento nº 1).

Ante lo cual, la sentencia de instancia lo que da por acreditado ' El día cinco de junio de dos mil veinte Eloy pasaba con la bicicleta por el PASEO000, cuando se percató de la presencia de Rebeca que se hallaba paseando a su perro, se aproximó a ella, se la quedó mirando y continuó su camino por el mismo lugar.',(es decir, sin incluir en tal relato de hechos probado que el acusado se hubiese llegado a parar).

A su vez, también cabe tener en cuenta la proximidad entre las respectivas viviendas en las que ambos residían respectivamente en tales fechas, puesto que aun cuando ello es negado por Rebeca, tanto en fase de instrucción como en el acto de juicio, sosteniendo que el acusado si está empadronado en AVENIDA000 nº NUM001, pero no reside ahí, se lo han dicho sus vecinos, (sin embargo, no se cuenta con prueba de cargo alguna sobre este último extremo). Cuando, por otro lado, la misma, al interponer la denuncia el 5 de junio de 2.020, consta reflejado ' es su deseo formular denuncia contra su ex - pareja Eloy, con domicilio en AVENIDA000, nº NUM001, NUM002, de Burgos', (acontecimiento nº 1). Así como encontrándose el domicilio de ella en esa misma AVENIDA000 en el nº NUM000. Ante lo cual, en el acto de juicio, Rebeca además a preguntas de su asistencia Letrada manifestó que al fijarse orden de alejamiento se tuvo en cuenta que ambos vivían cerca.

En relación con la segunda de las fechas controvertidas 10 de junio de 2.020el acusado Eloy,en el acto de juicio, sostuvo que en esta fecha no es consciente de haber visto a Rebeca en el mismo paseo, no se explica a qué viene esa denuncia, si pasó por allí, pero no se percató para nada de su presencia. Relatando que tras estar en casa de sus padres en DIRECCION001, al terminar por la AVENIDA001, en el cruce con AVENIDA000, fue por la zona de la politécnica, (no cruzó por el paso situado frente al bar DIRECCION002), sino que cruzó por el otro paso de cebra de la zona de universidades y por ese lado acabó en la puerta de la DIRECCION003, (no estaba abierta la biblioteca, a donde se dirigió), negando haber recorrido el tramo del carril bici del PASEO000, que existe desde AVENIDA000 hasta la pasarela de la DIRECCION003, afirmando que ni ese día ni ninguno. Y reiterando que ese día no vio a la denunciante, (si bien, después por la pasarela de la DIRECCION003 si pasó al paseo para ir hacía correos).

En fase de instrucción en cuanto a este día 10 de junio de 2.020 también hacía manifestado que sí estuvo en el paseo, al que cruzó desde la AVENIDA001, pero por la parte de las universidades a ver si estaba abierta la biblioteca de la DIRECCION003, y cruzó por el puente de la altura de la DIRECCION003, y por allí cogió el carril bici, pero afirma que no la vio a ella, (puede ser que ésta estuviese, pero por donde él fue no estaba a menos de 50 metros de la casa de ella, puesto que sabe que no puede pasar por el paso de cebra de la altura del bar DIRECCION002 de la AVENIDA000, ni tampoco por el callejón entre su casa y otro edificio que está al lado de la escuela de idiomas, ni pasa delante del edificio de ella respecto al rio.

A su vez, la denunciante, Rebecaen el acto de juicio indicó que el día 10 de junio sobre la misma hora del día anterior se lo volvió a encontrar, ella esta vez se encontraba en un lugar más cerca de casa, entre su casa y la escuela de idiomas, cuando él pasaba por el carril bici, (iba montado en bicicleta por el primer tramo del carril bici, desde AVENIDA000 a la pasarela, estando dicho carril bici a menos de 50 metros de su vivienda, se percató de la presencia de la declarante (ella iba con su hijo y el perro), él se paró (este día se paró a unos 10 metros de distancia). No llevó a bajarse de la bici, puso un pie en el suelo, no dijo nada.

Similar relato hizo en fase de instrucción en cuanto al día 10 de junio de 2.020 el acusado iba montado en la bicicleta, ella estaba con el niño y el perro, más cerca aún de su casa, él iba por el carril bici a una distancia de ella de unos 7 metros, se paró a su altura, los miró y siguió con la bicicleta, encontrándose en ese momento con un vecino, dado que estaba sacando nerviosa el teléfono para hacer una fotografía, y llamar a su Abogada o a la policía. Su vecino le dijo que le acababa de ver pasar por el carril bici.

Con la competencia como testigo del referido vecino Pedro Antonio (residiendo en la AVENIDA000 nº NUM000), quien en relación con el día 10 de junio, declaró que salió de casa, vio a Eloy pasar por el carril bici (llegando al primer puente, yendo hacía arriba), después se encontró con Rebeca, quien le preguntó al declarante si había visto a Eloy, y le dijo que sí.

En virtud de lo cual, la Juzgadora de Instancia, en el relato de hechos probados recoge ' El día diez de junio de dos mil veinte Eloy pasó con su bicicleta por el carril bici situado delante del portal sito en la AVENIDA000 NUM000, donde vive Rebeca, y continuó por el carril bici, aun sabiendo que dicho carril bici está a distancia inferior a cincuenta metros del portal de Rebeca'.(Es decir, al igual que el día anterior, tampoco se recoge en el apartado de hechos probados de la sentencia de instancia, que el acusado se hubiese parado a la altura de la denunciante, ni que la hubiese mirado; ni que se llegase a percatar de su presencia; sino tan solo haber pasado en bicicleta por dicho carril, en un tramo que está a menos de 50 metros del domicilio de ella).

Y, en la fundamentación jurídica se expone ' Respecto al segundo de los días, se considera acreditado de manera suficiente, que el acusado circulaba con su bicicleta por el carril bici que trascurre por parte de AVENIDA000 y que también va por el PASEO000, porque lo ha reconocido él parcialmente aunque niegue ir por el primer tramo, que es precisamente el que se encuentra dentro del radio de cincuenta metros desde el portal donde reside Rebeca, pero la declaración de la perjudicada en este caso aparece corroborada por la de un testigo, Pedro Antonio'.

Sin que esta Sala encuentre errónea dicha valoración, aunque cuestión diferente, es si se estima acreditado el elemento subjetivo, cuyo análisis se procederá a llevar a cabo más adelante. Dado que el extremo que el acusado circulaba en bicicleta por el primer tramo del carril bici sito en el citado paseo, también esta Sala considera que se encuentra corroborado con la declaración de dicho testigo de cargo, avalando lo manifestado al respecto por la denunciante (con la que afirma que se encontró inmediatamente después de haber visto al acusado ir, por ese primer tramo). Y, por otro lado, con respecto a la versión dada por el acusado, cabe dejar al margen las apreciaciones que se hacen en la sentencia recurrida en relación con la apretura o no de la biblioteca de la DIRECCION003, puesto que lo argumentado sobre ello se trata de meras conjeturas, que no se encuentran avaladas por prueba alguna.

Y, corroborando a su vez, el Perito de descargo que el inicio del carril bici, entra en el radio de los 50 metros, añadiendo que desde el inicio al portal no hay construcción por el medio, siendo zona ajardinada, pero no hay edificación.

Por lo que llegados a este punto entraremos en el análisis del elemento subjetivo, respecto del que entre otras la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6º, núm. 134/2014, de 13/03, ha señalado ' que este ilícito penal es acto doloso, excluyéndose las formas imprudentes, debiéndose entender por dolo 'el conocimiento de la prohibición judicial de sus pormenores y de las consecuencias de su incumplimiento (elemento cognoscitivo), y a pesar de ello, la voluntad de incumplirla (elemento volitivo)' (STAP Madrid, Sección 27, de 15/10/2007),no siendo necesario, como ya se ha dicho, que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Soria, Sección 1ª, de 19/02/2007). En consecuencia, el delito del art. 468.2 C.P ., además de este dolo, no requiere de ningún otro elemento subjetivo del injusto( STS 8/04/2008 y STAP Vizcaya 8/05/2006, y Jaén 21/03/2006, y Murcia 23/07/2007). Y en este sentido, la doctrina ha excluido el dolo en aquellos supuestos de quebrantamientos fruto de encuentros agresor-víctima casuales o fortuitos(STAP Madrid, Sección 27ª, de 15/10/2007; Tarragona, Sección 2ª, 25/02/2008; y Alicante, Sección 1ª, 9/11/2009).

En virtud de lo cual, a fin de determinar si el comportamiento del recurrente es o no constitutivo del delito que venimos analizando, ello con base a la prueba practicada y a la que hemos hecho anteriormente referencia, se llega a determinar que tales encuentros en las dos fechas a las que nos venimos refiriendo, se han de calificar de 'encuentros fortuitos', en los que, no se produjo ningún tipo de contacto del mismo con la denunciante, éste ni se mantuvo en el lugar, sino que lo abandonó (yéndose por una calle adyacente el día 5 de Junio, y pasando en bicicleta por el carril bici, el cual si bien al inicio de su trazado si existen menos de 50 metros con el domicilio de la denunciante, por otro lado no consta la existencia de otros carriles de tales características en la zona. Estando para ello al contexto concurrente en este caso, donde como se ha indicado, se trata de dos personas cuyos respectivos domicilios se encuentran situados a escasa distancia, lo que como ambos declararon en el acto de juicio vino a condicionar lo acordado en la orden de protección, en la que se fijó una prohibición de aproximación no superior a los 50 metros. Sin que ni en relación con el día 5 de junio de 2.020 ni el día 10 de Junio de 2.020 se recoja en el correspondiente apartado de hechos probado de la sentencia de instancia, que el acusado se hubiese parado al coincidir con la denunciante a la altura de ésta, aunque con respecto al día 5 si se recoge que la miró pero siguió su camino, y en cuanto al día 10 de junio de 2.020 tal como se ya se indicó ni tan siquiera se recoge como probado que la mirase, (aun cuando es cierto que el carril por el que pasó con la bicicleta, se encuentra en su tramo inicial a menos de 50 metros del domicilio de ella), dado que igualmente el domicilio de él se encuentra a escasos metros, y sin que consta la existencia en el lugar de otro carril bici en la dirección seguida por él. Por lo que no se pueda afirmar, en su actuación la concurrencia del elemento subjetivo, en cuanto a la existencia por su parte de voluntad de querer infringir la orden de protección, ni que hubiesen sido buscados de propósito sus encuentros con la denunciante, a sabiendas de que ella se encuentra en ese momento en dio lugar.

Y, aun cuando la Acusación Particular trata de descartar que tales encuentros sean fortuitos, en base a que el acusado conocía los horarios en los que ella paseaba al perro, dado que era quien habitualmente lo hacía cuando la pareja convivió. Sin embargo, sobre este extremo el acusado sostuvo desconoce tales horarios; y, por otro lado, no resulta corroborado por el testigo de cargo Pedro Antonioel cual, preguntado quien de ellos dos en tales años en que han sido vecinos vio sacar al perro, contestó que lo sacaba más Rebeca, pero también lo sacaba Eloy.

En consecuencia, por todo lo expuesto, no se puede afirmar que concurran todos los elementos del tipo penal previsto en el artículo 468.2 del Código Penal, lo que lleva a estimar el recurso de Apelación interpuesto, con revocación de la sentencia de instancia, y absolver al recurrente Eloy del delito de quebrantamiento de medida cautelar por el que se le condena en la sentencia de instancia. Legislación citadaCP art. 468.2

SEGUNDO.-Ante la estimación del recurso las costas se declaran de oficio. Sin imposición de las costas a la denunciante, como se solicita por la parte recurrente, dado que no actuó con temeridad o mala fe. Teniendo en cuenta al respecto la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, al señalar en su sentencia num. 642/03, de 8 de mayo que ' En realidad, a falta de una definición legal y jurisprudencial de lo que debe entenderse por actuación temeraria o de mala fe en el proceso, que en la práctica son conceptos equivalentes, habrá de estarse a lo que resulte en cada caso concreto de la propia consistencia o sustento de la pretensión formulada por la acusación, su incidencia perturbadora o no o lo largo de aquél y, sustancialmente, su confrontación con las tesis mantenidas por el Ministerio Fiscal, criterio este último que funcionalmente tiende a sobreponerse como definitivo'.

Cuando en lo que respecta al presente supuesto también se formuló acusación por parte del Ministerio Fiscal.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por la representación procesal de Eloy contra la sentencia nº 198/20 de fecha 15 de octubre de 2.020 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos, en el Juicio Rápido nº 11/20 y, en consecuencia, REVOCAMOSla misma que queda sin efecto, y se ACUERDAen su lugar la absolución de Eloy del delito de quebrantamiento de medida cautelar por el que se le condenó en primera instancia, con todos los pronunciamientos favorables. Con declaración de las costas de oficio, tanto en primera instancia como en esta Alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, en los términos fijados en el art. 847 de la L.E.Cr.

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª Teresa Muñoz Quintana, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.