Sentencia Penal Nº 216/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 71/2021 de 30 de Junio de 2021

Encabezamiento

?

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000071/2021

NIG: 3501643220190017903

Resolución:Sentencia 000216/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000066/2020-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria

Perito: Coral

Perito: Jesús Manuel

Apelante: Juan Luis; Abogado: JUAN BETANCOR GONZALEZ; Procurador: PATRICIA SUAREZ DE TANGIL PALOMINO

Acusador particular: Juan Francisco; Abogado: IDOIA MARIA MENDIZABAL CABALLERO; Procurador: MONICA ELISABET PADRON FRANQUIZ

?

SENTENCIA

Ilmos/ Sres.:

Presidente:

Don Miquel Angel Parramón i Bregolat

Magistrado/s:

Don Pedro Joaquín Herrera Puentes, (Ponente)

Don Secundino Alemán Almeida

En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de Junio de 2021.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de Procedimiento Abreviado más arriba referenciado, del que dimana el presente rollo, procedentes del Juzgado de lo Penal Número Seis de Las Palmas de Gran Canaria, por delito de Robo con Intimidación, contra Juan Luis, representado por la Procuradora Doña Patricia Suárez de Tangil Palomino y defendido por el Abogado Don Juan Betancor González,siendo parte el Ministerio Fiscal y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el acusado, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Joaquín Herrera Puentes.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, también, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida y que se corresponden con los siguen:

ÚNICO: Queda acreditado y así se declara, que sobre las 23:30 horas del día 31 de julio de 2.019, el acusado, Juan Luis, nacido el día NUM000 de 1.988, con D.N.I. número NUM001, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, penetró, tras saltar previamente el muro perimetral, en la finca-solar sita en la CALLE000 NUM002 de la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria propiedad de su padre don Juan Francisco. Dicha finca-solar consta de dos zonas diferenciadas: una nave industrial destinada a trabajos relacionados con materiales de construcción y una vivienda destinada a domicilio. Una vez dentro de la nave industrial el acusado llenó varias garrafas que portaba con parte del gasoil que su padre tenía almacenado en un depósito de combustible ubicado en la entrada de la nave industrial con objeto de cargarlas en un vehículo que le esperaba con dos personas no identificadas en la puerta principal de la finca-solar. Al oír el ruido de la bomba del depósito de gasoil don Juan Francisco acudió a la nave industrial y recriminó a su hijo lo que estaba haciendo, siendo amedrentado por el acusado que realizó ademán de agredirle con un sacho que portaba al tiempo que le decía: 'HIJO DE PUTA, CABRÓN. COMO DIGAS ALGO TE MATO AHORA MISMO. TE MATO'. Seguidamente el acusado, al tiempo que su padre entraba en su vivienda y llamaba a la policía, empotró el tractor propiedad de su padre contra la puerta metálica de acceso al solar con la intención de abrirla para poder sacar las garrafas, ocasionando desperfectos en la misma pericialmente valorados en la cantidad de 150 euros, llegando a arrancarla. A continuación al acusado, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, accedió a la vivienda de su padre rompiendo la puerta a patadas, ocasionando desperfectos pericialmente tasados en la cantidad de 180 €, rompió el dispositivo de alarma ocasionando desperfectos pericialmente tasados en la cantidad de 70 € y sustrajo el mando a distancia de las puertas automáticas de las parcelas pericialmente valorado en la cantidad de 60 €, las llaves de la casa de su padre y las llaves de una caja fuerte de su padre; efectos todos que pudieron ser recuperados. El acusado no consiguió su propósito de llevarse las garrafas con el gasoil debido a la intervención de la policía llamada por su padre que hizo huir al vehículo con las dos personas no identificadas1 que le esperaba. Don Juan Francisco reclama por estos hechos.

Finalmente el acusado, al ser trasladado a dependencias policiales, con ánimo de atemorizar a su padre, profirió refiriéndose al mismo en presencia del agente del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM003, expresiones tales como: 'EN CUANTO SALGA DE LOS CALABOZOS A ÉSTE LO MANDO PARA EL CEMENTERIO. YO, DE PRISIÓN SALGO PERO ÉL, DEL CEMENTERIO, NO. YA VEREÍS. TIEMPO AL TIEMPO'.

El acusado ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 31 de mayo de 2.011 dictada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Arucas por la comisión de un delito previsto y penado en el artículo 147 del Código Penal, ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 31 de agosto de 2.012 dictada por el Juzgado de lo Penal número 5 de Las Palmas por la comisión de un delito previsto y penado en el artículo 556 del Código Penal y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 27 de junio de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Las Palmas por la comisión de un delito previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 31 de Julio del año en curso, con el siguiente fallo: 1.-Que debo condenar y condeno a Juan Luis como autor responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de robo con violencia (intimidación) en casa habitada en grado de tentativa , conforme a lo dispuesto en los art. 242.1 y 2, art. 16 y 62 del CP a la pena de VEINTIUN MESES DE PRISION con inhabilitación para sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Y además, de conformidad con lo previsto en los artículos 57.1 y 2 y 48.2 del Código Penal, deberá imponérsele como pena accesoria la prohibición de aproximarse a menos de 150 metros de don Juan Francisco, de su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por éste y/o de comunicarse con el mismo durante TRES AÑOS,(debiendo abonarse afectos de liquidación de condena la privación de derechos sufrida cautelarmente desde el auto de 31 de julio de 2019 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Las PALMAS ). 2.-Que debo absolver y absuelvo a Juan Luis como autor responsable criminalmente en concepto de autor de un delito leve de amenazas del art. 171.7 CP. 3.-Se imponen las costas al condenado.

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso por el acusado condenado recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas, y, dado traslado a las demás partes, se presentó escrito por el Ministerio Fiscal de impugnación con las alegaciones que constan en el mismo y escrito por parte de la acusada absuelta manifestando su conformidad con la sentencia dictada en primera instancia.

Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de prueba propuesta.

No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto se sustenta básicamente en la existencia de un error en la valoración de la prueba, conforme a lo postulado en el art. 790.2 de la LE Criminal, agregando una vulneración del principio de presunción de inocencia.

Cuestionan en definitiva la concreción de los hechos probados al considerar que no hay prueba de cargo suficiente para condenar por un delito de tentativa de robo con intimidación. Y a tal fin interesa la revocación d ella sentencia condenatoria y su sustitución por otra absolutoria.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto e interesa su desestimación.

SEGUNDO.- Lo antes expuesto lleva a a esta Sala a resaltar que «Para condenar hace falta la certeza de la culpabilidad obtenida de la valoración de la prueba» ( STC 55/82, fundamento jurídico 2). Como es la inocencia la que «se presume cierta», si el juez no tiene «certeza de los hechos y de la autoría» debe absolver. Sólo desde el convencimiento firme se puede condenar no desde la duda.

Es en este punto donde el derecho fundamental a la presunción de inocencia conserva la proscripción de la duda como base para condenar. La consagración de la presunción de inocencia como derecho fundamental proscribe la condena en la duda porque establece el hecho inicialmente cierto de que todo hombre es inocente. La interdicción de la condena dubitativa, (esto es, de la formulada por el juez que no tenga certeza de la culpabilidad del acusado), forma parte del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia del que constituye el núcleo ( STC 124/83, fundamento jurídico 1; STC24/84, fundamento jurídico 3; STC 55/82, fundamento jurídico 2). «Se trata, pues, de una presunción iuris tantum que puede ser destruida por pruebas en contra, pero sólo por pruebas, esto es, no por impresiones o apariencias no contrastadas en juicio con arreglo a las normas que regulan la actividad probatoria y con todas las garantías inherentes a un proceso público» ( STC 173/85, fundamento jurídico 1).»

No debe perderse de vista que en el presente caso, el quebranto denunciado en el recurso se conecta a su vez con lo que se considera una errónea valoración de la prueba practicada y su insuficiencia para desvirtuar tan elemental y fundamental principio. En tal sentido, y tal como declara la STC 189/98, de 28 de Septiembre, 'solo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de aquella valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce a la prueba del hecho probado'. Así pues, y como bien resume la STS, Sala 2ª, de 25 de Noviembre de 2.008, (número 745/2008), cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia la labor del órgano ad quem queda delimitada por tres aspectos: 1º.- La comprobación si el juez de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima, para dictar el pronunciamiento condenatorio recurrido. Ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde en exclusiva a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. 2º.- La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría invalidas a efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción, a salvo de lo previsto en la prueba preconstituida en los casos permitidos en la ley. 3º.- Constatación de la racionalidad de las declaraciones y conclusiones alcanzadas por el Tribunal Sentenciador.

Como complemento de lo anterior, tal y como nos recuerda la STS 455/2014, de 10 de Junio,cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

-En primer lugar debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

-En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad ' , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Por otro lado, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse una singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados probados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:

-inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia

Para concluir este apartado, es de indicar que la apelante parte de una valoración subjetiva y, en cierto modo, interesada de la prueba, pues su percepción es desde la concreta óptica de su defensa. Lo dicho es igualmente trasladable a la parte acusadora, quien percibe la prueba desde su fijada y mantenida posición. No quiere decir esto que se dude de las actuaciones profesionales, ni de la objetividad ni defensa de la legalidad con la que actúa el Ministerio Fiscal, sino que sirve para matizar su visión parcial del asunto frente a la más global del Tribunal. Tribunal que debe entenderse en su doble extensión, tanto en lo que concierne a una primera labor de enjuiciamiento y apreciación de la prueba como en lo referente a la labor revisora que se desarrolla en la alzada, sin olvidar que se está ante un recurso ordinario y no extraordinario, donde este segundo quehacer judicial, cuando afecta a las sentencias condenatorias y no a las absolutorias, tiene un mayor alcance, abarcando el examen de toda la prueba a los efectos de descubrir si ha podido haber o no una inexacta o incorrecta labor valorativa previa, que de apreciarse podrá provocar un giro o cambio brusco en el primitivo y ahora impugnado sentir judicial. Sin olvidar, como establece la STS. 1507/2005 de 9 de Diciembre, que 'El único límite de la función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción directa de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control.

TERCERO.- Antes de entrar de lleno en el tema del recurso planteado se ha de aludir a una serie cuestiones, vinculadas con la prueba, que merecen al menos alguna precisión jurídica y jurisprudencial en esta alzada:

1ª.- Nos dice la STS de 29 de Junio de 2005 que el ius tacendi, al igual que los derechos a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, son componentes esenciales del derecho a un proceso con todas las garantías, presentando el derecho a guardar silencio, como nos lo recuerda también la STS de 7 de julio de 2005, dos vertientes: a) un mandato dirigido a los Tribunales, (también a la Policía), que necesariamente ha de ser respetado, y b) una facultad a la que puede acogerse el acusado con la seguridad de que ello no le ha de suponer ningún perjuicio. El silencio del acusado solo podrá ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclamen una explicación por su parte acerca de los hechos. Y así la STS de 18 de Junio de 2004 señaló que, cuando el acusado ya había prestado como investigado declaración en el sumario, el silencio no hace desaparecer la realidad de la anterior declaración, de modo que la negativa a declarar no impide al Tribunal tener en cuenta aquella primera declaración judicial entre las que integran el acervo probatorio. La más reciente STS de 13 de marzo de 2017 incide en tal conclusión y así, ante el silencio del acusado, abre el camino a la entrada de las declaraciones sumariales en el debate del juicio, lo que puede tener lugar por la lectura o por cualquier otro procedimiento que garantice la contradicción y que las ponga de manifiesto al objeto de que pueda darse, si así se considera, la explicación oportuna.

La confrontación entre lo declarado en la fase de instrucción es posible hacerla frente a lo no dicho por el acusado que se acoge a su derecho a no declarar y por lo tanto ese silencio puede ser interpretado como no coincidente con lo anterior, (ficta contradictio). En definitiva, el derecho a no declarar o a guardar silencio no implica sin más el borrado y olvido de las declaraciones judiciales anteriores, las cuales pueden ser traídas a colación en el juicio ante la callada por respuesta dada por quienes voluntariamente decidieron hacer uso de su derecho a guardar silencio y no contestar.

2ª.- La STS del TS 389/2020, de 10 de Julio, la cual es referida por la magistrada de lo penal, en su fundamento úndecimo, señala:

. De manera que la víctima, que ha ostentado la condición de acusación particular, ha resuelto su conflicto, a favor de denunciar primero y ostentar la posición de parte acusadora después. El derecho de dispensa es esencialmente renunciable, y la víctima ha renunciado a él. Renunciado el derecho por parte del testigo, como dice nuestra jurisprudencia, no se recobra su contenido, ni hay razón alguna para ello. Esto es común con todos los derechos, salvo el derecho a no declarar del acusado por afectar esencialmente a su derecho de defensa.

Las razones que justifican esta postura, son las siguientes:

En primer lugar, porque tal derecho es incompatible con la posición del denunciante como víctima de los hechos, máxime en los casos de violencia de género en donde la mujer denuncia a su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, debiendo naturalmente atribuirle la comisión de unos hechos que revisten los caracteres de delito. Y en algunos delitos, es imprescindible su contribución procesal para que pueda activarse el proceso. Pretender que la denunciante pueda abstenerse de declarar frente a aquel, es tanto como dejar sin contenido el propio significado de su denuncia inicial.

En segundo lugar, porque si la persona denunciante que se constituye en acusación particular no ostenta la facultad de dispensa, conforme hemos declarado en nuestros Acuerdos Plenarios, su estatuto tiene que ser el mismo al abandonar tal posición, sin que exista fundamento para que renazca un derecho que había sido renunciado. Esto es lo que expresaba la STS 449/2015, de 14 de julio: tal derecho de dispensa 'había definitivamente decaído con el ejercicio de la acusación particular'. En efecto, al renunciar al ejercicio del derecho de dispensa, primeramente por la interposición de la denuncia y después constituyéndose en acusación particular, una vez resuelto el conflicto que constituida su fundamento, no hay razón alguna para su recuperación, lo cual, por cierto, es un mecanismo que se predica de la renuncia a cualquier derecho.

En tercer lugar, porque cuando la víctima decide denunciar a su agresor, y recordemos que no tiene obligación de hacerlo (ex art. 261.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), es porque ya no hay espacio para que se produzca una colisión entre el deber de declarar y las consecuencias de los vínculos familiares y de solidaridad que unen al testigo con el acusado. En efecto, la víctima ya ha resuelto el conflicto que derivado de su vínculo con el agresor, le permitía abstenerse de declarar contra él; una vez que ha dado ese paso, e incluso ostenta la posición de parte acusadora, no tiene sentido ya recobrar un derecho del que voluntariamente ha prescindido.

En cuarto lugar, porque de esta forma, el testigo víctima, no puede ser coaccionado en su actuación posterior al prestar testimonio, para que se acoja a la dispensa, siendo libre de declarar con arreglo a su estatuto de testigo. Recordemos que el art. 715 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal proclama que la única declaración que ha de ser tomada en consideración es la del juicio oral, a efectos del delito de falso testimonio, por lo que, en el caso de testigos víctimas, deberá velarse por su completo asesoramiento acerca su estatuto como testigo o como parte acusadora, de acuerdo con las previsiones del Estatuto de la Víctima del Delito, lo que habitualmente se verificará en las Oficinas de Atención a las Víctimas.

En quinto lugar, porque mantener lo contrario y acogerse, o no, a la dispensa, a voluntad de la persona concernida, permitiría aceptar sucesivamente y de forma indefinida la posibilidad de que una misma persona, pudiera tener uno u otro status, a expensas de su voluntad, lo que en modo alguno puede ser admisible. Esta Sala lo ha considerado así en diversas ocasiones y resulta de la aplicación del principio de los actos propios, como veremos más adelante. Y es más: no pueden convertirse de facto a este tipo de delitos como si fueran susceptibles de persecución a instancia de parte, cuando estamos en presencia de delitos públicos perseguibles de oficio.

En sexto lugar, porque al tratarse de una excepción, debe ser interpretada restrictivamente, y por ello únicamente aceptable en los casos que fundamentan tal dispensa

En definitiva, una adecuada protección de la víctima justifica nuestra decisión, en tanto que la dispensa tiene su fundamento en la resolución del conflicto por parte del testigo pariente. Una vez que este testigo ha resuelto tal conflicto, primero denunciando y después constituyéndose en acusación particular, ha mostrado sobradamente su renuncia a la dispensa que le ofrece la ley. Si después deja de ostentar tal posición procesal no debe recobrar un derecho al que ha renunciado, porque tal mecanismo carece de cualquier fundamento, y lo único que alimenta es su coacción, como desgraciadamente sucede en la realidad, siendo este un hecho de general conocimiento. Tampoco es posible convertir delitos de naturaleza pública en delitos estrictamente privados, no siendo este ni el fundamento ni la finalidad de la dispensa que se regula en el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que de aquel modo los desnaturaliza. Como dice el Tribunal Constitucional no debemos interpretar este precepto con formalismos 'desproporcionados', como así lo declaró dicho Alto Tribunal en el caso al que anteriormente nos hemos referido.

En el día de hoy ya ha entrado en vigor la Ley Organica8/2021, de 4 de Junio, y en ella se ha reformado el art. 416 de la LE Criminal, y haciéndose eco d ella doctrina jurisprudencial referida y razones expuestas, establece como causa que impide acogerse a la dispensa para declarar como testigo `por razones de parentesco: 4ª cuando el testigo esté o haya estado personado en el procedimiento como acusación particular. Y 5ª cuando el testigo haya aceptado declarar durante el procedimiento después de haber sido informado de su derecho a no hacerlo.

3ª.- La STS 455/2014 también hace un detallado estudio acerca de los testigos de referencia y así establece lo que sigue:

En esta dirección las sentencias de esta Sala 31/2009 de 27.1 y 129/2009 de 10.2 , precisan que los testigos de referencia, no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia , aún admitidos en el art. 710 de la LECr tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical.

Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal, lo que ocurrió en el caso presente al no estar localizable y no poder ser citado al juicio oral.

No obstante la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otros testigos -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único-.

Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente, dado que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió - auditio propio- o lo que otra persona le comunicó - auditio alieno- y en algunos de percepción directa, la prueba puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa - SSTC. 146/2003 , 219/2002 , 155/2002 , 209/2001 -.

Llegados a este punto se puede concluir que la declaración de los testigos de referencia por sí sola únicamente puede aportar algún tipo de ciencia en cuanto a lo que estos testigos observaron personalmente, pero carece de aptitud para acreditar que lo manifestado por la testigo , sea realmente veraz, por lo que en base al solo testimonio referencial no podría reconstruirse válidamente el hecho histórico, si este constituyera la única prueba de cargo de la conducta criminal.

Ahora bien, en muchas ocasiones los datos informativos que suministra la percepción directa por parte de los testigos de referencia, de cuantas circunstancias concurrentes que pueden permitir construir una sólida cadena de indicios que arroje como inferencia el hecho punible con una altísima tasa de conclusividad.

En efecto una cuestión es la prueba referencial sobre el hecho punible, carente de virtualidad acreditativa cuando no se dan los presupuestos constitucionales para su aprovechamiento -imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal-, y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas razonables, lógicas y conclusivas, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia. Solución que fue recogida en la STS. 12.7.2007, en la que de forma clara se identifica el espacio de operatividad reconstructiva de la prueba indirecta respecto a la prueba referencial.

En suma, -se insiste- una cosa es la prueba de referencia de baja calidad acreditativa cuando se dan las condiciones constitucionales para su aprovechamiento, y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas, claro está, que se cumplan debidamente los requisitos de la llamada prueba indiciaria, esto es, que el órgano judicial exteriorice los hechos base o indicios que considere acreditados y que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

CUARTO.- Sentado lo anterior, es de resaltar que la Magistrada del Juzgado de lo Penal, aunque en la sentencia impugnada hace alusión al criterio jurisprudencial antes aludido sobre la dispensa para declarar como testigo por razón de parentesco, lo cierto es que en el juicio el padre del acusado, víctima del delito, quien se personó como acusación particular y luego abandona tal condición, finalmente no declara al acogerse a una dispensa que ya no le correspondía. Igualmente destacar que el acusado se acoge a en juicio a su derecho a no declarar, sin que se pueda en este caso dar entrada a lo dicho en fase de investigación judicial, ya que tampoco declaró, por lo que es inviable la confrontación alguna entre ese silencio y lo antes declarado.

No obstante, es de significar que la Magistrada-Juez tiene en cuenta el testimonio dado por los de los policías actuantes, para suplir por un lado la imposibilidad de contar con el testimonio de la víctima, y por otro para concretar datos que derivan de una percepción clara y directa de los hechos. En tal sentido conviene destacar que en la instancia se hace un buen uso subsidiario y prudente de lo referido por los policías; significando también la importancia que tiene tal prueba a la hora de refrendar datos objetivos como son los daños referidos en los hechos probados y el uso del tractor que hace el acusado. Y es más, para aportar datos tan relevante como es el actuar intimidatorio y conminatorio usado por el acusado y dirigido a su padre. Queda además claramente constatada la presencia del acusado en la finca, tanto en la nave industrial como en la vivienda, habiéndose recuperado los objetos sustraídos de manera inmediata y en su poder como son el mando las puertas mecánicas, llaves de la casa y de la caja fuerte, sin dejar de la lado la existencia de garrafas de combustible llenas y listas para llevárselas. Queda claro el intención de apropiarse de lo ajeno y la intimidación desplegada contra el propietario de esos bienes y/o persona que persona que ostentaba su custodia. Frente a esta lícita y solvente prueba de cargo tenida en cuenta en la sentencia recurrida no se aporta elemento de descargo que sirva para desvirtuarla. Se desglosa de manera exhaustiva y coherente su resultado, el cual es suficientepara construir el lógico proceso silogístico del que deriva su pronunciamiento condenatorio ahora recurrido. .

A tal fin, conviene traer a colación lo dicho en STS 732/2006 de 3 de Julio '....no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el Tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto de las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración a su presencia....se mantiene en parámetros objetivamente aceptables..'. Y en tal sentido, no cabe más que reiterar que la prueba en la que se sustenta el pronunciamiento condenatorio contra el apelante es válida y bastante como prueba de cargo y que además ha sido valorada correctamente, sin que conste error en su apreciación, ni que ésta se ha hecho de manera incoherente o ilógica. La magistrada de lo penal, en cuanto a lo esencial y relevante, en modo alguno especula ni improvisa su conclusión fáctica, sino que la misma es fruto de un razonado y correcto análisis de la prueba practicada, sin que se aprecie en su proceder equivocación u omisión alguna, siendo su conclusión fáctica y jurídica el resultado de una solvente reflexión y certera apreciación. Queda en definitiva con ello desvirtuada la verdad interina de la que esta revestida la presunción iuris tantum de inocencia en el sentido expuesto en la sentencia recurrida.

Para concluir solo resta por decir que la descripción de los hechos probados es perfectamente compatible y acorde con el resultado de la valoración de la prueba, que la calificación jurídica de esos hechos tiene encaje en un delito de robo con intimidación, al quedar evidenciado que la intención del acusado no era otra que la de intimidar a la víctima con el fin de apoderarse de sus pertenencias, lo que finalmente no consigue por causa ajena a su voluntad, lo que obviamente le lleva a incardinar los hechos probados en los arts 237, 242.1. y 2 en relación con el art. 16 y 62 del CP, siendo la pena impuesta conforme a lo establecido en tales preceptos y art. 66.1.6ª del citado texto legal.

QUINTO.- Por todo cuanto antecede, con desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante, si las hubiera, de las costas procesales del recurso ( arts. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número Seis de Las Palmas de fecha 28 de septiembre de 2020 a que se contrae el presente Rollo, que confirmamos en todos sus extremos, con imposición al apelante de las costas procesales de esta alzada, si las hubiera.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación conforme a lo dispuesto en el art. 847.1 b) en relación con el art. 849.1º de la LE Criminal, la pronunciamos, mandamos y firmamos.