Sentencia Penal Nº 216/2022, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 10887/2021 de 31 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla

ROLLO 10.887/21 2R

SENTENCIA Nº 216/2022

ILMOS SRES.:

PRESIDENTE:

D. ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO

MAGISTRADOS:

D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO. Ponente

D. CARMEN PILAR CARACUEL RAYA

En la Ciudad de Sevilla a 31 de Mayo de Dos Mil Veintidós.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Oral seguidos en el Juzgado de lo Penal número 4 de Sevilla, que tiene su origen en el Procedimiento Abreviado nº 60/16 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Lebrija de Sevilla, por tres delitos contra la Hacienda Pública en concurso medial con tres delitos de Falsedad en documento mercantil, siendo partes recurrentes:

- Luis Angel, con DNI NUM000, cuyos demás datos constan en las actuaciones, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, asistido por el Letrado Francisco Rivas Navarro y representado por el Procurador Inmaculada del Nido Mateo.

- Agapito, con DNI NUM001, cuyos demás datos constan en las actuaciones, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, asistido por el Letrado Fernando Lozano Urbano y representado por el Procurador José Luis Jiménez Mantecón.

- Alexis, con DNI NUM002, cuyos demás datos constan en las actuaciones, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, asistido por el Letrado Fernando Lozano Urbano y representado por el Procurador José Luis Jiménez Mantecón.

- Anibal, con DNI NUM003, cuyos demás datos constan en las actuaciones, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, asistido por el Letrado Álvaro García Cuberos y representado por el Procurador Concepción del Valle Arriaza.

Contra el acusado Artemio representado por el Procurador Sr. Jiménez Mantecón, se retiró la acusación.

Ha sido también parte recurrente el Abogado del Estado y a su recurso se ha adherido el Ministerio Fiscal.

Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Manuel Holgado Merino, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia con fecha 20 de abril de 2021 cuyos HECHOS PROBADOS son como sigue: '... ÚNICO.-Resulta probado y así se declara que la obligada tributaria Ramira Works S.L., sociedad mercantil con NIF de 91304485, constituida mediante escritura pública de 8 de agosto de 2003 e inscrita en el Registro Mercantil de Sevilla (tomo 3752, libro 0, folio 156, sección 8, hoja SE-53801, inscripción 1ª), y con domicilio social en la calle Ancha número 15 Alto del municipio de Las Cabezas de San Juan (partido judicial de Lebrija), tenía como objeto social recogido en sus estatutos 'la construcción completa, reparación y conservación de edificaciones y de obras civiles y la consolidación y preparación de terrenos para la construcción, lo que podrá llevar a cabo directa o indirectamente, total o parcialmente', siendo socio minoritario de la misma el acusado Anibal, mayor de edad y sin antecedentes penales, y socio mayoritario y administrador único el acusado Luis Angel, mayor de edad y sin antecedentes penales, limitándose la empresa fundamentalmente a proporcionar mano de obra como subcontratada.

Durante los ejercicios fiscales de los años 2004 y 2005, con el fin de aminorar las cuotas tributarias que correspondía pagar a la sociedad Ramira Works S.L., los acusados, que pertenecen al mismo grupo familiar, se concertaron entre sí para simular una realidad aparente, procediendo por un lado a facturar a Ramira Works los acusados Agapito, mayor de edad y sin antecedentes penales, Alexis, mayor de edad y sin antecedentes penales, Artemio, mayor de edad y sin antecedentes penales, y el ya mencionado Anibal, en su calidad de empresarios autónomos, diversos trabajos contratados y materialmente realizados por dicha sociedad en diversas obras de la Costa del Sol, permitiendo así a esta deducir como gastos de la explotación dichas cantidades, y por otro lado a reducir la empresa otros gastos inexistentes y efectivamente declarados, permitiendo de esta forma a la sociedad la consiguiente reducción en las cantidades a abonar tanto por el impuesto sobre sociedades como por el impuesto sobre el valor añadido.

De este modo, durante el ejercicio 2004, la sociedad Ramira Works, presentó una declaración-liquidación por el impuesto sobre sociedades conforme al siguiente desglose:

-Ingresos totales: 994.352,16 €

-Gastos totales: 990.723,34 €

-Base imponible: 3628,82 €

-Cuota líquida: 1088,65 €

Sin embargo, tras realizarse las correspondientes actuaciones de inspección por la Agencia Tributaria se comprobaron los siguientes extremos:

-En el capítulo de 'consumos de explotación', se había incluido por la obligada tributaria la cantidad de 101.623,86 €, gastos que realmente no se habían producido, no contando con respaldo documental alguno y sin contabilizar.

-En el capítulo de 'gastos financieros', se incluyó la cantidad de 12.895,65 €, gastos igualmente inexistentes.

-En la partida de gastos, dentro de la cuenta contable 'trabajos realizados por otras empresas', se incluyó un importe total (sin IVA) de 362.167,30 €, de los cuales la cantidad de 245.729 € se imputaban a trabajos facturados por el acusado Agapito, y 116.438,30 € a trabajos facturados por el acusado Alexis. Estos dos acusados, acogidos al sistema de módulos para el pago de sus impuestos, si bien contaban con personal contratado, no contaban con la estructura empresarial que les permitiera realizar efectivamente los trabajos facturados a Ramira Works, motivo por el cual elaboraron una serie de facturas (incluyendo el IVA) que no se corresponden con la realidad, concretamente las siguientes:

-Por el acusado Agapito:

*Factura nº NUM004 de 28 de febrero de 2004 por importe de 17.146,75 €

*Factura nº NUM005 de 1 de marzo de 2004 por importe de 26.693,87 €

*Factura nº NUM006 de 1 de mayo de 2004 por importe de 32.604,27 €

*Factura nº NUM007 de 15 de agosto de 2004, por importe de 35.606,44 €

*Factura nº NUM008 de 15 de septiembre de 2004 por importe de 33.279,95 €

*Factura nº NUM009 de 15 de octubre de 2004 por importe de 34.806,87 €

*Factura nº NUM010 de 29 de octubre de 2004 por importe de 34.021,60 €

*Factura nº NUM011 de 15 de noviembre de 2004 por importe de 35.557,80 €

*Factura nº NUM012 de 15 de diciembre de 2004 por importe de 35.328,07 €

-Por el acusado Alexis:

*Factura nº NUM013 de 28 de abril de 2004 por importe de 35.809,66 €

*Factura nº NUM004 de 28 de mayo de 2004 por importe de 2734,58 €

*Factura nº NUM014 de 28 de junio de 2004 por importe de 15.458,62 €

*Factura nº NUM005 de 28 de julio de 2004 por importe de 8894,88 €

*Factura nº NUM015 de 28 de agosto de 2004 por importe de 15.882,72 €

*Factura nº NUM006 de 28 de septiembre de 2004 por importe de 20.341,20 €

*Factura nº NUM016 de 28 de octubre de 2004 por importe de 15.962,04 €

*Factura nº NUM017 de 28 de noviembre de 2004 por importe de 3311,80 €

*Factura nº NUM018 de 28 de diciembre de 2004 por importe de 16.672, 91 €

Todas las facturas mencionadas fueron elaboradas por ambos acusados por encargo del acusado Luis Angel para disimular la irrealidad de las operaciones descritas y poder justificarlas ante la Inspección de Tributos, de manera que aparentemente respaldaran el contenido de las declaraciones tributarias presentadas por Ramira Works, sin que el contenido de dichos documentos se correspondiera con la realidad.

Realizada por la administración tributaria la correspondiente liquidación del impuesto sobre sociedades con el cómputo de los gastos realmente imputables a la sociedad Ramira Works, se acreditaron unos ingresos de 994.352,16 € y unos gastos de 543.762,69 €, resultando una base imponible de 450.589,47 € y una cuota íntegra a abonar de 153.198,44 €, de modo que, descontada la cuota resultante de su autoliquidación (1088,65 €), resulta una cuota omitida de 152.109,79 €.

Continuando con el plan urdido, durante el ejercicio 2005, la sociedad Ramira Works, presentó una declaración-liquidación por el impuesto sobre sociedades conforme al siguiente desglose:

-Ingresos totales: 1.606.611,04 €

-Gastos totales: 1.605.391,86 €

-Base imponible: 1219,18 €

-Cuota líquida: -26,17 €

Sin embargo, tras realizarse las correspondientes actuaciones de inspección por la Agencia Tributaria se comprobaron los siguientes extremos:

-En el capítulo de 'consumos de explotación', se había incluido por la obligada tributaria la cantidad de 273.681,77 euros, gastos que realmente no se habían producido, no contando con respaldo documental alguno y sin contabilizar.

-En el capítulo de 'gastos financieros', se incluye la cantidad de 21.523,25 €, gastos igualmente inexistentes.

-En la partida de gastos, dentro de la cuenta contable 'trabajos realizados por otras empresas', se incluyó un importe total (sin IVA) de 512.006,19 €, de los cuales la cantidad de 139.012,40 € se imputaban a trabajos facturados por el acusado Anibal y 372.993,69 € a trabajos facturados por el acusado Alexis. Asimismo, en el libro registro de facturas recibidas y las cuentas contables de gastos del ejercicio 2005 se anotaron facturas recibidas del empresario en módulos, el también acusado Artemio, por importe de 318.902,36 €, si bien en el transcurso de las actividades de comprobación no se aporto factura alguna del mismo.

Los acusados Anibal y Alexis, con el fin de dar apariencia de realidad a dicha declaración tributaria elaboraron para Ramira Works una serie de facturas (incluyendo el IVA) que no se correspondían con la realidad, concretamente las siguientes:

-Por el acusado Anibal:

*Factura de 9 de julio de 2005 por importe de 32.144 €

*Factura de 10 de agosto de 2005 por importe de 25.812,32 €

*Factura de 12 de septiembre de 2005 por importe de 23.003,96 €

*Factura de 13 de octubre de 2005 por importe de 30.845,73 €

*Factura de 16 de noviembre de 2005 por importe de 30.614,72 €

-Por el acusado Alexis:

*Factura nº NUM013 de 27 de enero de 2005 por importe de 26.026,92 €

*Factura nº NUM004 de 26 de febrero de 2005 por importe de 12.187,42 €

*Factura nº NUM014 de 31 de marzo de 2005 por importe de 24.620,52 €

*Factura nº NUM005 de 20 de abril de 2005 por importe de 27.253,50 €

*Factura nº NUM015 de 29 de abril de 2005 por importe de 16.513,34 €

*Factura nº NUM006 de 31 de mayo de 2005 por importe de 31.853,83 €

*Factura nº NUM016 de 20 de junio de 2005 por importe de 5212,34 €

*Factura nº NUM017 de 20 de junio de 2005 por importe de 12.109,66 €

*Factura nº NUM018 de 29 de julio de 2005 por importe de 5336 €

*Factura nº NUM019 de 29 de julio de 2005 por importe de 35.956,75 €

*Factura nº NUM007 de 31 de julio de 2005 por importe de 22.107,28 €

*Factura nº NUM020 de 20 de agosto de 2005 por importe de 36.718,06 €

*Factura nº NUM008 de 20 de septiembre de 2005 por importe de 437,78 €

*Factura nº NUM009 de 20 de septiembre de 2005 por importe de 4540,94 €

*Factura nº NUM010 de 28 de octubre de 2005 por importe de 40.617,98 €

*Factura nº NUM011 de 28 de octubre de 2005 por importe de 37.700 €

*Factura nº NUM012 de 30 de noviembre de 2005 por importe de 40.424,20 €

*Factura nº NUM021 de 30 de noviembre de 2005 por importe de 28.977,26 €

*Factura nº NUM022 de 30 de diciembre de 2005 por importe de 2744,56 €

*Factura nº NUM023 de 30 de diciembre de 2005 por importe de 21.334, 31 €

Todas las facturas mencionadas fueron elaboradas por ambos acusados por encargo del acusado Luis Angel para disimular la irrealidad de las operaciones descritas y poder justificarlas ante la Inspección de Tributos, de manera que aparentemente respaldaran el contenido de las declaraciones tributarias presentadas por Ramira Works, sin que el contenido de dichos documentos se correspondiera con la realidad. Realizada por la administración tributaria la correspondiente liquidación del impuesto sobre sociedades con el cómputo de los gastos realmente imputables a la sociedad Ramira Works, se acreditaron unos ingresos de 1.606.611,04 € y unos gastos de 931.963,73 €, resultando una base imponible de 674.647, 31 € y una cuota íntegra a abonar de 230.116,68 €, de modo que, descontada la cuota resultante de su auto liquidación (-26,17 €), resulta una cuota omitida de 229.724,74 €

Respecto al impuesto del valor añadido del ejercicio 2005, la sociedad Ramira Works S.L. presentó declaraciones-liquidaciones por los dos primeros trimestres del año, ingresando un total de 47.042 €, practicándose por la administración tributaria liquidación provisional del impuesto por importe de 73.410, 93 € como consecuencia de la falta de ingresos relativos a los trimestres tercero y cuarto del referido ejercicio. No obstante, tras las actuaciones de inspección realizadas por la Agencia Tributaria en relación a las facturas registradas por la sociedad reseñada, resultó una cuota total omitida por el IVA de 199.058, 31 €, conforme al siguiente desglose:

-Base imponible: 1.606.611,04 €

-IVA repercutido: 257.057,76 €

-IVA deducible: 10.957,45 €

-Resultado de la liquidación: 246.100, 31 €

-Autoliquidado: 47.042,00 €

-Cuota total omitida: 199.058, 31 €

Ninguna de las cuotas omitidas por la obligada tributaria y hechas suyas en perjuicio de la Hacienda Pública durante los ejercicios 2004 y 2005 ha sido ingresada hasta el momento.

Y el FALLO es del siguiente tenor literal:1.- CONDENO a Luis Angel como responsable en concepto de autor, de tres delitos contra la Hacienda Pública previstos en el art. 305.1 del Código Penal en concurso medial del art. 77.3 CP con tres delitos continuados de falsedad en documento mercantil previsto en los arts. 390.1.1º y 2º, 392 y 74 CP, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las siguientes penas:

-10 meses de prisión por cada uno de los tres delitos (30 meses en total).

-Multas de 114.082,34€, 172.293,55€ y 149.293,73€ respectivamente por cada uno de los tres delitos (435.669,62€ de multa en total), con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días de privación de libertad en caso de impago por cada delito. Conforme al art. 31.2 CP, la entidad Ramira Works SL responderá directa y solidariamente del pago de la multa impuesta.

-Inhabilitación especial para obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de 2 años por cada uno de los tres delitos.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad declaro de abono el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

2.- CONDENO a Agapito como responsable en concepto de autor, de un delito contra la Hacienda Pública previsto en el art. 305.1 del Código Penal en concurso medial del art. 77.3 CP con un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto en los arts. 390.1.1º y 2º, 392 y 74 CP, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las siguientes penas:

-10 meses de prisión.

-Multa de 114.082,34€, con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días de privación de libertad en caso de impago.

-Inhabilitación especial para obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de 2 años.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad declaro de abono el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

3.- CONDENO a Alexis como responsable en concepto de autor, de tres delitos contra la Hacienda Pública previstos en el art. 305.1 del Código Penal en concurso medial del art. 77.3 CP con tres delitos continuados de falsedad en documento mercantil previstos en los arts. 390.1.1º y 2º, 392 y 74 CP, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las siguientes penas:

-10 meses de prisión por cada uno de los tres delitos (30 meses en total).

-Multas de 114.082,34€, 172.293,55€ y 149.293,73€ respectivamente por cada uno de los tres delitos (435.669,62€ de multa en total), con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días de privación de libertad en caso de impago por cada delito.

-Inhabilitación especial para obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de 2 años por cada uno de los tres delitos.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad declaro de abono el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

4.- CONDENO a Anibal como responsable en concepto de autor, de dos delitos contra la Hacienda Pública previstos en el art. 305.1 del Código Penal en concurso medial del art. 77.3 CP con dos delitos continuados de falsedad en documento mercantil previstos en los arts. 390.1.1º y 2º, 392 y 74 CP, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las siguientes penas:

-10 meses de prisión por cada uno de los dos delitos (20 meses en total).

-Multas de 172.293,55€ y 149.293,73€ respectivamente por cada uno de los dos delitos (321.587,28€ de multa en total), con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días de privación de libertad en caso de impago por cada delito.

-Inhabilitación especial para obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de 2 años por cada uno de los dos delitos.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad declaro de abono el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

5.- ABSUELVO a Artemio de los delitos por los que venía siendo acusado.

6.- CONDENO en concepto de responsabilidad civila los acusados a indemnizar en las siguientes cantidades a la Agencia Tributaria:

-152109,79 € conjunta y solidariamente entre Luis Angel, Alexis y Agapito.

-229724,74€ conjunta y solidariamente entre Luis Angel, Alexis y Anibal.

-199058,31€ conjunta y solidariamente entre Luis Angel, Alexis y Anibal.

De todas estas cantidades responderá de forma subsidiaria la entidad mercantil Ramira Works SL, conforme al art. 120.4 CP.

7.- Condeno a los acusados Luis Angel, Agapito, Alexis y Anibal a abonar cada uno de ellos una cuarta parte de las costas procesales.

8.- Acuerdo conceder a los acusados Luis Angel, Agapito, Alexis y Anibal la suspensión de las penas privativas de libertad impuestas en la presente sentencia durante un plazo de 5 años, bajo la condición de no delinquir en dicho plazo de suspensión y al cumplimiento de la responsabilidad civil a la que han sido condenados en la presente sentencia y dentro del plazo de suspensión. En caso de incumplimiento de cualquiera de las dos condiciones, procederá la revocación de la suspensión'..

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación por las representaciones procesales de Luis Angel, Agapito, Alexis, Anibal, el Sr. Abogado del Estado al que se adhirió el Ministerio Fiscal, por los motivos que más adelante serán analizados. Los recursos fueron impugnados por las contrapartes y remitidos los autos a esta Audiencia, procede dictar sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

HECHOS PROBADOS

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada:

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza el recurrente Luis Angel alegando un primer motivo infracción de precepto legal con arreglo a lo previsto en el artículo 790.2 de la Lecrim., por cuanto considera que se ha inaplicado indebidamente los artículos 130 a 132, en relación con los artículos 33, 305 y 392 del código Penal en su relación previa al año 2010, reguladores de la prescripción de la infracciones penales. Afirma el apelante que nos encontramos ante presuntos delitos cometidos todos ellos con anterioridad al 1 de octubre del año 2004 y previamente, al día 23 de diciembre del año 2010, lo que conlleva que los plazos de prescripción de las citadas infracciones penales se rijan por lo establecido en los artículos 131 y 132 del código Penal previos a la modificación o reforma del Código Penal del año 2010 y la que entró en vigor en fecha 23 de diciembre del mismo año.

Además, nos encontramos ante delitos sancionados con pena menos grave no superior a los tres años de prisión en el caso de la falsedad documental(seis meses a tres años de prisión y multa de 6:00 a 12:00 meses), y no superior a cinco años y mayor de tres años de privación de libertad en el caso del delito fiscal o contra la hacienda pública (uno a cuatro años y multa proporcional) lo que supone que respecto al tipo del artículo 392 del código Penal, su plazo de prescripción sea de tan sólo tres años y respecto al tipo del artículo 305 del código Penal que el mismo suba o ascienda a la cifra de cinco años. Por las razones que expone, considera que no se le puede atribuir a Luis Angel delito alguno de falsedad en documento mercantil al estar, en todo caso, el mismo extinguido por prescripción y que no debe ser condenado aquel como autor de dicho presunto ilícito penal.

En cuanto a los delitos fiscales- folio 2811- dice el apelante procede, igualmente, la extinción por prescripción del delito del referido ilícito penal

Igualmente, respecto del impuesto sobre el valor añadido del año 2005- folio 2812-, el delito se encuentra extinguido por prescripción de la acción para solicitar su castigo en vía penal, dado que dicho ilícito penal se entiende perpetrado en fecha 30 de enero de 2006 y desde dicho día hasta el momento en el que el procedimiento penal se dirigió materialmente frente a nuestro defendido, lo que tuvo lugar, en la tesis más favorable para el mismo, en fecha 18 de marzo de 2011,- fecha de su citación para ser oído como imputado en fecha 24 de marzo de dicho año-se sucedieron más de cinco años por lo que el delito también ha quedado extinguido por prescripción.

En consecuencia, -folio 2813- ha de declararse en este proceso por parte de la sala ad quem en virtud de este medio de queja la prescripción de los delitos del artículo 305 del código Penal correspondientes al impuesto de sociedades del año 2004 y al impuesto del valor añadido del año 2005 para con Luis Angel y sin perjuicio de que la citada prescripción pudiera hacerse extensiva al resto de los los imputados en este procedimiento con carácter parcial similar o incluso más amplio.

El Juzgado mantiene en este punto que 'Procede en primer lugar entrar a resolver la cuestión planteada por las defensas en relación a la prescripción de los delitos aquí enjuiciados, ya que la misma ha sido alegada en trámite de conclusiones y, por lo tanto debe ser objeto de resolución. No obstante, es evidente que la misma debe ser desestimada ya que dicha cuestión se encuentra ya resuelta por Auto de 22 de diciembre de 2020, el cual ha sido confirmado íntegramente por auto de 25 de marzo de 2021 dictado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla , por lo cual la cuestión planteada por las defensas se encuentra ya resuelta mediante resolución firme, no cabiendo volver a entrar a resolver la misma'.

En el Auto de la Sección Primera de esta Audiencia dictado el 25 de marzo de 2021, esto es, unos días antes del juicio y del dictado de la sentencia que ahora se recurre ese tribunal dispuso '...Entendemos que procede desestimar los recursos interpuestos, y así en relación con la prescripción alegada respecto a los delitos contra la Hacienda Pública, la fecha de la denuncia interpuesta por el M° Fiscal, es el 19 de mayo de 2010, y con fecha 7 de junio de 2010, se dictó auto de incoación de diligencias previas, dirigiendo el procedimiento contra los investigados, por lo que no había transcurrido más de 5 años, desde la fecha de comisión de los presuntos delitos fiscales, y ello porque en el auto de incoaion de diligencias previas se dirige le procedimiento contra el recurrente y el resto de los investigados, sin que las fechas posteriores aludidas en el recurso puedan tenerse en cuenta a efectos de prescripción que quedó interrumpida con el dictado del auto referido...'

Expuestos los términos del debate, entendemos que procede desestimar este motivo del recurso en lo relativo a la prescripción de las infracciones penales por las que viene siendo condenado del apelante Luis Angel.

En efecto, la sentencia apelada en el Fundamento Quinto mantiene que los referidos hechos constituyen tres delitos contra la Hacienda Pública previsto en el artículo 205.1 del código Penal(uno referente al impuesto de sociedades del ejercicio 2004; otro referido al impuesto de sociedad del ejercicio 2005 y otro en relación al impuesto sobre el valor añadido del ejercicio 2005) en concurso medial del artículo 74 cada uno de ellos con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 390.1. 1º y 2º Código Penal en relación con el artículo 192 del Código Penal.

No consideramos prescritas estas infracciones porque la fecha de la denuncia interpuesta por el M° Fiscal, es el 19 de mayo de 2010, y con fecha 7 de junio de 2010, se dictó auto de incoación de Diligencias Previas,- folio 1923-,, dirigiendo el procedimiento contra los investigados, por lo que no había transcurrido más de 5 años, desde la fecha de comisión de los presuntos delitos fiscales y ello ocurre, en el presente caso, con el último día del plazo voluntario para presentar la liquidación del IVA de 2005 que es el 30 de enero de 2006 y del impuesto de sociedades de 2004, que es el el 25 de julio de 2005.

Si contamos cinco años desde el día 30 de enero de 2006 y desde el 25 de julio de 2005 y consideramos que el Auto de inicio de Diligencias Previas de 7 de junio de 2010 interrumpe la prescripción(no es necesario esperar a que se tome declaración en calidad de investigado para interrumpir la prescripción), porque esta interrupción se produce cuando se dirige el procedimiento contra los investigados, indiciariamente responsables, ex art 132.2 del C.P., es claro que no han transcurrido los cinco años que establece el artículo 131 del Código Penal, para la prescripción los delitos contra la Hacienda Pública.

Respecto de los delitos de falsedad documental por los que viene siendo condenado el ahora apelante y otros, tampoco cabe apreciar la prescripción, pues si bien, es cierto, que el plazo de prescripción para este delito en la fecha de los hechos es de 3 años y habría transcurrido dicho plazo, en el momento de incoarse el procedimiento; sin embargo, teniendo en cuenta el concurso de estos delitos, con los delitos fiscales antedichos, el plazo prescripción será el de la infracción más grave( artículo 131, reforma LO 5/2010 de 22 de junio). Por otra parte, si bien, esta reforma es posterior, es lo cierto que con anterioridad a la reforma ya se recogía por la jurisprudencia que en los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave cometido, por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado.

La STS nº 675/2019, de 21 de enero de 2020, que incluso trata de las piezas separadas, muy utilizados en procesos de fraude de IVA intracomunitario dice: '... Los delitos conexos no pueden prescribir en tanto no haya prescrito la infracción que determina un plazo superior de prescripción según determina en la actualidad el art. 132.5 CP en doctrina que queda plasmada en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 26 de Octubre de 2010, y que, por lo demás, ya constituía la interpretación jurisprudencial imperante antes de la reforma de 2010 según se constata, entre otras, en las SSTS 984/2013, de 17 de diciembre o 600/2013, de 10 de julio .

En igual sentido mencionamos la STS 1100/2011, con cita de la STS nº 912/2010, que dice '... que no cabe operar la prescripción, en supuestos en los que se condena por varios delitos conexos, ya que hay que considerarlo como una unidad, al tratarse de un proyecto único en varias direcciones y, por consiguiente, no puede aplicarse la prescripción por separado, cuando hay conexión natural entre ellos y mientras el delito más grave no prescriba tampoco puede prescribir el delito con el que está conectado, no cupiendo apreciar la prescripción autónoma de las infracciones enjuiciadas...'. Criterio igualmente mantenido en la STS nº 627/2009, en la que se decía que '... en los supuestos de enjuiciamiento de un comportamiento delictivo complejo que constituye una unidad íntimamente cohesionada de modo material, supuesto de delitos instrumentales, se ha planteado el problema de la prescripción separada, que podría conducir al resultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva prescindiendo de la que se estimase previamente prescrita y que resulte imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción de un comportamiento delictivo unitario, de forma que en estos casos la unidad delictiva prescribe de modo conjunto, no siendo posible apreciar la prescripción aislada del delito instrumental mientras no prescriba el delito más grave o principal (por todas S.T.S. 570/08 )'.

En este sentido, mencionamos la STS, Penal sección 1 del 17 de diciembre de 2013 ( ROJ: STS 6342/2013) que señala '... 6º.- No estableciéndose en dicho Acuerdo excepción alguna respecto a la circunstancia de que las infracciones enjuiciadas fueran atribuidas a uno u otro acusado, manteniendo un criterio rector en el sentido de que el plazo de prescripción aplicable ha de resultar único para todo el procedimiento pues, a pesar del reconocido carácter material del instituto de la prescripción ( STS de 9 de Marzo de 2005 , entre otras), en casos como el presente igualmente ha de actuar dicha unidad derivada de la naturaleza procesal de la misma que actualmente, conviviendo con la anterior, también subsiste (vid., por ej., STS de 6 de Mayo de 2004 ), sosteniéndose, en tal sentido, que el procedimiento ha de considerarse a estos efectos como una unidad, al tratarse de un proyecto único en varias direcciones, no siendo posible, por consiguiente, aplicar la prescripción por separado, cuando hay conexión natural entre los ilícitos, sino que mientras el delito más grave no prescriba tampoco puede prescribir aquel con el que está conectado ( STS de 22 de Abril 2004 , etc.).

En el supuesto sometido a nuestra consideración, la sentencia recurrida ha apreciado la existencia de un concurso medial, entre los delitos de falsedad en documento mercantil y los delitos contra la Hacienda Pública, en tanto que la falsedad fue un medio necesario para la comisión y agotamiento del delito contra la Hacienda Pública, de manera que la unidad delictiva prescribe de modo conjunto y no cabe apreciar la prescripción aislada del delito instrumental mientras no prescriba el delito más grave, en este caso, el delito del art. 305 del CP relacionado con el impuesto de Sociedades y de IVA, que al no estar prescritos nunca se podrán considerar prescritas las acciones falsarias que le sirven de sustento a su fraude.

Por lo expuesto, consideramos que el motivo del recurso en lo relativo a la no prescripción de la infracciones penales por las que ha sido condenado el apelante debe ser desestimado y la sentencia mantenida en este extremo .

SEGUNDO.-Como segundo motivo del recurso el apelante Luis Angel-folio 2821-,denuncia infracción de precepto legal con arreglo a lo previsto en el artículo 790.2 de la LEcrim. porque considera que se aplica indebidamente el contenido del artículo 305 del Código Penal en lo que a la existencia de un delito fiscal del impuesto del IVA del año 2005 se refiere a no superar la cuota defraudada el límite de los 120.000 €.

Este motivo de recurso debe igualmente ser desestimado porque, como apuntan las acusaciones, no procede la aplicación del tipo reducido el 7% de IVA frente al tipo tenido en cuenta del 16% a la hora de practicar las liquidaciones correspondientes. Se plantea dicha cuestión como vía para reducir la cuota defraudada por debajo del Importe típico penalmente de 120.000 €, alegación que no se realizó en ningún momento a lo largo del amplio expediente de inspección tributaria que consta en la causa, en el que no se acreditó, a diferencia de lo alegado, la contratación directa entre promotor y constructor, frente a la condición de subcontratista que tenía el recurrente, proporcionando la mano de obra correspondiente para la realización de la obra en un régimen de arrendamiento de servicios, siendo aplicable por tanto el tipo general del 16%, tal y como señala la sentencia del TS. 2140/15, de 30 de abril que menciona la sentencia recurrida. En este sentido, es esclarecedor la respuesta que dio el apelante Luis Angel al Fiscal al tiempo de su declaración en la vista oral cuando dijo 'su empresa contrataba obras a empresas de tamaño grande y proporcionaba mano de obra como actividad esencial...'.

En definitiva, no consideramos que sea de aplicación el tipo reducido del IVA(argumento utilizado para reducir la cuota defraudada por debajo del importe típico penalmente de 120.000 €) a los contratos de obra suscrito por Ramira Works en el ejercicio 2005 porque este tipo sólo puede aplicarse a los contratos de ejecuciones de obra de edificaciones destinadas a vivienda que fueron celebradas entre promotor que afectos de este artículo debe ser el propietario y el contratista, sin embargo ningunos contratos de obra suscrita por Ramira Works en el ejercicio 2005, se ha acreditado que responda a este supuesto hecho.

En este punto damos por reproducido el fundamento Cuarto de la sentencia cuando dice '... Por último, debemos analizar las alegaciones efectuadas por las defensas sobre la aplicación del tipo reducido del IVA del 7% y no el tipo general del 16% a las actividades llevadas a cabo por los acusados en la fecha de los hechos, lo cual reduciría la cuota defraudada por debajo de los 120.000€, llevando a que dicha actuación no tendría, por lo tanto, la consideración de delito. El art. 91.3 de la Ley señalaba en la fecha de los hechos que ' Se aplicará el tipo del 7 por 100 a las operaciones siguientes:

3.- Las ejecuciones de obras, con o sin aportación de materiales, consecuencia de contratos directamente formalizados entre el promotor y el contratista que tengan por objeto la construcción o rehabilitación de edificaciones o partes de las mismas destinadas principalmente a viviendas, incluidos los locales, anejos, garajes, instalaciones y servicios complementarios en ellos situados.

Se considerarán destinadas principalmente a viviendas las edificaciones en las que al menos el 50 por 100 de la superficie construida se destine a dicha utilización'.

De esta manera podemos observar que el caso que nos ocupa no se puede encuadrar en el supuesto trascrito: las trabajos realizados por Ramira Works no son 'contratos directamente formalizados entre el promotor y el contratista'tal y como exige el precepto, sino una prestación de servicios de una entidad mercantil a otra, para la ejecución de una partida en una obra de construcción. La reducción del tipo previsto en ese artículo está pensando en los contratos celebrados directamente entre el promotor y el constructor, pero no en los concertados entre este último y sus subcontratas, los cuales deben tributar al tipo general. Así lo entendió la STS 2140/2015 de 30 de abril de 2015, dictada en unificación de doctrina, al señalar que ' Del precepto transcrito se deduce que la aplicación del tipo reducido exige el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. - Que se trate de ejecuciones de obra que sean consecuencia de contratos directamente formalizados entre el promotor y el contratista, entendiendo por aquél al propietario del inmueble que construyó o que contrató la construcción o rehabilitación de edificios para destinarlos a la venta, al alquiler, o al uso propio.

2.- Que tales ejecuciones de obras tengan por objeto la construcción o rehabilitación de edificios destinados fundamentalmente a viviendas, incluidos los locales, anejos, instalaciones y servicios complementarios en ellos situados.

3. - Que las obras consistan materialmente en la construcción o rehabilitación, al menos parcial, de los edificios o en instalaciones realizadas directamente en los mismos por el sujeto pasivo que las efectúe'.

Entendemos que por las defensas no se ha acreditado que en las obras en las que intervino lo hizo contratando con el promotor, o con el contratista que a su vez intervenía por contrato previo con el promotor, como era muy habitual en el sector de la construcción en la fecha a la que se refieren los hechos. Sin duda, se trataba de una prueba que competía a la defensa, al tratarse de un hecho que motivaba la inaplicación del precepto penal que nos ocupa por incumplimiento de un elemento objetivo del tipo, y no habiendo acreditado tal extremo, no podemos estimar su pretensión....'

TERCERO.- Como tercer motivo de recurso el apelante Luis Angel- folio 2826-, denuncia infracción de precepto constitucional con arreglo a lo previsto en el artículo 790.2 de la Lecrim. al entender que se ha infringido el principio de presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías. Mantiene que la actuaria Subinspectora de la Agencia Tributaria Ramona en ningún momento acudió a declarar como perito el acto del juicio oral. Dicha prueba no pudo ser sometida a contradicción en el acto del juicio oral por lo que nos encontramos ante una prueba ilícita en el sentido obtenida con vulneración del derecho fundamental del acusado -folio 2829-, por lo que no puede ser tenida en cuenta en este procedimiento tal prueba efectos de enervar la presunción de inocencia que ampara a este apelante.

Se invoca por el recurrente en este tercer motivo, que articula como error en la apreciación de la prueba y falta de acreditación de los hechos objeto de condena que, en definitiva, viene a cuestionar la prueba pero en base a que se alcanza una condena por carencia de prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de su patrocinado.

Respecto al error en la valoración de la prueba, cuando, como en el presente caso, se cuestiona por la vía del recurso de apelación la valoración de la prueba llevada a cabo por la juez 'a quo', sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por la Juez ante el que se ha celebrado el juicio siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia y únicamente debe ser rectificado, bien, cuándo un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador' a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Corresponde, conforme al principio de libre valoración de la prueba recogido en el art, 741 de la L.E.Cr, al juez o tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia.

La declaración de hechos probados hecha por el juez 'a quo 'no debe ser sustituida ni modificada en la apelación, salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los acusados, testigos o peritos, es decisivo el principio de inmediación y por ello es el Juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo visto y oído en el acto de juicio oral pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también con los gestos, expresión facial, tono de voz, duda de las manifestaciones inseguridad o incoherencia de las mismas etc..., que el juzgador puede apreciar y valorar en consecuencia a tenor de lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones la determinación de cuál es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el Juzgador de instancia, por lo que en consecuencia, en el marco estricto de la apelación, este Tribunal no puede ni revisar la convicción en conciencia del juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente.

Es facultad del juzgador dar más credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el juzgador otorgue a los distintos testigos, a los acusados y peritos que ante el depusieron.

La defensa emprende un laborioso esfuerzo dialéctico encaminado a convencer a esta Sala que la valoración de la prueba personal de la sentencia no fue apreciada de forma correcta por parte del Magistrado de instancia. Sin embargo, no es éste el ámbito que nuestro sistema reserva a la alegación de ese derecho en el proceso apelación. Como hemos expuesto, a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción con el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Juzgado de lo Penal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que existe porque esta Sala no la sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o, si más allá del convencimiento subjetivo que el Juez al valorar los medios de prueba adquiere sobre la veracidad de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación, y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptible de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el Tribunal de la instancia haya obtenido la certeza. Sin lo primero es ocioso el examen de lo demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el Tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio 'in dubio pro reo'. Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al Tribunal de alzada, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación de una convicción propia sustitutiva, que no es posible sin la inmediación de la prueba.

En definitiva, procederá la revocación de la sentencia, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestos y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento'; y del mismo grado de magnitud ha de ser el 'apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia', que exigirá que esas máximas de experiencia queden identificadas en el recurso, sean bien conocidas e indiscutibles y que la sentencia las ignore o contradiga sin una justificación mínimamente razonable o sin apoyo en otras que puedan exceptuar las alegadas en el caso concreto.

La sentencia en este punto mantiene '...Ante la prueba referida, contamos con los informes periciales emitidos por la perito Ramona, actuario de la Agencia Tributaria, obrantes a los folios 1838 a 1922 de las actuaciones. Estos informes han sido impugnados por las defensas ya que no han sido ratificados en el acto del juicio oral por su autora. No obstante, consta en las actuaciones acreditación documental sobre la imposibilidad de la perito para comparecer al acto del juicio dado sus problemas médicos, los cuales se prevé que persistirán en el tiempo. Por las acusaciones se ha solicitado que se incorporase la pericial al acervo probatorio mediante el mecanismo previsto en el artículo 730 LECr, precisamente previsto para este tipo de situaciones, siendo así admitido por este juzgado y siendo por lo tanto dichos informes plenamente apreciables en cuanto a su valoración probatoria. Lo cierto es que dichos informes gozan de una minuciosidad muy apreciable, tanto en el relato de los hechos como en la actividad investigadora del actuario. Se reflejan en los mismos todos los requerimientos realizados para que se aportara al expediente la justificación documental de una serie de extremos que habrían acreditado la realidad de los trabajos realizados en régimen de subcontratación para la entidad Ramira Works, los cuales no han sido aportados ni en dicha fase ni posteriormente en la instrucción judicial. Estos documentos que habrían descargado de cualquier tipo de responsabilidad penal a los acusados son:

-Aquellos que acreditasen el alta en la Seguridad Social de los trabajadores aportados por los coacusados subcontratados por Ramira Works para el desarrollo de las actividades de construcción para las que había sido contratada la referida entidad. Habría sido muy sencillo para los coacusados reclamar la Seguridad Social los correspondientes certificados que lo acreditasen, y sin embargo no se han aportado.

-Documentos bancarios que acreditasen el movimiento de dinero para el abono a los coacusados subcontratados por Ramira Works en retribución de los trabajos prestados por sus trabajadores, retribución que se realizaba según todos los acusados en la mayoría de los casos mediante la entrega de un talón que posteriormente se cobraba en la oficina bancaria. El estadillo de las cuentas de la referida entidad reflejaría el cobro de los importes de dichos talones, pero tampoco se ha aportado dicha documental.

-La aportación de testigos que hubiesen trabajado para los coacusados subcontratados por Ramira Works en las obras de la Costa del Sol que han referido todos ellos que llevaron a cabo mediante dicha relación comercial. Sin embargo no se ha aportado ni un solo testigo desvinculado de cualquier tipo de relación familiar o de amistad con los acusados en este sentido.

Se puede alegar por las defensas que no les corresponde a ellas acreditar que no cometieron los hechos por los que son acusados, sino que es a la acusación a la que le corresponde acreditar que sí ocurrieron dichos hechos. Pero en este sentido debemos acudir a la STS 704/18 de 15 de enero de 2019 dictada por la Sala Segunda del Alto Tribunal en el conocido como 'Caso Terra Mítica', la cual señalaba que 'Hemos de reiterar la STC 18/2005 de 1 de febrero , dictada en recurso de amparo por el condenado por dos delitos contra la Hacienda Pública: 'no es cierto que la exigencia de que el obligado tributario justifique los gastos cuya existencia alega equivalga a la inversión de la carga de la prueba. Como es sabido, el impuesto sobre sociedades grava la renta obtenida por los entes con personalidad jurídica durante el período impositivo; y aunque para determinar dicha renta hay que tener en cuenta no sólo los ingresos sino también los gastos precisos para la obtención de los mismos, es absolutamente razonable -así lo vienen exigiendo los Tribunales ordinarios- que sólo puedan aceptarse como tales aquéllos cuya efectividad haya probado quien alega haberlos realizado. Y lo mismo puede decirse respecto de las cantidades que en concepto de impuesto sobre el valor añadido el obligado afirma haber soportado; ciertamente, conforme a la Ley reguladora de dicho impuesto ( Ley 37/1992, de 28 de diciembre, arts. 92 y ss .), los empresarios o profesionales pueden deducir las cuotas del IVA soportadas o satisfechas por las adquisiciones o importaciones de bienes o servicios que afecten directa y exclusivamente a su actividad; pero como señala el art. 97 de la Ley, 'sólo podrán ejercitar el derecho a la deducción los sujetos pasivos que estén en posesión del documento justificativo de su derecho' (en este caso, la factura original). Tales exigencias no pueden ser consideradas en absoluto como una inversión de la carga de la prueba, sino más bien como proyección de la regla en virtud de la cual 'quien haga valer su derecho deberá probar los hechos normalmente constitutivos del mismo' ( art. 114.1 de la Ley General Tributaria aplicable al supuesto enjuiciado y art. 105.1 de la Ley 58/2003 ). Siendo esto así, no puede achacarse a la Inspección de los Tributos que no haya realizado actuaciones dirigidas a probar lo que a la entidad inspeccionada correspondía, esto es, la cuantía de los gastos fiscalmente deducibles realizados o el IVA soportado durante los ejercicios objeto de comprobación. Como señala el Ministerio Fiscal, para determinar unos mayores gastos era necesaria la colaboración del recurrente, dado que sólo éste estaba en posesión de la documentación pertinente o podía indicar dónde obtenerla; sin que pueda recriminarse a la Inspección de los Tributos que no iniciase una indagación universal para comprobar que no se habían producido mayores gastos'.

Se observa así que correspondía, por lo tanto, a los acusados, acreditar la realidad de los gastos fiscalmente deducidos, sin que se haya actuado de tal manera, por lo que entendemos que debe quedar acreditada la falsedad de los documentos emitidos por los acusados Agapito, Alexis y Anibal como supuestas facturas por trabajos realizados como subcontratados de Ramira Works, pues no se ha acreditado la realidad de los trabajos realizados, no respondiendo dichas facturas a actividad alguna, lo cual supone a su vez la actuación mendaz, falsaria y fingida ante la Administración Tributaria del acusado Luis Angel como administrador único de Ramira Works, aportando dichas facturas falsas con la finalidad de reducir la base imponible tanto del impuesto de sociedades como del impuesto sobre el valor añadido en los términos recogidos en los Hechos Probados, procediendo declararlo así en la presente sentencia....'.

Como podemos observar, el Juzgado refiere en su sentencia la plena validez inculpatoria del informe pericial emitido por la perito Ramona -folio 1838 a 1922-, porque dice que los informes gozan de una minuciosidad apreciable y los admitió y valoró al amparo del 730 de la LECrim. y esta decisión es cuestionada por la parte apelante como prueba de cargo.

Sobre el artículo 730 citado la sentencia el Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2021 viene a precisar ' 1. El artículo 730 de la LECrim , reformado en parte por la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, prevé la posibilidad de proceder a la lectura o reproducción de diligencias sumariales cuando no puedan reproducirse en el juicio por causas independientes de la voluntad de las partes. Cuando se trata de declaraciones testificales, la jurisprudencia ha venido equiparando los casos de fallecimiento del testigo con otros que supongan la imposibilidad de comparecer, como el encontrarse en ignorado paradero o bien cuando el testigo resida en país extranjero, cuando de este dato se desprenda la imposibilidad o una seria dificultad para hacerlo comparecer ante el Tribunal. Los artículos 448 y 777 de la LECrim regulan la prueba preconstituida, garantizando a las partes la posibilidad de contradicción. La diligencia deberá ser luego introducida en el plenario en la forma prevista en el artículo 730, al que se remite expresamente el artículo 777.

En todos los casos, lo que debe ser comprobado es la imposibilidad o seria dificultad de que el testigo comparezca ante el Tribunal, pues de no ser así, lo correcto es oír a aquel directamente, bien sea de forma presencial o recurriendo a la videoconferencia o sistemas similares que permitan una comunicación bidireccional en tiempo real...'.

En este caso, la declaración de la propuesta como testigo-perito Ramona había sido admitida como prueba por auto de 7 de septiembre de 2017 -folio 2424-y consta documental (sobre aparte) que hace constar que está Sra. sufre padecimientos que ante situaciones de estrés y ansiedad le pueden provocar alteraciones o enfermedades y en fecha reciente ha sufrido una situación de estrés que influye decisivamente en su situación patológica de modo negativo, encontrándose en la actualidad y a futuro, lo que ella misma ha podido denominar, 'situación personal invalidante'. El Juzgado después de tomar conocimiento de esta documental ha decidido que es imposible que la perito comparezcan juicio dado el resultado de sus pruebas médicas, en la que se prevé que persistirán el tiempo y por ello ha decidido incorporar la pericial al acervo probatorio mediante el mecanismo previsto en artículos 730 de la LECrim..

Consideramos que con la documental se agotan los medios para proceder a la declaración de esta perito en sede judicial; en cuyo caso, está justificada la aplicación del precepto citado que permite introducir en el plenario las diligencias sumariales admitidas como prueba cuando no se pueden practicar en el juicio oral por causas independientes de la voluntad de las partes.

Dice también el Tribunal Supremo la sentencia mencionada de 16 de febrero de 2021 que '... Se admite, pues, la existencia de diligencias sumariales, distintas de las pruebas preconstituidas, entre ellas las declaraciones de testigos practicadas ante la autoridad judicial sin los requisitos previstos en los artículos 448 y 777, que, admitidas como prueba, no puedan reproducirse en el juicio oral. En esos casos, también puede acudirse a las previsiones del artículo 730. Naturalmente, con independencia de que su valoración por el Tribunal no presente las mismas características cuando se trata de una prueba preconstituida que cuando se ha de valorar una declaración prestada en el sumario sin haber garantizado la posibilidad de contradicción. En este sentido ha de tenerse en cuenta que las declaraciones prestadas sin garantizar la posibilidad de contradicción no son por ello nulas ni son objeto de una prohibición absoluta de valoración, aunque requieran una valoración más compleja. ( STEDH, Gran Sala, de 15 de diciembre de 2011, Caso Al-Khawaja y Tahery contra R.U .).

Consideramos por lo expuesto,que la prueba testifical pericial de Ramona introducida la vista oral por la vía del artículo 730 ha sido correcta y la valoración que hace el juzgado es conforme a derecho, hábil y suficiente para enervar la presunción de inocencia de la Lecrim.

En definitiva, el informe elaborado por la actuaria de Hacienda, se incorporó debidamente al acervo probatorio en aplicación del art. 730 Lecrim, ya que, por un lado, el mismo fue ratificado en sede de instrucción en la declaración de la perito en la que además se sometió a las preguntas de las defensas,-fol. 2072 a 2075- y, por otro, existía una causa médica debidamente acreditada que imposibilitaba su practica el día de la vista, la cual, además es persistente de manera que una suspensión no solventaría esta circunstancia.

No se vulnera el principio de presunción de inocencia, tras haber introducido en el acto de juicio la declaración prestada por la actuaria del expediente de Hacienda Ramona, en solicitud realizada ante la documental médica aportada por ésta a las actuaciones, de la que resultaba la imposibilidad de que por la misma pudiera prestarse declaración sobre los hechos en un estado adecuado, no sólo en el momento de tomar le decisión de reproducir su declaración, sino también en momentos futuros, de modo que la pretensión de la defensa de proceder a la suspensión de la causa sólo supondría dilatar la celebración del acto de juicio oral.

En definitiva, como señala el Ministerio Fiscal 'la declaración prestada en el Juzgado de Instrucción por Ramona que se introdujo en el acto de juicio consta a los fol. 2072 a 2075, y en la misma ratifica el informe realizado en la causa, explicando claramente en qué consistía el mecanismo defraudatorio detectado, simulando la existencia de varias empresas, cuando en realidad sólo existía una (Ramira Works) a la cual pertenecían como trabajadores las cuadrillas que se aparentaban pertenecían a otras empresas realmente inexistentes, de modo que, siendo el capítulo de gasto esencial de Ramira Works el gasto de personal, se incluía dentro de los consumos de explotación las facturas emitidas por los modulistas y otros gastos inventados, reduciendo de esta forma la cuota a abonar a Hacienda; por tal motivo, al realizar la propuesta de liquidación que consta en su expediente, aclaró la perito que en su informe se había tenido en cuenta el personal que realmente había trabajado para esta empresa a través de los modulistas, sumándolo a los gastos reales de Ramira Works para concretar la cuota que realmente debió ingresar, dando como resultado aún así una cuota tributaria superior a 120.000 €'..

En el presente caso, dicha declaración no se limita a una mera alegación verbal, como podría ser la de cualquier testigo al uso explicando lo que ha visto u oído, sino que nos hallamos ante una declaración sumarial respaldada por la numerosa documental que consta en el expediente instruido por la declarante, que ratifica el mismo y las conclusiones expresadas en él, adquiriendo si cabe mayor contundencia dicha ratificación judicial; más teniendo en cuenta su condición de funcionario público y su actuación como perito independiente en el presente procedimiento, a cuyo informe no se ha opuesto informe pericial contradictorio alguno por los acusados, más allá de las alegaciones que la propia sentencia de instancia menciona como contradictorias, de la testigo representante de la empresa defraudadora en el expediente administrativo, Ariadna.

Tal condición de objetividad e independencia se ha afirmado en diversas sentencias, pues como menciona por todas la STS. 192/2006, de 1 de febrero, 'dichos informes, en causas en las que ia referida Agencia inicia mediante denuncia el procedimiento penal, la vinculación laboral de estos Inspectores, que tienen la condición de funcionarios públicos, con el Estado, titular del ius puniendi, no genera ni interés personal que les inhabilite, por lo que ni constituye causa de recusación ni determina pérdidas de imparcialidad, con cita de las SSTS 1688/2000 de 6 de Noviembre , 643/1999 , 20/2001 de 28 de Marzo , 472/03 de 28 de Marzo , 3 de Enero de 2003 y 2069/2002 de 5 de Diciembre de 2002 . Según esta última sentencia '....la admisión como Perito de un Inspector de Finanzas del Estado en un delito Fiscal, no vulnera los derechos fundamentales del acusado, atendiendo, precisamente a que el funcionario público debe servir con objetividad a los intereses generales, sin perjuicio, obviamente, del derecho a la parte a proponer una prueba pericial alternativa a la ofrecida por el Ministerio Fiscal....'.

Así, las conclusiones de tales informes constan a los fol. 1838 a 1864 (Impuesto de sociedades del ejercicio 2004), fol. 1865 a 1891 (impuesto de sociedades ejercicio 2005) y 1892 a 1922 (impuesto sobre valor añadido ejercicio 2005), sin que frente a las mismas se hayan opuesto periciales contradictorias respaldadas en prueba documental, que pudieran explicar los extraordinarios márgenes de beneficios obtenidos por los acusados en su actividad empresarial, que no se corresponden con cualquier actividad económica mínimamente lógica.

CUARTO.-Como cuarto motivo de recurso- folio 2830- considera la apelante que la prueba practicada son las del juicio oral y de la propia documental obrante la actuaciones se desprende la realidad de los trabajos realizados por los empresarios en módulos -módulistas) para la mercantil Ramira Works S.L. durante los ejercicios 2004 y 2005 y ello, por cuanto en este proceso no es que no exista acreditación de los citados trabajos, sino que, a juicio del erario público la prueba de los mismos presentada por los acusados no es suficiente para entender que nos encontramos ante un gasto fiscalmente deducible y de ahí que a efectos tributarios dichas facturas no fueran tenidas en cuenta en los impuestos correspondientes (IVA e IS) e incluso fueron reputadas falsas. Considera que si examinamos actuaciones podemos llegar a la conclusión de que dichos trabajos fueron efectivamente realizados por los empresarios en módulos y pagados por la mercantil Ramíra Works, con independencia de su mejor o peor documentación por la razones que expone por lo que dicha documental unida a las declaraciones de los acusados si algo se extrae es que los mismos tuvieron relaciones empresariales durante el ejercicio 2004, que los trabajos ejecutar ni pagaron y que, en todo caso, nos encontramos ante gastos fiscalmente deducibles en impuestos sociedades del año 2004 o, al menos, que en vía penal deben ser tenidos en cuenta a la hora de determinar si los acusados con su proceder superaron o no el umbral o límite marcado en el artículo 305 para la concurrencia del delito contra la hacienda pública, cual no es otro que la cuota defraudada al erario público sea superior a los 120.000 € por ejercicio fiscal.

Por otra parte,- folio 2832- en relación con impuesto de sociedades del ejercicio 2005 manifestó el apelante que la mercantil administrada por nuestro defendido presentó en dicho tributo como gastos fiscalmente deducibles facturas correspondientes a trabajos para con ella realizados por parte de los empresarios en régimen fiscal de módulos Anibal (139.012 € -folio 2832- y Alexis (372. 993,69 €) y dicha facturas a juicio del erario público y de la sentencia de primera instancia no tenían carácter real por la razones plasmadas por la actuaria Ramona sus informes obrantes a los folios 1832 a 1922 de la causa. Sin embargo, si examinamos las actuaciones pronto llegamos a la conclusión de que dichos trabajos fueron efectivamente realizados por los empresarios en módulos y pagados por la mercantil Ramíra Works con el devenir de su mejor o peor documentación por las razones que expone; por lo que se extrae de la documental y la declaración que los mismos tuvieron relaciones empresariales durante el ejercicio 2005, que los trabajos se ejecutaron y pagaron y en todo caso nos encontramos ante gastos fiscalmente deducibles en impuestos sociedades y en el del valor añadido el año 2005 o, al menos que en vía penal deben ser tenidos en cuenta a la hora de determinar si los acusados con su proceder superaron o no el umbral o límite marcado en el artículo 205 del código Penal para la concurrencia del ilícito contra la Hacienda pública, cual no es otro que la cuota defraudada al erario público sea superior a los 120.000 € por ejercicio fiscal. De aquí al considerarse como ciertos los citados gastos jamás se daría en este proceso delito alguno del artículo 305 ni del artículo 392 del código Penal para con los encarta dos, al no superarse nunca en los ejercicios 2004(IS) y 2005 (IS e IVA) el límite de los 120.000 € marcados en nuestro código Penal como cuota tributaria a partir de la que la conducta defraudada por qué atributos merecedora de reproche penal.

Pues bien, como antes expusimos, con esta argumentación lo pretendido por el apelante es sustituir las conclusiones a las que ha llegado el juzgador de instancia tras valoración de las pruebas por las funciones propias del recurrente para que pueda dictarse una sentencia absolutoria.

Visto lo actuado y el informe de la testigo-perito, que hemos validado, consideramos que el juzgado ha valorado correctamente la prueba practicada y no se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia.

En este momento es oportuno recordar que, como venimos repitiendo cuando se invoca el error en la valoración de la prueba , '....cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia y únicamente debe ser rectificado, bien, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada...'.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5-2-1994).

En el presente caso, la valoración de la prueba realizada por la Juez 'a quo', la consideramos ajustada a derecho. El juzgado, dio credibilidad a la versión ofrecida por la perito-testigo, tantas veces referida, en defecto de las manifestaciones de los acusados y testigos Ariadna y Gabino por la razones que expone y tal decisión no afecta, a la presunción de inocencia sino que pertenece al ámbito de la valoración probatoria( credibilidad) que se considera ajustada si tenemos en cuenta la contundencia del informe pericial cuestionado.

En este sentido precisamos que en cuanto al contenido de esas declaraciones inculpatorias de naturaleza personal, conviene recordar que una pacífica jurisprudencia (por multitud de ellas, sentencia del Tribunal Supremo 544/2016, de 21 de febrero) establece:'[...]Su valoración corresponde al tribunal de instancia que, con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba, oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite; en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble o no, para formar una convicción judicial'.

Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo 140/2018, de 22 de marzo, indica que la función del Tribunal ad quemconsiste en:'[...]Verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia'.

En cuanto a la eficacia probatoria del informe de la Agencia Tributaria, parece que se mantiene por el apelante que las sentencias penales no pueden asumir íntegramente los hechos descritos en los informes de la Agencia Tributaria, pues, son los órganos judiciales a los que les corresponden la determinación de la cuota defraudada; ahora bien, no es el caso en el que ninguna irregularidad o extravagancia puede derivarse por el hecho que el órgano de enjuiciamiento admitan la pertinencia de un informe técnico ofrecido por quienes, por su proximidad a los hechos investigados, por su cualificado nivel de formación en materias contables y financieras, e imbuidos por los principios que ha de inspirar su actuación, está en mejores condiciones de hacer realidad un asesoramiento fiable. Por ello, el que en fase de investigación el análisis contable y financiero se lleve a cabo por personal cualificado y dotado de imparcialidad por su condición de técnico adscritos al cuerpo de funcionario públicos al servicio de la Agencia tributaria, la fijación de las cuantías defraudadas con una propuesta de liquidación, ratificadas luego en el plenario o introducidas por la via del art. 730 de la LECrim., como es el caso ofreciendo ( folios 2072 a 2077) explicaciones al ser puesta en contradicción de todas las partes, si son asumidas por el órgano de enjuiciamiento por su razonabilidad y motivación, teniendo en cuenta la idoneidad del perito que emite el informe, su imparcialidad, cualificación, y como tal prueba pericial, la valora en el conjunto de la prueba y si estima razonable, ajustadas a los hechos, al resto de las pruebas practicadas, a la normativa las bases y cuotas determinadas, es lógico que se asuma la propuesta de liquidación, dentro de su labor de valoración probatoria conforme al art. 741 de la LECrim.

Es cierto, que no son pruebas de cargo por sí mismos los informes de los Inspectores de Hacienda, ahora bien, la jurisprudencia les ha otorgado, a los actuarios el carácter imparcial y objetivo de su función. Todo ello, sin perjuicio que la parte puede presentar una prueba pericial alternativa a la ofrecida por las acusaciones, lo que no ha ocurrido en el presente caso, quedando dentro de la libre valoración probatoria del juzgador la apreciación.

No podemos dejar de recordar con la Sentencia 611/2009, de 29 de mayo, que tiene declarado esta Sala, respecto al valor que tienen los dictámenes periciales emitidos por los Inspectores de la Agencia Tributaria, ...que los dictámenes fueron sometidos a contradicción en el acto del plenario, siendo interrogados por todas las partes, ...de ningún modo genera interés personal en la causa ni les inhabilita como técnicos especializados para actuar como peritos objetivos e imparciales a propuesta del Ministerio Fiscal, que promueve el interés público tutelado por la ley...'.

Y en la Sentencia 31/2012, de 19 de enero, igualmente se declara que no se debe olvidar, como se señala por la Sentencia del Tribunal Constitucional 147/2009, de 15 de junio, que no pueda prosperar la queja relativa a la falta de virtualidad probatoria de los informes de la Agencia Estatal de Administración Tributaria y, por tanto, su validez como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. No se puede negar que los Informes elaborados por los funcionarios de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, y a las declaraciones de éstos en el acto del juicio, tienen el carácter de prueba legítimamente obtenida y que debe ser valorada...'.

Bajo tales premisas, no constatándose que los criterios y razonamientos empleados por el Sr. Magistrado de instancia sean ilógicos, arbitrarios o infundados, ni que haya prescindido de elementos relevantes de juicio debidamente incorporados a las actuaciones, ni que haya utilizado otros ilícita o irregularmente obtenidos, su valoración probatoria debe prevalecer sobre la que sostiene la defensa; máxime cuando la grabación en soporte audiovisual del acto del plenario ha permitido analizar en esta alzada el desarrollo del juicio, pudiendo concluirse de tal visualización, conjuntamente con el examen de los autos, que la valoración probatoria realizada en la sentencia impugnada resulta correcta.

En resumen que siendo la apreciación de la prueba por el Juzgador de la Instancia lógica razonable y coherente tiene plena aplicación el relatado principio de inmediación procesal con sus evidentes consecuencias.

En contra de lo afirmado en el recurso existe suficiente prueba de cargo frente al recurrente como perfectamente se describe en la sentencia.

En atención a lo expuesto no puede sino convenirse que de las actuaciones probatorias practicadas en el acto el juicio, y por tanto con plena aplicación de los principios de defensa, de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, queda absolutamente constatada la participación en los hechos del recurrente contribuyendo a la comisión de los delitos contra la Hacienda Pública y Falsedades.

QUINTO.-Analizando el recurso de apelación interpuesto por Agapito y Alexis, respecto del primer motivo de recurso relativo a la prescripción de los delitos alegada por esa parte junto al resto de las defensas nos remitimos a lo ya expuesto en anteriores fundamentos.

SEXTO.-Como segunda alegación se invoca el principio constitucional de presunción de inocencia ex artículo 24.2 de la Constitución, el cual tiene su plasmación en el concreto ámbito penal en el que nos encontramos en el principio 'in dubio pro reo', por cuanto el mismo no ha quedado desvirtuado ni respecto a mis representados ni tampoco respecto al resto de acusados, pese a lo que se dice en la sentencia. Dice el apelante 'Se llama la atención en primer lugar en la circunstancia de que en el apartado 'Hechos Probados' prácticamente se reproduce literalmente lo que se dice y sirve de base al Informe inicial de la Agencia Tributaria confeccionado por la actuaría propuesta para el acto del juicio oral, Doña Ramona, quien, pese a que en la sentencia se pretenda lo contrario, no elabora un Informe propiamente pericial con un contenido técnico y con argumentos contrastados documentalmente o mediante otros medios, sino que únicamente se limitó a confeccionar el informe inicial repleto de hipótesis y conjeturas y que sirvió de base para que el MinisterioFiscal interpusiera la correspondiente denuncia, y nada más. Por tanto, no puede pretenderse que dicho Informe, obrante entre otros a los folios 1838 a 1922 de las actuaciones, pueda tener la consideración de 'informe pericial'.

Mis representados, los señores Agapito y Alexis, son considerados cooperadores necesarios, junto a otros acusados, en relación a la autoría de Don Luis Angel del delito contra la Hacienda Pública, previsto en el artículo 305 del C.P.. E igualmente son considerados autores, junto a otros acusados, del delito continuado de Falsedad en documento mercantil, previsto en el artículo 390-1-1° y 2° en relación al artículo 392, ambos del C.P. . A su vez se considera la concurrencia ex artículo 74 del C.P. de un concurso medial entre ambos delitos.

Hay que dejar claro tras analizar la sentencia que, dejando a un lado otras partidas de las Declaraciones-liquidaciones de 'Ramira Works' que no afectan a mis representados (las relativas a 'consumos de explotación' o a 'gasto financieros'), por lo que no se va a entrar en ellas, es la relativa a 'Trabajos realizados por otras empresas' las que se pretende sirva de base para incriminarles. Respecto a dicha partida se dice en el segundo párrafo de la página 4 de la sentencia en relación al ejercicio 2004 que 'en la partida de gastos, dentro de la cuenta contable'trabajos realizados por otras empresas', se incluyó un importe total (sin IVA) de 362.167,30 €, de los cuales la cantidad de 245.729 € se imputaban a trabajos facturados por el acusado Agapito, y 116.438,30 € a trabajos facturados por el acusado Alexis'. Y a continuación se afirma que'Estos dos acusados, acogidos al sistema de módulos para el pago de sus impuestos, si bien contaban con personal contratado, no contaban con la estructura empresarial que les permitiera realizar efectivamente los trabajos facturados a Ramira Works, motivo por el cual elaboraron una serie de facturas (incluyendo el IVA) que no se corresponden con la realidad...',enumerándose a continuación dichas facturas. Posteriormente, respecto a Alexis se alude en los mismos términos en relación al ejercicio 2005.....

'si contaban con personal contratado'.Sin embargo, en el Informe inicial de la actuaria se decía de 'Ramira Works, S.L.' (página 6, apartado sexto 'Operaciones realizadas por Ramira Works', al folio 1843) que ' Ramira Works constituye fundamentalmente una empresa subcontratista de obra que presta servicios a empresas constructoras, fundamentalmente o casi exclusivamente mano de obra, por cuanto no se ha podido constatar en los ejercicios objeto de comprobación la adquisición y sumiso de materiales e instalaciones'E1 quid de la cuestión, por tanto, radica en valorar a tenor de lo obrante en las actuaciones si son ciertos o no la realidad de los trabajos facturados por mis representados a Ramira Works. Se ha de llamar la atención en que tanto en el Informe inicial de la actuaria como ahora en la sentencia se afirma de mis representados (y de los restantes cooperadores necesarios) que'no contaban con la estructura empresarial que les permitiera realizar efectivamente los trabajos facturados a Ramira Works'.Pero ello se afirma sin mayor argumentación y tras reconocerse que

Mis representados (el sr. Alexis en menor medida debido a los graves problemas de salud padecidos, con afección de sus facultades memorísticas, de lo cual hay constancia en las actuaciones) desde el primer momento, al igual que el resto de acusados como cooperadores necesarios, han reiterado una y otra vez, tanto en la fase de instrucción como en el juicio oral, que se dedicaban precisamente a eso, a proporcionar mano de obra para realizar trabajos de colocación de materiales. Y que este tipo de trabajos no requiere de infraestructura alguna. Los materiales, la maquinaria si la hubiere, todo ello lo proporciona siempre la empresa contratista.

Por tanto, es una contradicción flagrante que por parte de la actuaria, y por ende del juez 'a quo', de un lado se reconozca que la actividad principal de la empresa 'Ramira Works, SL' se limitaba fundamentalmente a proporcionar mano de obra y considere que fue ella la que realizó los trabajos facturados por mis representados, y sin embargo a éstos tras reconocerse que su actividad también era la de proporcionar mano de obra sin embargo se les niegue haber podido realizar los mismos trabajos...

Es por ello que nos parece desacertado y desafortunado, dicho sea con todos los respetos para el órgano juzgador, que en la sentencia, concretamente en el 'Fundamento de Derecho Tercero' se diga que los acusados se habrían descargado de cualquier responsabilidad si hubiesen aportado testigos que hubiesen trabajado para ellos n las obras en cuestión y que 'sin embargo no se ha aportado ni un solo testigo'.Consecuencia de lo anterior es que la única prueba en la que se basa la acusación es, como se ha dicho, el Informe de la actuaria de la Agencia Tributaria, Doña Ramona,, cuya consideración como prueba de cargo válida cuestionamos, oponiéndonos a que pueda ser tenida en cuenta, dado que no fue ratificada en el acto del juicio oral, y ello independientemente de su contenido y de su valoración.

El Informe contiene otro errores de bulto importantes que no pueden pasar desapercibidos, como afirmar, al inicio de la página 7 del mismo (al folio 1844) que 'tales empresarios en módulos ...tienen como actividad principal la CONSTRUCCIÓN y se constituyen como tales y al efecto, la mayoría de ellos a partir del ejercicio 2003 Y 2004...'.Ello no es cierto, ya que consta en las actuaciones el período que estuvieron y todos ellos llevaban varios años y al menos estuvieron varios años más..

En el Informe se insiste una y otra vez en la circunstancia del vínculo familiar existente entre Luis Angel, administrador de 'Ramira Works, S.L.', y el resto de acusados, pretendiéndose que ello sea una prueba más. Entendemos que nada prueba dicha circunstancia porque es lo más lógico y usual que si alguien necesita subcontratar a terceros acuda en primer lugar a su propio circulo de parentesco o amistad ....

En definitiva, se ha de concluir sin ningún género de dudas que a tenor de lo obrante en las actuaciones y de lo practicado en el acto de la vista oral no puede considerarse desvirtuada la presunción de inocencia de la que gozan tanto mis representados como los restantes acusados y por ello procede el dictado de una sentencia absolutoria y con todos los pronunciamientos favorables..'.

Pues bien, el juzgado respecto de estas cuestiones señala 'Las acusaciones basan su pretensión condenatoria en el hecho de entender que los trabajos realizados por los acusados Agapito, Alexis, Anibal a la entidad Ramira Works S.L. son ficticios y nunca se llevaron a cabo, siendo respaldada dicha ficción mediante la elaboración de una serie de facturas falsas, con la intención de reducir la base imponible por la que debía tributar la referida entidad en el impuesto de sociedades y en el impuesto sobre el valor añadido los ejercicios 2004 y 2005, dado que los referidos coacusados tributaban a través del sistema de módulos, por lo que una mayor facturación no conllevaría una mayor tributación.

Todos los acusados han mantenido que los trabajos prestados a Ramira Works fueron reales, que trabajaban presentando un presupuesto a Luis Angel, el cual aceptaba mediante la firma en el mismo, y se cobraban dichos trabajos mediante efectivo o, principalmente mediante la entrega de un talón que se cobraba inmediatamente en la oficina bancaria. Todos los acusados han señalado también que los trabajadores que aportaban estos empresarios coacusados como subcontratados eran dados de alta en la Seguridad Social porque así lo exigían las contratistas principales. Asimismo han señalado que muchos coincidieron en las mismas obras aunque en distintas partidas de trabajo.

A dichas declaraciones hay que sumar las de la testigo Ariadna y el testigo Gabino....

Ante la prueba referida, contamos con los informes periciales emitidos por la perito Ramona, actuario de la Agencia Tributaria, obrantes a los folios 1838 a 1922 de las actuaciones. Estos informes han sido impugnados por las defensas ya que no han sido ratificados en el acto del juicio oral por su autora.

Se observa así que correspondía, por lo tanto, a los acusados, acreditar la realidad de los gastos fiscalmente deducidos, sin que se haya actuado de tal manera, por lo que entendemos que debe quedar acreditada la falsedad de los documentos emitidos por los acusados Agapito, Alexis y Anibal como supuestas facturas por trabajos realizados como subcontratados de Ramira Works, pues no se ha acreditado la realidad de los trabajos realizados, no respondiendo dichas facturas a actividad alguna, lo cual supone a su vez la actuación mendaz, falsaria y fingida ante la Administración Tributaria del acusado Luis Angel como administrador único de Ramira Works, aportando dichas facturas falsas con la finalidad de reducir la base imponible tanto del impuesto de sociedades como del impuesto sobre el valor añadido en los términos recogidos en los Hechos Probados, procediendo declararlo así en la presente sentencia...'.

Este argumento es acogido por este Tribunal. A pesar del esfuerzo el apelante por convencer a esta sala de que la valoración de la prueba del perito no ha sido apreciada de forma correcta,por parte del Magistrado de instancia, no consideramos acertada tal afirmación. No es éste el ámbito que nuestro sistema reserva a la alegación de ese derecho en el proceso apelación, como expusimos con anterioridad( folio 22).

El presente caso analizando el segundo motivo del recurso observamos que se limita a efectuar una crítica a los razonamientos expuestos en sentencia, denunciando el error en la valoración de la prueba pericial, sin éxito, por las razones que hemos expuesto y que vienen avaladas por la Sentencia el Tribunal Supremo de 3 de julio de 2019 cuando señala que 'El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados...'

En definitiva, el recurrente en su recurso más que entrar a contradecir la valoración y apreciación de la prueba que lleva al Juzgador de la Instancia a entenderlo responsable de los delitos enjuiciados efectúa su propia valoración, la cual no se corresponde con la prueba practicada. Es por ello, que no podemos sino recordar el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal de la Instancia. En efecto, el artículo de 741.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone: El Tribunal, apreciando, según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta ley.

Como apunta el abogado del Estado '... El recurso se sustenta en la existencia de gastos deducibles en el IS 2004 y 2005, en concreto, los trabajos realizados por el resto de los coacusados en las obras que tenía contratadas Ramira Works, que harían reducir la cuota defraudada a un importe inferior a los 120.000 euros.

Sin embargo, la prueba practicada en juicio así como la valoración del Juzgador a quo nos conduce a otra conclusión. En relación con el IS 2004, Ramira Works imputó trabajos facturados por el acusado Agapito por una de cantidad de 245.729 €, y 116.438,30 € a trabajos facturados por el acusado Alexis.

No obstante la prueba practicada acredita que estos dos acusados, acogidos al sistema de módulos para el pago de sus impuestos, no tenían la estructura empresarial que les permitiera realizar efectivamente los trabajos facturados a Ramira Works. Así, no constan trabajadores dados de alta en la Seguridad Social y tampoco consta acreditado el pago de los mismos por Ramira Works, ya que a pesar de que se alegó en juicio que se abonaban por medio de talones no constan ni asientos contables ni documentos banca- nos que justifiquen los cargos. A lo anterior, cabe alegar la relación familiar de los subcontratados y la circunstancia de que los mismos se encontraban en régimen de estimación objetiva de la base imponible (módulos)...'.

En conclusión, en contra de lo expuesto en el recurso existe suficiente prueba de cargo frente al recurrente como perfectamente se describe en la sentencia y por ello este motivo de recurso debe ser desestimado.

SEPTIMO.-Pasamos a analizar el recurso de apelación interpuesto por Anibal -folio 2851- . Respecto de la prescripción de infracciones penales nos remitimos a lo ya expuesto respecto a los otros acusados.

OCTAVO. -Respecto de la alegación de negar la existencia delito fiscal en el impuesto del IVA del ejercicio 2005 al no superar la cuota defraudada el límite de los 120.000 €. No remitimos a lo ya expuesto al analizar la cuestión en el recurso de Luis Angel.

NOVENO.-El tercer motivo de nuestro recurso se formaliza por infracción de preceptos constitucionales con arreglo a lo previsto en el art. 790.2 de la L.E.CR., siendo el precepto constitucional que estimamos infringido, el Derecho Fundamental de Anibal a la Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24.2 de la C.E., así como el también fundamental derecho a un Proceso con todas las Garantías consagrado en el art. 24.2 de la C.E.

Nos dice el apelante- folio 2857-'...En este procedimiento, entendemos que no se ha practicado prueba de cargo alguna hábil para enervar la presunción de inocencia que, por mandato constitucional, ex. art. 24.2 CE, ampara a nuestro defendido y resto de encartados y ello por cuanto ninguna prueba de cargo, practicada a instancias de las acusaciones, se ha desarrollado en el acto del juicio oral celebrado en fecha 20 de Abril de 2.021. Como se observa en las grabaciones de la vista oral y se recoge en la propia Sentencia objeto de esta apelación, las pruebas practicadas en el juicio oral fueron las declaraciones de los acusados los cuales negaron categóricamente los hechos e insistieron en la realidad de la actividad licita empresarial desarrollada por ellos así como en los pagos recibidos y en las facturas emitidas, la declaración del hijo de Agapito, Gabino, y en la declaración de la empleada de la Asesoría Fiscal, Ariadna, que se encargó de la gestión tributaria de la mercantil RAMIRA WORKS S.L. durante los años 2.004 y 2.005, cuyo socio mayoritario y administrador único era padre de mi defendido, quien incidió en la realidad de la dedicación al sector de la construcción de todos los acusados y en la efectividad de los trabajos realizados y facturados por cada uno de ellos y ello, aunque reconoció que la gestión documental de la empresa por parte del acusado no era la mejor, ni más eficaz posible.

La actuaria-inspectora de la Agencia Tributaria (doña Ramona), cuya prueba pericial era esencial y exclusiva y en la que fundamenta el Juez 'a quo' la condena de los acusados, NO COMPARECIÓ AL ACTO DEL JUICIO A DECLARAR COMO PERITO, a fin no sólo de ratificar, sino de ampliar y poder someterse a contradicción de manera efectiva los informes por ella realizados y obrantes a los folios 1838 a 1922 de la causa y en los que se recogían las razones, circunstancias y motivos que llevaron a dicha perito, jubilada en el año 2.018, a apreciar presuntos indicios de criminalidad frente a mi defendido y el resto de encartados por la comisión de los presuntos delitos objeto de este proceso, y todo ello a pesar de haber sido una prueba propuesta por todas las partes y admitida mediante Auto de fecha 7 de septiembre de 2017. Así, en su declaración en sede judicial, prestada el 6 de Junio de 2012, en contestación a este letrado manifestaba 'que no han cuestionado la existencia de las cuadrillas', añadiendo literalmente, y este es un matiz muy importante, 'que sólo han cuestionado la figura jurídica', añadiendo a continuación 'creada a efectos fiscales'. No se cuestiona, por tanto, la realidad de los trabajos ni la existencia de las diversas cuadrillas. Incluso en el propio escrito de acusación del Ministerio público se reconoce que los modulistas 'contaban con personal contratado'. Si acudimos a la página 8 del Informe (al folio 1845 de las actuaciones) queda aún más de manifiesto que el mismo se basa en meras conjeturas que adolecen de una mínima actividad probatoria. Así se dice 'cabe aventurar...', expresión que deja a las claras que se está en el terreno de lo hipotético. En concreto se afirmaba en el párrafo en cuestión 'cabe aventurar que la actividad de los empresarios en módulos es tan sólo aparente, y que la única actividad efectiva y real es la desplegada por las sociedades subcontratistas que recibieron las facturas emitidas por los empresarios en régimen de módulos y que realizaron las obras a terceros, utilizando para ello su propio personal y, eventualmente, el personal contratado por el empresario en módulos (trabajadores que han prestado servicios indistintamente en una u otras empresas)'. Evidentemente, con todo este cúmulo de contradicciones v de interrogantes sin aclarar ha de decaer cualquier valor que se pretenda conceder al Informe de la actuaría, v mucho más si lo que se pretende es revestir al mismo como única prueba de cargo en la que basar la sentencia condenatoria...'.

Sobre este punto nos ratificamos en la validez en la aplicación del artículo 730 de la ley de Enjuiciamiento Criminal y consideramos correcta la credibilidad y valoración que el juzgador hace en la sentencia del dictamen pericial que nos parece razonado razonable.

DECIMO.-El cuarto motivo- folio 2861- se plantea por infracción de preceptos constitucionales y error en la valoración de la prueba obrante en autos con arreglo a lo previsto en el art. 790.2 de la L.E.CR. El precepto constitucional que estima infringido es el Derecho Fundamental del acusado a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E. en lo que a la realidad de los trabajos realizados por los modulistas se refiere y a la inexistencia, por tanto, de delito fiscal, ni de falsedad documental alguno en este procedimiento. Considera esta defensa que de la prueba practicada en el acto del juicio oral y de la propia documental obrante en las actuaciones, se desprende la realidad de los trabajos realizados por los empresarios en módulos (modulistas) para con la mercantil Ramira Works SL durante el ejercicio 2.005 y ello, por cuanto en este proceso no es que no exista acreditación de los citados trabajos, sino que, a juicio del erario público, la prueba de los mismos presentada por los acusados no era suficiente para entender que nos encontrábamos ante un gasto, fiscalmente, deducible y de ahí que a efectos tributarios dichas facturas no fueran tenidascuenta en los impuestos correspondientes (IVA e IS) e incluso fueran reputadas falsas..., Sin embargo, dice el apelante que si examinamos las actuaciones pronto llegamos a la conclusión de que dichos trabajos fueron efectivamente realizados por los empresarios en módulos y pagados por la mercantil RamIra, con independencia de su mejor o peor documentación por las razones que expone.

Sobre esta cuestión nos ratificamos en lo expuesto sobre el principio de libre valoración de la prueba relacionado con el principio de inmediación, que hemos expuesto con reiteración y la razonable valoración que hace el juzgado sobre la prueba pericial/testifical de la perito Hacienda(folios 1838 a 1922 y 2072 2075) introducida por vía del artículo 730 de la ley de Enjuiciamiento Criminal por la condición de objetividad e independencia de que goza y las conclusiones de tales informes constan. Así, como con acierto señala el Ministerio Fiscal, las conclusiones de tales informes constan a los fol. 1838 a 1864 (Impuesto de sociedades del ejercicio 2004), fol. 1865 a 1891 (impuesto de sociedades ejercicio 2005) y 1892 a 1922 (impuesto sobre valor añadido ejercicio 2005), sin que frente a las mismas se hayan opuesto periciales contradictorias respaldadas en prueba documental, que pudieran explicar los extraordinarios márgenes de beneficios obtenidos por los acusados en su actividad empresarial, que no se corresponden con cualquier actividad económica mínimamente lógica (consta el informe referido al acusado Anibal a los fol. 1710 a 1791 de la causa),por lo que no advertimos error en la valoración de la prueba.

La declaración prestada en el Juzgado de Instrucción por Ramona, como señala el Ministerio Fiscal-folio 2921-, ' que se introdujo en el acto de juicio consta a los fol. 2072 a 2075, y en la misma ratifica el informe realizado en la causa, explicando claramente en qué consistía el mecanismo defraudatorio detectado, simulando la existencia de varias empresas, cuando en realidad sólo existía una (Ramira Works) a la cual pertenecían como trabajadores las cuadrillas que se aparentaban pertenecían a otras empresas realmente inexistentes, de modo que, siendo el capítulo de gasto esencial de Ramira Works el gasto de personal, se incluía dentro de los consumos de explotación las facturas emitidas por los modulistas y otros gastos inventados, reduciendo de esta forma la cuota a abonar a Hacienda; por tal motivo, al realizar la propuesta de liquidación que consta en su expediente, aclaró la perito que en su informe se había tenido en cuenta el personal que realmente había trabajado para esta empresa a través de los modulistas, sumándolo a los gastos reales de Ramira Works para concretar la cuota que realmente debió ingresar, dando como resultado aún así una cuota tributaria superior a 120.000 €.

Como decimos, dicha declaración fue introducida en juicio con todas las garantías teniendo en cuenta además que la misma y los argumentos que en ella se contienen vienen respaldadas por la numerosa documental que consta en el expediente realizado por la declarante, en el que la misma expone ampliamente sus conclusiones...'. En el presente caso, dicha declaración no se limita a una mera alegación verbal, como podría ser la de cualquier testigo al uso explicando lo que ha visto u oído, sino que nos hallamos ante una declaración sumaria! respaldada por la numerosa documental que consta en el expediente instruido por la declarante, que ratifica el mismo y las conclusiones expresadas en él, adquiriendo si cabe mayor contundencia dicha ratificación judicial; más teniendo en cuenta su condición de funcionario público y su actuación como perito independiente en el presente procedimiento, a cuyo informe no se ha opuesto informe pericial contradictorio alguno por los acusados, más allá de las alegaciones que la propia sentencia de instancia menciona como contradictorias, de la testigo representante de la empresa defraudadora en el expediente administrativo, Ariadna'

En este punto reiteramos lo ya expuesto respecto de otros acusados cuando hemos afirmado la objetividad e independencia de la perito.

UNDECIMO.-El quinto motivo se plantea -folio 2863- infracción de preceptos constitucionales y error en la valoración de la prueba obrante en autos con arreglo a lo previsto en el art. 790.2 de la L.E.CR. El precepto constitucional que estimamos infringido es el Derecho Fundamental del acusado a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E.

El apelante hace hincapié '...en el hecho de que en el informe de la actuaria- inspectora de la Agencia Tributaria, doña Ramona, obrante a los folios 1838 a 1922 de la causa, se acusaba a don Artemio, hermano de mi defendido Anibal, de haber cometido los mismos delitos por los que finalmente ha sido condenado éste último, esto es dos delitos contra la Hacienda Pública relativos al ejercicio del año 2005; a mayor abundamiento, en el Escrito de Acusación del Ministerio Fiscal, folios 2309 a 2315 de la causa, también se acusaba a don Artemio por estos mismos hechos. Finalmente, Artemio ha sido absuelto de todos los delitos que se le imputaban al retirar el Ministerio Fiscal en el acto de la vista, los cargos por los que venía acusando a dicho señor y ello posicíonándose en contra del informe elaborado por la actuaria-inspectora de la Agencia Tributaria, prueba principal que le había servido de base para fundamentar su acusación contra todos los imputados...

Considera la apelante que resulta enormemente contradictorio y carente de lógica jurídica, que se absuelva a un imputado y se condene a otro cuando los hechos en los que se basaba la acusación para imputarles sendos delitos contra la Hacienda Pública, tienen plenitud de identidad pues se refieren al mismo ejercicio fiscal y consisten en haber facturado a la empresa RAMIRA WORKS S.L. unos trabajos que supuestamente no realizaron los modulistas.

Pues bien, sobre este extremo poco o nada tiene que decir este Tribunal por cuanto de todos es conocido que en derecho penal rige el principio acusatorio que obliga a dictar sentencia absolutoria cuando no se ha formulado acusación contra una persona y en este caso consta que el Ministerio Fiscal retiró la acusación contra Artemio, porque entendió que no tenía prueba para mantener que las anotaciones realizadas, lo habían sido con el consentimiento de este. En este sentido, consta en el audio del acta que el Ministerio Fiscal, al tiempo de sus conclusiones definitivas, suprimió la frase que consta al folio tres de las conclusiones provisionales relativo a Artemio que dice 'anotaciones realizadas con el consentimiento de este'; circunstancia que determinó la retirada acusación y consiguiente absolución de Artemio y no puede ser argumento que justifique la absolución del resto de los acusados el hecho de que la parte acusadora retire la acusación contra uno de los acusados.

DUODECIMO.- El Sr. Abogado del Estado interpone recurso contra la sentencia en el particular relativo a que en el número 8 del FALLO se acuerda '8.- Acuerdo conceder a los acusados Luis Angel, Agapito, Alexis y Anibal la suspensión de las penas privativas de libertad impuestas en la presente sentencia durante un plazo de 5 años, bajo la condición de no delinquir en dicho plazo de suspensión y al cumplimiento de la responsabilidad civil a la que han sido condenados en la presente sentencia y dentro del plazo de suspensión. En caso de incumplimiento de cualquiera de las dos condiciones, procederá la revocación de la suspensión'.y a este motivo de recurso se adhiere el Ministerio Fiscal

Dice el Abogado del Estado, respecto de este punto que'... la sentencia recurrida infringe en este punto el citado art. 80 C.P . Así, se ha omitido el tercer requisito o condición necesaria, empleando la expresión del legislador, para poder dejar en suspenso la ejecución de las penas impuestas: la satisfacción de la responsabilidad civil que se hubiesen originado con la comisión del delito. Pues bien a este respecto, la propia sentencia en su fundamento de derecho noveno impone a los acusados la obligación de indemnizar a la Hacienda Pública en concepto de responsabilidad civil derivada del delito sin que conste abono de cantidad alguna. Por lo tanto no se cumple uno de los requisitos o condiciones indispensables para que pueda suspenderse la ejecución de la pena. Es más, el Código Penal especifica cuando se entiende cumplido este requisito en el párrafo segundo del art. 80.2 3a :'Este requisito se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será cumplido en el plazo prudencial que el juez o tribunal determine. El juez o tribunal, en atención al alcance de la responsabilidad civil y al impacto social del delito, podrá solicitar las garantías que considere convenientes para asegurar su cumplimiento'.

Parece evidente que de acuerdo con lo dispuesto en este precepto no se ha cumplido el requisito del pago de las responsabilidades civiles. Además de esta norma, debe tenerse aquí en cuenta, con carácter primordial, el art. 308 bis, introducido por la LO 1/2015 , donde se viene a establecer con toda claridad que la suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta por el delito contra la Hacienda Pública requerirá, además del cumplimiento de los requisitos regulados en el ya citado artículo 80, que el penado haya abonado la deuda tributaria. Este requisito se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer la deuda tributaria y sea razonable esperar que el mismo será cumplido. Esta nueva regulación profundiza en el sentido de ligar el beneficio de la suspensión de la condena al abono de la responsabilidad civil, o, como mínimo, a la existencia de una real y efectiva voluntad de cumplimiento de la misma, circunstancia que se encuentra asimismo presente con carácter general en el art. 80.2.3a del C. Penal . Debe estarse al citado régimen hoy vigente, dado que la sentencia ahora recurrida se dictó una vez el mismo ya en vigor.

En definitiva, entendemos que mientras los condenados no colaboren y abonen la cantidad a que asciende la responsabilidad civil, o asuma el serio compromiso de su abono, no debe obtener un beneficio como el de la suspensión condicional de la condena, ya que ello sería dejar privar de la más mínima eficacia a la sentencia y supondría dejar desprotegidos e inermes los bienes e intereses a cuya salvaguarda atiende la tipificación del delito contra la Hacienda Pública...'

El Ministerio Fiscal considerando adecuados los argumentos que expone el Abogado del Estado, por cuanto ningún fundamento de peso se explícita en la sentencia para considerar que los acusados vayan afrontar el pago de las responsabilidades civiles impuestas. Por tanto, no habiendo sido aún requeridos para el abono de las mismas (por cuanto la sentencia no es firme) no han podido los acusados ofrecer el pago de las responsabilidades impuestas y ni siquiera comprometerse a abonarlas, por lo que consideramos cuanto menos precipitada dicha suspensión, dando por reproducidos los argumentos expuesto por el Abogado del Estado en su recurso. A mayor abundamiento, Luis Angel v Alexis han sido condenados por tres delitos y a un total de treinta meses de prisión; por tanto, en relación con estos dos últimos condenados no sería aplicable la suspensión ordinaria del artículo 80.2, que exige en su condición segunda que 'la pena o la suma de las impuestas no sea superior a dos años, sin incluir en tal cómputo la derivada del impago de la multa'.

Ciertamente, el artículo 80 del Código Penal habla de 'sentencia' y 'siempre que sea posible' pero, debe ser interpretado este concepto para supuestos sencillos donde se declare la firmeza y las cantidades son pequeñas; ahora bien en este supuesto donde se manejan grandes cantidades de dinero y desconocemos patrimonio, bienes y solvencia real de los acusados parece prematuro pronunciarse sobre este extremo antes de la firmeza. De entrada, diremos que con un criterio utilitarista/economicista tampoco se gana nada haciendo este pronunciamiento porque la sentencia no es firme. Si no es firme y no se puede ejecutar el fallo se deduce que esa posibilidad de' siempre que sea posible' queda relegada a los supuestos sencillos en los que se declare la firmeza en el acto.

Insistimos, en este caso el juzgado no ha requerido de pago, no conoce la solvencia ocho hacia de los acusados ni su disponibilidad o compromiso de abonar la responsabilidad es civiles, en cuyo caso, no podemos deducir que es razonable esperar que se va a cumplir la responsabilidad civil. No hay compromiso serio, decidido y real de abono de la responsabilidad por lo que el recurso interpuesto por el abono el Estado al que se adhirió el Ministerio Fiscal debe prosperar y el pronunciamiento sobre suspensión del cumplimiento de la pena debe quedar diferido al trámite de ejecutoria.

DECIMOTERCERO.- Se desestiman los recursos de apelación interpuesto por las representaciones procesales de Luis Angel, Agapito, Alexis, Anibal. Se estima el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Abogado del Estado al que se adhirió el Ministerio Fiscal.

Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Fallo

Que DESESTIMAMOS los recursos de apelación formulado por las representaciones procesales de Luis Angel, Agapito, Alexis, Anibal y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Abogado del Estado al que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal núm. 4 de Sevilla debemos confirmar y confirmamos la misma excepto el particular del FALLO señalado como 8, que queda sin efecto y ello sin expresa condena a las costas de la alzada.

Esta resolución es firme y contra ella no cabe recurso ordinario alguno.

Así por ésta nuestra sentencia juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Vuelvan las actuaciones al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución.

DILIGENCIA: La presente resolución ha sido publicada en el día de la fecha. Doy fe.