Sentencia Penal Nº 217/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, de 31 de Marzo de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACION PENAL EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO

SENTENCIA Nº 217/05

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. José de Madaria Ruvira

MAGISTRADO:D. Jose Teófilo Jimenez Morago

MAGISTRADA:Dª Mercedes Matarredona Rico

En la Ciudad de Elche, a treinta y uno de Marzo del año dos mil cinco.

La Sección Septima de la Audiencia Provincial, con sede en la Ciudad de Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 292 de dos mil cuatro, de fecha 17 de Septiembre,de 2.004, pronunciada por el Iltmo Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº Tres de Elche, en Procedimiento Abreviado por delito de robo con fuerza en las cosas, habiendo actuado como parte apelante Lázaro , representado por la Procuradora Dª Mª del Carmen Moreno Martinez, y dirigido por el Letrado D. Jose Francisco García Mora, y como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Se acepta el antecedente de HECHOS PROBADOS, que se da por reproducido.

SEGUNDO: El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a D. Lázaro como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas de los artículos 237, 238-2 y 240 del Código Penal , concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22-8ª del Código Penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN , CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y COSTAS, debiendo indemnizar a Juan Luis en 20 ?, por el dinero sustraído, y en 133 ? por los desperfectos ocasionados. El tiempo que estuvo detenido o preso el acusado en la tramitación de la causa se abonará en su totalidad para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa, o en su defecto, de las que pudieran imponerse contra el reo en otras, siempre que hayan tenido por objeto hechos anteriores al ingreso en prisión. "

TERCERO: Contra dicha Sentencia, se formalizó , por la representación legal de Lázaro el presente recurso, que sustancialmente fundó en que su patrocinado no era autor de delito alguno, o en su caso se le condenara como cómplice del hecho delictivo o por éste en grado de tentativa solicitando se dictara en esta alzada Sentencia absolutoria, con declaración de las costas de oficio en ambas instancias , o en su caso se impusiera la pena mínima.

CUARTO: Del escrito de formalización del recurso se dió traslado a las demás partes, solicitando el Ministerio Fiscal la desestimación del mismo, y cumplido este trámite , fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de apelación, y una vez examinados, se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el dia 30 de Marzo del año dos mil cinco .

QUINTO: En la sustanciación de ambas instancias, del presente proceso, se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. José de Madaria Ruvira.

Se acepta el antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 12-4-1.995, que "se ha sentado en Sentencias del Tribunal Constitucional (7-2-84, 15-2-85, 80/86, 82/88, 107/89, 51/90) y de esta Sala (ad exemplum entre muchas 20-6-88, 29-6-89, 9-1-90 , 15-5-90 ) que cuando existe en el proceso y especialmente en el juicio oral prueba practicada legalmente (con contradicción e inmediación) su valoración corresponde al Tribunal de instancia, que la ha visto y oído (art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Por lo tanto solo puede mantenerse esta alegación por ausencia de prueba o ilegalidad de su obtención. Nada de eso se aprecia en este caso. En el juicio oral se han ratificado tres policías," Y la Sentencia de 24-11-1.993 del Tribunal Supremo, expresa que "Los testimonios de estos policías se produjeron en condiciones de publicidad, inmediación y posibilidad de contradicción, utilizada por la defensa de los acusados que les interrogó. Existió, pues, suficiente prueba de cargo para que el Tribunal de instancia pudiera en conciencia dictar el fallo de culpabilidad respecto de los acusados, apreciando libremente la prueba , función que en exclusiva le corresponde (art.741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal )No es función, ni por lo tanto posible, que esta Sala realice nuevamente esa operación valorativa de la prueba. Sí comprobar que el Tribunal Sentenciador contó con prueba de cargo suficiente para desvirtuar la inicial presunción de inocencia, constitucionalmente preceptiva , que cubre a todo inculpado, y que la prueba se ha obtenido en las correctas condiciones procesales y sin violentar Derechos y libertades fundamentales, como ha ocurrido en el caso."

En este caso concreto ambos policías denunciantes comparecen al acto de juicio oral ratificando el atestado, el primero de ellos y expresando el segundo textualmente que "oyó la alarma, se asomó a la ventana y vió salir de la pizzería vió a un hombre y una mujer, el acusado ayudaba a salir a la mujer, ante lo cual avisó a la Central, que la zona estaba muy iluminada"; y aunque señalara que al acusado no lo vio salir, lo cierto y verdad es que su labor de vigilancia en el mejor de los casos era esencial para la comisión del hecho delictivo , consumándose desde que la mujer se dio a la fuga, faltándole dinero al propietario del establecimiento, por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto , a tenor de la doctrina jurisprudencial al efecto.

Así tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 4-3-1.999 que recoge su doctrina jurisprudencial al respecto, en un supuesto análogo a éste que "Según la jurisprudencia de esta Sala que se expone en la Sentencia 135/97, de 4 de febrero EDJ 1997/657, debe apreciarse la cooperación necesaria prevista en el art. 14.3º del CP. de 1973 E.D.L. 1973/1704y en el s8 b) del CP. de 1995 EDL 1995/16398 , cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se había cometido (teoría de la "conditio sine qua non"), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho), y la complicidad se apreciará cuando -no concurriendo las circunstancias antes expuestas caracterizadoras de la cooperación necesaria- exista una participación accidental, no condicionante y de carácter secundario.

La Sentencia de esta Sala de 24.2.95 EDJ 1995/641entiende que por la aplicación de la teoría de los bienes escasos, se estimará que hay cooperación necesaria y no complicidad cuando se colabore a la ejecución del delito con un aporte material o dinámico difícil de conseguir, y que no estaría dispuesto a proporcionar el ciudadano común, y que resulta causalmente eficaz para el resultado, (en el mismo sentido se pronuncian las Sentencias de esta Sala de 28.1.78 EDJ 1978/589 , 18.6.81, 27.10.82 EDJ 1982/6397, 26.4.89, 14.2, 15.7 EDJ 1993/7173 , 23.9 EDJ 1993/8211 y 26.12.93, y 7.12.94 EDJ 1994/9331 ).

Con arreglo a la doctrina jurisprudencial expuesta, la actuación de Mª Isabel, descrita en la Sentencia, de vigilancia en el exterior mientras los otros dos correos rompían el escaparate del establecimiento comercial, con la finalidad expoliatoria convenida por los tres, debe ser considerada como constitutiva de autoría, en la modalidad de cooperación necesaria , y no de mera complicidad, porque aunque la intervención de vigilancia descrita no puede reputarse indispensable, y aunque tampoco puede estimarse que Mª Isabel tuviera el dominio del hecho , lo que no puede negarse es que su colaboración de vigilancia era difícil de conseguir y tenía eficacia causal , al asumirse por ello una tarea que permitiría a los otros dos dedicarse más intensamente a la búsqueda en la tienda de dinero y objetos de valor, y que por tanto facilitaría la ejecución de la sustracción proyectada , aparte de favorecer la fuga y la impunidad en el supuesto de la aparición de Agentes de la Autoridad.

La jurisprudencia reiteradamente ha calificado de cooperación necesaria los actos de vigilancia en delitos de robo (ST.S.. 20.1 y 11.12.87, 12.2 , 26.3 y 21.11.88 EDJ 1988/9155, 23.2.89 EDJ 1989/1995, 14.11.90 EDJ 1990/10340, 8.10 E.D.J. 1991/9465 y 4.12.91 EDJ 1991/11520 )."

En órden a la imposición de una pena inferior, nada justifica el recurrente fuera de su petición, cuando se aprecia la circunstancia agravante de reincidencia, que debe ser tenida en cuenta decisivamente para la confirmación de la impuesta en primera instancia".

Por todo ello procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Lázaro, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada, dictada en el presente Procedimiento Abreviado, por el Magistrado-Juez de lo Penal nº Tres de Elche, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifiquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuelvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesandose acuse de recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así , por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leida y publicada en el dia de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia publica. Doy fe.