Sentencia Penal Nº 217/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 55/2010 de 10 de Mayo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 217/10

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. Joaquín Astor Landete

MAGISTRADOS:

Dª. Francisca Soriano Vela

D. Jaime Requena Juliani (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a diez de mayo de dos mil diez.

Visto ante esta Audiencia Provincial la Causa correspondiente al rollo de apelación número 55/2010, de la causa número 230/05, seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado en el Juzgado de lo Penal número tres de Santa Cruz de Tenerife, habiendo sido partes, de una y como apelante Elvira , representada por la Procuradora Sra. Lage Martínez y defendida por el Letrado Sr. González Reyes. Ejerce la acción pública y es parte apelada el Ministerio Fiscal. Es ponente el Ilmo. Sr. D. Jaime Requena Juliani.

Antecedentes

Primero.- Por el Ilmo Sr. Magistrado, Juez del indicado Juzgado de lo Penal, se dictó sentencia en fecha 30 de octubre de 2008 con los siguientes hechos probados:

"La acusada Elvira de 40 años sin antecedentes penales sobre las 22.00 horas del 21 de octubre de 2.004 conducía por la TF5 sentido Icod de Los Vinos el turismo KW.... AT Ford Escora habiendo ingerido bebidas alcohólicas que le dificultaban la normal conducción, siendo tanta la intoxicación que aunque intentó realizar en tres ocasiones la prueba (folio 13 y 14) el alcoholímetro no llegó a emitir un resultado. La guardia Civil paró a la acusada por conducir en zigzag y a gran velocidad anormalmente reducida. Como síntomas externos se objetivizaron rostro congestionado, ojos brillantes, actitud arrogante y nada colaboradora, volumen elevado de voz y habla pastosa y halitosis notoria a distancia" con la siguiente parte dispositiva:

"Que debo condenar y condeno a Elvira como autora penalmente responsables de un delito contrala seguridad del tráfico previsto y penado en el art. 379 del C.P . vigente, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP , a la pena de seis meses de multa con cuota diaria de 6 euros, y con la responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente en caso de impago y privación del derecho a conducir vehículos a motor por tiempo de un año y seis meses, debiendo descontarse en ejecución de sentencia, respecto a la multa, la cantidad de 450 euros que abonó ya Elvira como multa en el expediente administrativo, y de la privación del derecho a conducir vehículos a motor, el plazo de un mes ya cumplido en dicho en dicho expediente, imponiéndosele además al condenado las costas del presente procedimiento".

Segundo.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación el Procurador Sr. Lage Martínez, en nombre y representación de Elvira , que fue admitido en ambos efectos. El recurso se fundaba en los siguientes motivos:

I.- Infracción del art. 24 CE

II.- Error en la valoración de la prueba.

III.- Infracción de Ley, por aplicación indebida del art. 379 CP .

IV.- Infracción del principio ne bis in idem.

El Ministerio Fiscal pidió que el recurso fuera desestimado.

Tercero.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm. 55/2010, se señaló para la deliberación y fallo del recurso el día doce de junio, quedando los Autos vistos para Sentencia

Hechos

Único. Se dan por reproducidos los de la Resolución recurrida, que se aceptan en su integridad

Fundamentos

Primero.- El primer motivo del recurso cuestiona la validez de la prueba practicada, al no haberse ofrecido por los agentes a la recurrente la posibilidad de someterse a una analítica de sangre que permitiera comprobar su verdadero grado de intoxicación etílica.

El motivo no puede ser estimado.

La realización de analíticas de control como medio para la comprobación no está inicialmente previsto en la ley, sino a petición del interesado y como prueba de contraste del resultado de las pruebas de verificación de la concentración de alcohol en el aire expirado (cfr. arts. 12 LTCVMSV y 22 y s. RGC). De una parte, la propia recurrente podía haber formulado esa petición en cualquier momento (art. 22.1 RGC ), y su condición de abogada excluye que pudiera ignorar tal circunstancia; y de otra, el ofrecimiento de la realización de analíticas de control (primero mediante una segunda prueba con el etilómetro, y después mediante el ofrecimiento de una analítica de sangre) es requisito de validez de la prueba del etilómetro cuando la misma ha arrojado un resultado positivo (cfr. art. 23 RGC ). Dicho de otro modo: el ofrecimiento de la realización de una prueba de análisis de sangre es presupuesto de validez de la prueba del etilómetro. Pero esta prueba no fue practicada en este caso porque no fue posible.

Segundo.- En segundo lugar, se afirma que se ha incurrido por la Juez de instancia en un error en la valoración de la prueba, y que la practicada no permite derivar que la recurrente se encontrara, en el momento de los hechos, bajo la influencia del alcohol. El motivo cuestiona la valoración de la prueba desde dos puntos de vista diferentes: por una parte, se afirma que no existe prueba de cargo de los indicios de los que la Juez de instancia deriva sus conclusiones; y de otra, se sostiene que los indicios recabados no permiten derivar que la recurrente tuviera afectada sus facultades a causa del consumo previo de alcohol.

1.- La sentencia de instancia afirma en su relato de hechos probados que la recurrente "conducía en zigzag a velocidad anormalmente reducida", y que presentaba "rostro congestionado, ojos brillantes, actitud arrogante y nada colaboradora, volumen elevado de voz, habla pastosa y halitosis notoria a distancia". El recurso cuestiona, en primer lugar, que exista prueba suficiente de la que derivar tales circunstancias.

Sin embargo, en la sentencia consta (y en realidad, así lo reconoce también el escrito de recurso) que prestó declaración en la vista oral uno de los agentes de la Guardia Civil que intervino en las actuaciones. Es decir, exista prueba testifical directa de la que pueden ser derivadas las conclusiones anteriores. La parte recurrente se muestra disconforme con esta valoración de la prueba testifical, pero la valoración de la credibilidad de los testigos, tal y como ha declarado la Jurisprudencia y ha sostenido esta Sala, es un juicio que depende esencialmente de la percepción directa del tribunal de instancia (cfr. STC 167/2002 ; 197/2002 ; 198/2002 ; 200/2002 ; 212/2002 ; 230/2002 ; 68/2003 ; SSTS de 13 de noviembre de 2002 y 21 de mayo de 2002 ) y que difícilmente por tanto puede ser revisada por un Tribunal que no ha podido ver a esos testigos ni escuchar su declaración. El Tribunal de apelación (por su falta de inmediación) no está en condiciones de resolver sobre la certeza y verdadero sentido de las declaraciones prestadas en el juicio oral. El hecho de que la recurrente ofreciera una versión de los hechos diferente de la del agente que declaró como testigo no impide que la declaración de éste (si es valorada como más convincente y creíble) sea considerada por la Juez de instancia prueba de cargo de los hechos que se declaran probados.

2.- Tal y como afirma la recurrente, el tipo penal en el que se subsumen los hechos (art. 379.2 CP ) requiere que se acredite la influencia del consumo previo de alcohol en la conducción ( STC 222/1991 ; en el mismo sentido, SSTC 148/1985 y 22/1988 ; SSTS de 9 de diciembre de 1999 y 9 de diciembre de 1994 ). Pero esta influencia ha quedado en realidad probada.

El recurso sostiene que los indicios acreditados no prueban que la acusada se encontrara bajo la influencia del alcohol. La argumentación de la parte recurrente no puede ser compartida. Varios de los síntomas a los que se ha hecho referencia constituyen indudablemente indicios de la influencia del consumo previo de alcohol en la persona que los presenta (así lo ha puesto de manifiesto la ciencia, DSM IV F10.00 [303.00] y lo ha recogido la Jurisprudencia), y fueron objeto, como se ha indicado, de prueba testifical directa. Es cierto que estos síntomas pueden ser reflejo de circunstancias diferentes de la intoxicación etílica, pero el conjunto de todos ellos solamente se explica por el consumo previo de alcohol: el habla pastosa o la actitud arrogante con empleo de un volumen elevado de voz puede tener otra causa, pero en este caso se combinaba con un fuerte aliento a alcohol, incapacidad para circular a una velocidad normal por la carretera, o conducción en zigzag con el consiguiente peligro para los demás usuarios de la vía. A ello cabe añadir la referencia -contenida en la fundamentación de la sentencia- a los problemas para mantener la verticalidad que presentaba la recurrente según el agente declarante. El conjunto de indicios constatados permite concluir que el acusado se encontraba bajo los efectos del alcohol. Se trata de una pluralidad de indicios acreditados mediante prueba directa de los que puede ser derivada la conclusión sostenida por la Juez de Instancia y que, como se ha dicho, no resultan compatibles con otras alternativas favorables para el acusado que no hayan quedado excluidas por la prueba practicada (cfr. SSTS de 30 de noviembre y 13 de febrero de 2001 ). No existe otra causa -diferente del consumo de alcohol- que pueda explicar la concurrencia simultánea del conjunto de indicios que refleja la sentencia.

El motivo no puede ser estimado.

Tercero.- En tercer lugar, si bien el motivo no se enuncia de forma separada, se cuestiona la aplicación del art. 379 CP en la sentencia de instancia, por no constar claramente la peligrosidad de la conducta desarrollada por la recurrente: se afirma al conducir a una velocidad reducida no se creaba ningún peligro, y que ello venía motivado por su especial prudencia; y que el zigzag al que se refirió el agente bien pudo consistir únicamente en llegar a pisar la línea de separación de carriles en alguna ocasión.

1.- La interpretación del art. 379 CP en la que apoya su argumentación el recurrente no es correcta, pues el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas es un delito de peligro abstracto para cuya consumación no es necesario que se produzca un peligro concreto para un bien jurídico determinado.

Es cierto que los delitos de peligro abstracto han sido objeto de numerosas objeciones desde diversas concepciones político- criminales. La doctrina clásica los rechazó por entender que se trataba de meros "delitos de desobediencia" o "tipos sin lesión y sin peligro". Modernamente se ha llegado a apuntar que la falta de relevancia del peligro para decidir sobre la tipicidad de la conducta conlleva una inaceptable presunción de culpabilidad. Desde la perspectiva opuesta se ha argumentado que este tipo de delitos pueden ser explicados como delitos imprudentes en los que no se exige una concreta lesión del bien jurídico protegido; y finalmente, parecen haber sido fundamentados satisfactoriamente desde la perspectiva funcionalista en su necesidad cuando "sólo quepa organizar un ámbito social normalizando una conducta", es decir, concretando un estándar de peligro que no podrá ser superado.

Esta última construcción ha permitido limitar con éxito los ámbitos en los que este adelantamiento de la protección penal puede estar justificada: de una parte, a los ámbitos complejos en los que el autor no pueda garantizar que su acción peligrosa no provocará daños (por ejemplo, el delito de falso testimonio del art. 458 CP ); y los ámbitos en los que forzosamente se producen decisiones masificadas (como en el tráfico de automóviles) que solamente resultan posibles mediante una estandarización del comportamiento de los participantes.

Y no se trata solamente de que su fundamentación ha podido ser explicada de forma consistente por la doctrina, sino que, en todo caso, lo cierto es que el Derecho penal vigente se ha estructurado incorporando este tipo de delitos, y que su constitucionalidad no ha sido cuestionada (cfr. ATC 453/1999 de 14 de junio ). Por ello, deben ser aplicados por los Tribunales conforme a las reglas que los gobiernan: en los delitos de peligro abstracto debe valorarse la peligrosidad potencial de la acción, y no "la potencialidad causal de un medio para la producción del resultado que implica una modificación del mundo exterior (...). El juicio sobre la idoneidad en un delito de actividad o de peligro abstracto sólo se debe referir a la aptitud de la acción para la realización del tipo, sin ninguna vinculación a un posible resultado proveniente causalmente de la acción" ( STS de 13 de marzo de 2002 ). Es decir, "parece obvio que el peligro abstracto no puede depender del peligro concreto generado, sino de la realización de la acción peligrosa en sí misma" ( STS de 6 de noviembre de 1999 ).

El argumento de la parte recurrente no puede por todo ello ser tomado en consideración: el delito contra la seguridad del tráfico por el que fue condenada es un delito de peligro abstracto que no precisa de la creación de un peligro concreto imputable objetivamente a la acción del autor. Por ello, la prueba de tal situación de peligro no es necesaria para condenarlo.

2.- En todo caso, la propia premisa de la que parte el recurso tiene dudosamente apoyo en el relato de hechos probados: circular por una vía rápida con varios carriles de noche, a una velocidad reducida por debajo de lo normal y moviendo el vehículo de un carril a otro constituye sin duda una acción altamente peligrosa para el resto de usuarios de la vía. Si ese peligro potencial no llegó a concretarse -al menos, el agente declarante no llegó a verlo- fue por casualidad.

Cuarto.- Finalmente, mantiene la parte recurrente que la condena constituye una violación del principio ne bis in idem, toda vez que ya fue sancionada administrativamente por los mismos hechos.

Este motivo del recurso tiene fundamento en la interpretación que vincula la fundamentación del principio no bis in idem con el principio de seguridad jurídica, según la cual la existencia de un primer procedimiento sancionador excluiría, con independencia de su resultado, un segundo (en este sentido, STC 152/2001, de 2 de julio ; art. 54 CAAS ).

Sin embargo, esta interpretación del alcance del principio no bis in idem no es mantenida en la actualidad, y por el contrario, su fundamentación se relaciona con el principio de culpabilidad por el hecho. Como es sabido, el principio de culpabilidad cumple una doble función, de una parte, en el marco de los presupuestos de la pena, y de otra, en su individualización ( SSTS 21-4-1992 y 24-10-1994 ): como ha afirmado la jurisprudencia del Tribunal Supremo "del principio de culpabilidad (...) deriva que la pena no puede superar con su gravedad la de la culpabilidad" ( STS 10-5-1994 ; en el mismo sentido SSTS 1-12-1995 , 21-1-1994 ; SSTC 150/1991 y 9/1994 ). De acuerdo con este planteamiento, la actual doctrina constitucional sobre el principio ne bis in idem sostiene que lo decisivo en los supuestos de posible acumulación de sanciones sobre el mismo hecho no es la existencia de un enjuiciamiento previo, sino la limitación proporcional de la acumulación de sanciones respecto de la gravedad del hecho sancionado (cfr. STC 2/2003, de 16 de enero , que modifica la doctrina anterior fijada por la STC 152/2001, de 2 de julio ); es decir, como afirma con claridad el Tribunal Supremo, "el fundamento último de la prohibición de doble sanción es el principio de proporcionalidad o bien el de culpabilidad, pues de acuerdo con éstos sólo es legítima una sanción equivalente en su gravedad a la del hecho sancionado" ( STS 22-12-2003 ). Por ello, lo correcto en estos supuestos en los que en el proceso penal llegan a enjuiciarse hechos que, con un fundamento idéntico, ya han sido enjuiciados en el ámbito administrativo, es reducir la sanción procedente en la medida de la sanción ya efectivamente impuesta. Esto es justamente lo que se ha hecho en este procedimiento (cfr. auto de 22 de enero de 2010).

Quinto.- Se impone al recurrente el pago de las costas (art. 123 CP ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Elvira contra la sentencia de fecha 30 de octubre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal número tres de Santa Cruz de Tenerife en Autos de Procedimiento Abreviado número 230/05 y, en consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución, con declaración de oficio de las costas derivadas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.