Sentencia Penal Nº 217/2011, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 67/2011 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

de ALBACETE

N.I.G.: 02003 37 2 2011 0101641

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000067 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de ALBACETE

Procedimiento de origen: JUICIO ORAL 104/09, PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000195 /2007

RECURRENTE: Hernan

Procurador/a: Mª TERESA FAJARDO DE TENA

RECURRENTE: Norberto

Procurador: FCO. JAVIER LEGORBURO MARTINEZ-MORATALLA

RECURRIDO/A: Abel

Procurador/a: MARCO ANTONIO LOPEZ DE RODAS CAMPOS

Letrado/a: ISABEL GREGORIO TORRES

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 217

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. EDUARDO SALINAS VERDEGUER

Magistrados:

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

En Albacete, a treinta de junio de dos mil once.

VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de Juicio Oral nº 104/09, seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete, y dimanante de Procedimiento Abreviado 195/07 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Albacete, sobre Robo con fuerza, contra Hernan , en esta instancia apelante, representado por la Procuradora Dª. Mª Teresa Fajardo de Tena y defendido por el Letrado D. Fernando López Ortega, contra Norberto , en esta instancia apelante, representado por el Procurador D. Fco. Javier Legorburo Martínez-Moratalla y defendido por el Letrado D. Enrique Garrido Molina, siendo parte acusadora y apelada Abel , representado por el Procurador D. Marco Antonio López de Rodas y defendido por la Letrado Dª. Isabel Gregorio Torres, interviniendo el Ministerio Fiscal en concepto de apelado, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ.

Antecedentes

1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuyos Hechos Probados y Parte Dispositiva dicen así: "HECHOS PROBADOS: Único.- Se considera probado y así se declara que hacia las 17 horas del día 29 de junio de 2006 los inculpados Norberto , nacido el día 11 de octubre de 1973 y ejecutoriamente condenado, entre otras, en virtud de sentencia de 18 de diciembre de 2002, como autor de un delito de robo con violencia o intimidación en las personas, a la pena de prisión de un año y seis meses, responsabilidad que dejó extinguida el día 5 de diciembre de 2005, y Hernan , nacido el día 29 de octubre de 1969 y ejecutoriamente condenado, entre otras, en virtud de sentencia de 26 de mayo de 2001, como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de arresto de 42 fines de semana, responsabilidad que dejó extinguida el día 12 de octubre de 2002, quienes se encontraban acompañados de un tercer individuo que no ha sido identificado, rompieron la ventanilla delantera derecha de la furgoneta Renault Kangoo, matrícula ....-QYZ , propiedad de Abel , que se hallaba estacionada en la calle Isabel la Católica de esta capital, procediendo seguidamente uno de ellos a introducir medio cuerpo en la furgoneta con ánimo de incorporar a su patrimonio cuanto de su interés pudiera encontrar, propósito que no consiguió debido a que su acción fue observada desde cierta distancia por Leoncio , hijo del dueño del vehículo, quien dio una voz a los inculpados, llamando su atención, circunstancia que determinó que aquellos se alejaron del lugar en unión de su acompañante.- Pasados unos minutos, Abel , que había sido informado de lo sucedido por su hijo Leoncio , localizó a los acusados y al individuo que les acompañaba en la confluencia de la calle Juan de Toledo con la calle Ramón y Cajal, requiriéndoles a que se identificaran y a que esperasen la llegada de la policía, a la que ya había dado aviso, haciendo los inculpados además de alejarse por lo que Abel intentó retenerles, produciéndose entonces un forcejeo en el que también tomó parte Leoncio que intervino en defensa de su padre, durante el que aquellos golpearon a Abel , causándole traumatismo craneoencefálico leve, contusión en la articulación temporomandibular derecha y hematoma en la muñeca derecha, de los que curó a los siete días, no precisando para su sanidad sino de la primera asistencia facultativa, incidente que el otro individuo aprovechó para darse a la fuga.- Abel ha renunciado a la indemnización que le pudiera corresponder por los desperfectos causados en la furgoneta de su propiedad. ...". FALLO : Que debo condenar y CONDENO a Norberto como autor criminalmente responsable de un delito INTENTADO de ROBO CON FUERZA, con la agravante de reincidencia del artículo 22.8 , a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Que debo condenar y CONDE NO a Norberto como autor criminalmente responsable de una falta de LESIONES, a la pena de MULTA, a razón de una cuota diaria de 4 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Que debo condenar y CONDENO a Hernan como autor criminalmente responsable de un delito INTENTADO de ROBO CON FUERZA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de OCHO MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Que debo condenar y CONDENO a Hernan como autor criminalmente responsable de una falta de LESIONES, a la pena de MULTA, a razón de una cuota diaria de 4 euros, corresponsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. En concepto de responsabilidad civil, los condenados indemnizarán, conjunta y solidariamente a Abel , en la cantidad de 210 euros, por las lesiones que le causaron. Con imposición a los acusados de las costas procesales causadas por mitad..".

2º.- Interpuestos recursos de apelación por la Procuradora Dª. Mª Teresa Fajardo de Tena en nombre y representación de Hernan y por el Procurador D. Francisco Javier Legorburo Martínez-Moratalla en nombre y representación de Norberto impugnando éste el de contrario, impugnándose igualmente dichos recursos por el Procurador D. Marco Antonio Lopez de Rodas Campos en nombre y representación de Abel y por El Ministerio Fiscal, alegaron como motivos los expuestos en los escritos de apelación e impugnación presentados ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete, escritos que se dan íntegramente por reproducidos.

3º.- Tramitado el presente recurso de apelación con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo el día 16 de junio de 2.011.

Hechos

UNICO.- Se considera probado y así se declara que hacia las 17 horas de día 29 de junio de 2.006 el inculpado Norberto , nacido el día 11 de octubre de 1973 y ejecutoriamente condenado, entre otras, en virtud de sentencia de 18 de diciembre de 2002, como autor de un delito de robo con violencia o intimidación de las personas, a la pena de prisión de un año y seis meses, responsabilidad que dejó extinguida el día 5 de diciembre de 2005, rompió la ventanilla delantera derecha de la furgoneta Renault Kangoo, matrícula ....-QYZ , propiedad de Abel , que se hallaba estacionada en la calle Isabel la Católica de ésta capital, procediendo seguidamente a introducir medio cuerpo en ella con ánimo de incorporar a su patrimonio cuanto de su interés pudiera encontrar, propósito que no consiguió debido a que su acción fue observada desde cierta distancia por Leoncio , hijo del dueño del vehículo, quien dio una voz al inculpado, llamando su atención, circunstancia que determinó que se alejara del lugar en unión de sus acompañantes, el también acusado Hernan , nacido el día 29 de octubre de 1969 y ejecutoriamente condenado, entre otras, en virtud de sentencia de 26 de mayo de 2001, como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de arresto de 42 fines de semana, responsabilidad que dejó extinguida el día 12 de octubre de 2002 y un tercer individuo que no ha sido identificado.

Pasados unos minutos, Abel , que había sido informado de lo sucedido por su hijo Leoncio , localizó a los acusados y al individuo que les acompañaba en la confluencia de la calle Juan de Toledo con la calle Ramón y Cajal, requiriéndoles a que se identificaran y a que esperasen la llegada de la policía, a la que ya había dado aviso, haciendo los inculpados ademán de alejarse por lo que Abel intentó retenerles, produciéndose entonces un forcejeo en el que también tomó parte Leoncio , causándole traumatismo craneoencefálico leve, contusión en la articulación temporomandibular derecha y hematoma en la muñeca derecha, de los que curó a los siete días, no precisando para su sanidad sino de la primera asistencia facultativa, incidente que el otro individuo aprovechó para darse a la fuga.

Abel ha renunciado a la indemnización que le pudiera corresponder por los desperfectos causados a la furgoneta de su propiedad.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interponen recursos de apelación en nombre y representación de los dos condenados en primera instancia, Hernan y Norberto .

El primero de tales recursos, presentado en defensa del Sr. Hernan , denuncia error en la valoración de la prueba y también infracción de ley, al limitarse la sentencia recurrida a expresar que procedía su condena como cooperador necesario "pero sin producirse la más mínima acreditación o fundamentación al respecto o en qué modo tomó participación, si fue vigilando, si fue auxiliando si fue con actos anteriores, si fue con actos posteriores etc..".

El recurso debe ser estimado, pues es cierto que en la sentencia apelada no se explica de qué modo cooperó el Sr. Hernan en la comisión del intento de robo protagonizado por el otro encausado, Sr. Norberto , y de las declaraciones de los testigos únicamente resulta que este último iba acompañado por el apelante primero y un desconocido, y que ambos estuvieron esperándole mientras se introducía en la furgoneta del Sr. Abel , y que después se marcharon los tres cuando el testigo llamó la atención al primero.

Con relación al denominado "pactum scaeleris" la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo STS 468/2007, de 18 mayo (Aranzadi RJ 20073141) tiene dicho que toda participación en la comisión del hecho delictivo -para implicar una responsabilidad criminal- ha de ser consciente y querida. Es lo que constituye el elemento subjetivo de la coautoría. El otro elemento -el objetivo- se concreta en la ejecución conjunta del hecho criminal. Sobre esta base, diversas han sido las tesis sustentadas por la doctrina para determinar cuándo concurren ambos elementos. Así, cabe hablar de la denominada teoría del "acuerdo previo" ("pactum scelleris" y reparto de papeles), según la cual responderán como autores los que habiéndose puesto de acuerdo para la comisión del hecho participan luego en su ejecución según el plan convenido, con independencia del alcance objetivo de su respectiva participación. Otra teoría es la del "dominio del hecho" (en cuanto posibilidad de interrumpir a voluntad el desarrollo del proceso fáctico), que en la coautoría debe predicarse del conjunto de los coautores; cada uno de ellos actúa y deja actuar a los demás, de ahí que lo que haga cada coautor puede ser imputado a los demás que actúen de acuerdo con él, lo que sin duda sucede cuando todos realizan coetáneamente los elementos del tipo penal de que se trate. Lo importante, en definitiva, es que cada individuo aporte una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido por todos. Lo único verdaderamente decisivo, en suma, es que la acción del coautor signifique un aporte causal a la realización del hecho propuesto. La doctrina habla en estos supuestos de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los partícipes responden de la "totalidad" de lo hecho en común. Como ya se ha adelantado, ni en la sentencia apelada ni en las declaraciones de los testigos, que la Sala ha analizado mediante el visionado de la grabación audiovisual del juicio, se exteriorizan elementos de convicción que hagan pensar en la existencia de un reparto de papeles entre el Sr. Norberto y sus acompañantes para la comisión del robo, ni tampoco que el recurrente llevara a cabo efectivamente actos de colaboración con él.

SEGUNDO.- El recurso interpuesto en nombre y representación de Norberto comienza por la alegación de que existe un error en la valoración de las pruebas respecto de su autoría del delito intentado de robo.

Argumenta que todos los testigos le atribuyeron la rotura del cristal delantero derecho del automóvil porque, cuando fue interceptado posteriormente, llevaba sangre en las manos, y dice que, como cuando le examinó el medico posteriormente no le encontró heridas en las manos, es claro que los testigos le confunden con el tercero de los componentes del grupo.

El argumento no convence. Primero, porque los testigos no le identificaron como autor de los hechos únicamente por el detalle de que llevaba las manos manchabas de sangre, sino porque le vieron con medio cuerpo metido dentro del coche y después huyendo de él. Y segundo, porque es posible que las pequeñas heridas de las manos existieran y no se dejara constancia de ellas en el parte, dada la mucho más preocupante contusión craneal que presentaba el acusado, en la que los médicos centraron su atención y sus esfuerzos. Y además, es destacable que los testigos no dudaron de que efectivamente Norberto llevaba sangre en las manos, y que esa circunstancia es esencial en su relato, que incluye la petición del mismo de que le permitieran lavárselas.

TERCERO.- El segundo motivo o argumento del recurso del Sr. Norberto se refiere a la falta de lesiones por la que también viene condenado.

Aunque el contacto físico tuvo lugar entre Hernan y Abel , cuando el primero agredió al segundo, y entre Norberto y Leoncio , cuando éste último golpeó a aquél, lo cierto es que sí que debe imputarse la falta cometida en la persona del Sr. Abel a Norberto , a título de coautor. Ello es así por el evidente concierto entre ambos acusados. Mientras Hernan se enzarzaba con Abel , Norberto le pedía que "le pinchara" y cogía un ladrillo para golpearle, cosa que fue, afortunadamente, evitada por Leoncio . Eso es lo que declararon los testigos, y justifica lo que quedó reflejado en los hechos probados de la sentencia apelada.

Así que tampoco por esta vía puede estimarse el recurso.

CUARTO.- Por último, interesa subsidiariamente la representación del Sr. Norberto la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, de creación jurisprudencial como analógica con anterioridad a la L.O. 5/10 y con plasmación legal tras la entrada en vigor de la aludida norma.

El examen de las actuaciones revela que, efectivamente, habiendo ocurrido los hechos a mediados de 2.006, siendo los mismos de mecánica comitiva sencilla, y estando desde el principio identificados los supuestos autores, las víctimas y los testigos, su enjuiciamiento se ha dilatado en exceso, dadas las eternas carencias de la Administración de Justicia.

El auto de apertura del Juicio Oral se dictó casi año y medio después de los hechos, el asunto se remitió al Juzgado de lo Penal en febrero de 2.009 y no se señaló el juicio hasta más de un año después, en marzo de 2.010, haciéndose para el 28 de septiembre de ese año.

Es claro, por ello, que el sufrimiento añadido por la dilación debe compensarse con la correlativa minoración de la pena correspondiente al delito.

La apreciación de la atenuante lleva a la rebaja de la pena impuesta por el robo con fuerza, que debe quedar en su mitad inferior, no así a la de la falta de lesiones (por lo que se condenó a ambos acusados), pues esta ya viene en la sentencia recurrida en su grado mínimo de un mes (v. auto de aclaración de 21 de enero de 2.011).

No encontrándose razones para imponer una pena mayor, procede la condena de Norberto por el delito de robo a la pena de 6 meses de prisión y accesoria.

QUINTO.- Al estimarse íntegramente uno de los recursos y parcialmente el otro, procede declarar de oficio las costas de la apelación.

Se declaran igualmente de oficio la mitad de las costas de la primera instancia, las que vienen impuestas a Hernan , condenándole no obstante al pago de las costas propias de un Juicio de Faltas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ.

Fallo

Estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª Mª Teresa Fajardo de Tena en nombre y representación de Hernan , contra la Sentencia dictada con el nº 344/10 en fecha 8 de octubre de 2.010 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete, en el Juicio Oral nº 195/07 , debemos revocar y revocamos la referida resolución, absolviendo al recurrente del delito de robo con fuerza intentado del que viene condenado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales, manteniendo no obstante su condena por la falta de lesiones y la condena en costas limitada a las propias de un Juicio de Faltas.

Y estimando parcialmente el recurso interpuesto por el Procurador Francisco Javier Legorburo Martínez-Moratalla en nombre y representación de Norberto debemos revocar y revocamos la indicada sentencia en el sentido de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, con la consecuencia de minorar la pena de prisión y accesoria impuestas hasta dejarlas en 6 meses.

Se declaran de oficio las costas de ambos recursos.

Notifíquese el presente observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada en el mismo día de su fecha, ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ, estándose celebrando audiencia pública y presente yo, la Secretario de Sala; de lo que certifico. Albacete a treinta de junio de dos mil once.Datos de Órga no Judicial