Sentencia Penal Nº 217/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 576/2010 de 28 de Abril de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por la Acusación particular "CAIXA ANDORRANA DE LA SEGURETAT SOCIAL" , contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 1ª, que se absolvió a Gabriel por los delitos de apropiación indebida y estafa . Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando la Acusación particular recurrente representada por el Procurador Sr. Barreiro-Meiro Barbero; habiendo comparecido como recurrido, Gabriel , representado por la Procuradora Sra. Lombardía del Pozo. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin.

Antecedentes

1.- El Juzgado Central de Instrucción número 1, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 337/1998, contra Gabriel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 1ª que, con fecha 1 de Febrero de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Conforme a la actividad probatoria desplegada, se declaran probados:

PRIMERO.- El Consejo de Administración de la CAIXA ANDORRANA DE SEGURETAT SOCIAL (CASS) tomó en su reunión del día 29 de junio de 1989 la decisión de comprar el "GRUPO LUIS MEGIA SA" propiedad de ese momento del BANC CATALA DE CREDIT SA que comprendía la empresa "BODEGAS LUIS MEGIAS S.A." situada en Valdepeñas y "DISTRIBUIDORA CASTELLANA DE BEBIDAS S.A. (DICABESA)", situada en Madrid, por 1.340.000.000 ptas. (hoy 8.053.562, 20 euros), a través de la fiduciaria "COLLINS S.A." que tenía la fiducia de las acciones propiedad de CASS).

En ese momento, Don Rosendo era Director de la CASS y el acusado Don Gabriel , Presidente y máximo ejecutivo de COLLINS S.A.

Con fecha 6 de julio de 1989 y ante el Notario de Madrid, Don Luis Sanz Rodero, se otorgó la correspondiente escritura pública de compraventa de acciones a la que correspondió el núm. 3.342 de su protocolo, por la que el "BANC CÁTALA DE CREDIT S.A." vendió a la mercantil "COLLINS S.A.", que compró, representada en ese acto por su Presidente Don Gabriel la totalidad de las acciones que componían el capital social de la compañía "LUIS MEGÍA S.A.", que a su vez, y así se dice en la propia escritura pública, era "titular del cien por cien de las acciones representativas del capital social de "Distribuidora Castellar de Bebidas SA (DICABESA).

En las actuaciones consta la certificación librada por Nuria , Cajera-Contable de la CASS, en la que aparecen los pagos efectuados por esa entidad para la compra Y explotación de "BODEGAS LUIS MEGÍA S.A." y sus comprobantes.

El Director de la CASS, Don Rosendo encomendó la gestión y administración de "BODEGAS LUIS MEGÍA S.A." al acusado don Gabriel , quien inmediatamente nombró un Consejo de Administración de esa entidad integrado por miembros comunes con los del Consejo de Administración de "COLLINS S.A." bajo su presidencia y dirección ejecutiva.

SEGUNDO.- En el momento de ser adquirida "BODEGAS LUIS MEGIA S.A." por la Caixa Andorrana de Seguretat Social, presentaba una situación patrimonial saneada, al haber cumplido la vendedora Bañe Cátala de Credit S.A. todos los compromisos de saneamiento, algunos adquiridos en virtud del contrato de compraventa.

TERCERO.- Una vez comenzó su gestión el acusado Gabriel , éste realizó las siguientes operaciones:

a) Crédito de IBERCAJA a "BODEGAS LUIS MEGIA S.A.", por importe de 212.000.000 pesetas (hoy 1.274.145,66 euros), solicitado por Don Gabriel en nombre de aquella entidad, para hacer frente a un efecto cambiario aceptado por COLLINS S.A.

, descontado por su librador, don Artemio y desatendido a su vencimiento por el librado- aceptante COLLINS S.A.

El importe del préstamo, formalizado el día 23 de marzo de 1993 entre IBERCAJA, como prestador, y "BODEGAS LUIS MEGIA S.A.", como prestatario, representada por don Gabriel se aplicó el mismo día, a cancelar por compensación el efecto impagado librado por don Artemio , si bien el crédito concedido a "Bodegas Luis Megia S.A.", fue finalmente abonado a Ibercaja por Artemio .

b) Como quiera que DICABESA debía a Luis Megía S.A. la cantidad de 133 millones de pesetas. Eesta deuda estaba contabilizada en las cuentas de LUIS MEGIA S.A." por un importe de 133.000.000 ptas (hoy 799.341,29 euros), pues bien, primero, se produjo un abono a "DICABESA" por rappels y bonificaciones por compra, por un importe de 40.100.000 pesetas (hoy 241.005,85 euros), con lo que la cuenta deudora de "DICABESA" queda reducida a 92.900.000 ptas (hoy 558.340,24 euros). Todo ello según las indicaciones que el acusado le dio a Gerardo empleado de Luis Megía S.A. y contable de Dicabesa.

Con el fin de rebajar la deuda de Dicabesa con Luis Megias S.A., el acusado ordenó a Gerardo , que en nombre y de Dicabesa comprara cuatro marcas comerciales de vino por precio de 53.600.000 ptas. (322.142,49 euros).

Estas marcas habían sido compradas el día 30.12.91 por "DICABESA" por precio de 125.000 pesetas, cada una (751,26 euros), es decir, en conjunto 500.000 pesetas (3.005.06 euros) y fueron vendidas, al día siguiente, esto es el 31.12.91, por "DICABESA" según indicaciones del acusado Gabriel a "BODEGAS LUIS MEGIA S.A.", en la que la ya referida cantidad de 322.142,49 euros. Luis Megía S.A. no pagó precio alguno, haciéndose solo un apunte contable para rebajar la deuda, permitiendo esta operación que Dicabesa pudiera recobrar su línea de descuento.

Con posterioridad Dicabesa fue vendida a COLLINŽS S.A., empresa fiduciaria propiedad del acusado.

c). Transferencia de 185.000.000 de pesetas (hoy 1.111.872,39 euros), ordenada por el Director de la CASS don Rosendo , a través de sus filiales holandesas EURODAS B.V. y TIOP B.V., el día 11 de febrero de 1993.

Don Rosendo dirige, con fecha 9 de enero de 1993, a su Consejo de Administración, un informe notificándole que ese dinero era a cuenta del valor total de 15 por ciento de las acciones de "Luis Megia S.A.", lo cual significaba comprar un 15% de la empresa de la que ya poseía el 100%.

De este dinero 10 millones de pesetas fueron a parar a Dicabesa todavía propiedad de Luis Megía S.A. y 42 millones de pesetas a COLLINS SA, la empresa fiduciaria propiedad del acusado.

d) Adquisición de la finca "EL ARCO" por COLLINS S.A." con anticipos y garantías de "LUIS MEGIA S.A."

Esta adquisición se escritura el día 17 de octubre de1989 ante el Notario del Ilustre Colegio de Madrid, con residencia en Villaviciosa de Odón, Don Luis Morales Rodríguez a la que correspondió el núm. 1.485 de su protocolo, y en ella interviene el acusado, don Gabriel , en nombre y representación de COLLINS S.A."

En la estipulación segunda consta que parte del precio, 69.063.412 pesetas (hoy, 415.079,4) la abonará la compradora mediante letras de cambio avaladas por la entidad mercantil "LUIS MEGIA S.A." y se aclara que dicho importe va incrementado en 22.215.242 pesetas (133.516,29 EUROS), en concepto de intereses por la cantidad aplazada.

Esta operación se saldó con un quebranto patrimonial para "LUIS MEGIA S.S." de 41.700.000 pesetas (250.622,05 euros), por impago por parte de COLLINS S.S." de una letra aceptada y no pagada a su vencimiento 31.12.95 .

e) Impago del crédito de 600.000.000 pesetas (euros 3.606.072,63), otorgado por el CREDIT COMERCIAL DE FRANCE a "COLLINS S.A.", el día 21 de junio de 1990, con el aval de la CASS y que esta entidad hubo de atender en vía ejecutiva abonando al Banco prestamista 561.000.000 pesetas (3.371.677,90 euros) el día 4 de mayo de 1993.

Ni COLINS S.A. ni el acusado han devuelto cantidad alguna de las abonadas por CASS.

f) La venta de Dicabesa (Distribuidora Castellana de Bebidas S.A.) al acusado a través de COLLINS S.A. se produjo en Diciembre de 1989 por el precio de 1 pesetas por acción. En aquella época Dicabesa debía a Luis Megia S.A. 40 millones de pesetas al menos, si bien las deudas de Dicabesa con Luis Megia SA se cancelan totalmente a través de asientos puramente contables.

De esta manera el acusado propietario de Collins S.A. y Holding Collins S.A., administrador efectivo de Luis Megia S.A., pues Collins S.A. era fiduciaria del 100% de las acciones que representaban el capital social de Luis Megia S.A., se hizo con una nave industrial (almacén) que Dicabesa tenía en Getafe (Madrid), la cual el sirvió por ejemplo para darla en garantía de un préstamo hipotecario que realizó con el Banco Central Hispano por valor de 100 millones de pesetas (601.012,10 euros), cantidad de la que dispuso a su antojo el acusado.

CUARTO.- Estas actuaciones descritas a través de Dicabesa Y Collins S.A. no propiciaron, ni ayudaron a producir, una descapitalización deliberada y sistemática de Bodegas Luis Megía SA.

QUINTO.- En la actividad mercantil realizada por el acusado no se advierte un ánimo de lucro propio ni la realización de actividades que contuvieran engaño para los querellantes, habiéndose producido un detrimento económico por las vicisitudes del negocio."(sic)

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado D. Gabriel de los delitos de apropiación indebida en concurso real y del delito continuado de estafa por el que viene acusado en el presente procedimiento declarando las costas procesales de oficio.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la Acusación particular, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- Por Auto de esta Sala, de fecha 12 de Abril de 2010 , se declaró desierto el recurso anunciado por el procesado Gabriel .

5.- La representación de la Acusación Particular "CAIXA ANDORRANA DE LA SEGURETAT SOCIAL" , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el apartado 2º del artº. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradictorios por otros elementos probatorios.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción, por interpretación errónea del artículo 24. 1º de la Constitución española y de la doctrina constitucional , en relación con la efectividad del principio acusatorio y de la propia sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 23 de Junio de 2009 , dictada en el procedimiento.

TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el apartado 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que la sentencia recurrida infringe, por inaplicación, los artículos 535 del Código Penal de 1973 y el 528 del mismo cuerpo legal, agravados por las circunstancias 5ª y 7ª del mismo texto legal.

6.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 28 de Mayo de 2010, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

7.- Por Providencia de 25 de Octubre de 2010 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

8.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido para el día 26 de Enero de 2011, comenzó en esa fecha y concluyó el 28 de Abril de 2011.

Fundamentos

PRIMERO Y ÚNICO.- Antes de entrar en el análisis de los motivos formalizados por la Acusación particular, es exigible hacer un análisis de todas las vicisitudes procesales surgidas en la tramitación de la presente causa, ya que resulta llamativo que estemos conociendo en casación unos hechos que comienzan el 29 de Junio de 1989.

1.- Los hechos que se reflejan en el relato de la sentencia que se ha recurrido, son el resultado de otras dos sentencias precedentes dictadas por la Audiencia Nacional, y anuladas por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo. La primera, de 17 de Noviembre de 2004 , anula y ordena que se consignen, de forma expresa, cuáles son los hechos probados. Recibida la causa en la Audiencia Nacional se celebró una nueva deliberación y se dictó otra sentencia el 6 de Junio de 2008 (más de tres años después), absolviendo al acusado. Recurrida en Casación, esta Sala (Sentencia 23 de Junio de 2009 ) estima de nuevo el recurso y decreta la nulidad de la sentencia recurrida en orden a la calificación jurídica de los hechos probados y por la errónea aplicación del principio acusatorio. La Audiencia Nacional hace referencia a la dificultad que presenta dictar una resolución por la baja de una de las componentes de la Sala. Por fin se celebra una nueva deliberación que culmina con la sentencia, de 1 de Febrero de 2010 , que es objeto del presente recurso.

2.- Todas las resoluciones dictadas por la Audiencia Nacional son absolutorias y siempre ha existido un voto particular del mismo Magistrado que, aceptando los hechos probados considera que son constitutivos de dos delitos de apropiación indebida y de un delito continuado de estafa. Se pronuncia por la absolución en los hechos relativos a la compra de las bodegas y acuerda una indemnización en favor de la querellante de 7.408.671,39 €. Veamos con más detalle la cronología de los acontecimientos, cuáles han sido los contenidos en las sentencias anuladas y las posiciones que se mantienen sobre la sentencia que nos corresponde examinar.

3.- En la primera sentencia de la Audiencia Nacional, de fecha 17 de Noviembre de 2004 , se incluyen en el apartado reservado al relato de hechos probados unas referencias absolutamente insólitas en una resolución de estas características. Se dice textualmente lo siguiente: "PRIMERO.- La Caja Andorrana de Seguridad Social (C.A.S.S.), ha mantenido la acusación contra Gabriel considerándole responsable penalmente de los siguientes hechos que se transcriben literalmente:"

A continuación se reproduce el escrito de calificación sin añadir ningún comentario, aportación, valoración o decisión probatoria.

4.- La sentencia elude cualquier compromiso sobre sus responsabilidades como órgano juzgador e infringe, de forma clamorosa, el imperativo legal que obliga a declarar, expresa y terminantemente, cuáles son los hechos que se consideran probados. Este imperativo se contiene en el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 248, párrafo tercero, de la Ley Orgánica del Poder Judicial . En consecuencia, ante el recurso formulado, la sentencia de esta Sala, de 24 de Julio de 2006 , la anula y ordena que cumpla con la obligación de consignar un relato de hechos que asuma como propio la Sala sentenciadora.

5.- Cumpliendo con este mandato, la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional dicta una nueva sentencia, con fecha 1 de Septiembre de 2008 , en la que se recogen una serie de hechos que considera probados (casi idénticos a los de la sentencia que ahora es objeto de recurso), que contienen un apartado cuarto que transcribimos literalmente: "CUARTO.- Estas actuaciones descritas a través de Dicabesa y Collins SA propiciaron o ayudaron a producir una descapitalización sistemática de Bodegas Luis Megía SA." ."

6.- Con estos hechos, descartan la existencia de los delitos de apropiación indebida en concurso real y del delito continuado de estafa por los que se viene acusado en la presente causa. Tanto la Caixa Andorrana de la Seguritat Social como el acusado absuelto formulan recurso de casación. La entidad pública andorrana recurre para que se case y anule la sentencia dictando otra por la que se condene por los delitos de apropiación indebida y estafa, tal como había solicitado. El acusado se considera perjudicado por la aplicación del principio acusatorio, porque la Sala manifiesta su desconcierto sobre el carácter delictivo de los hechos y en su opinión, lo que debía haber hecho, es absolver por presunción de inocencia. El Ministerio Fiscal pidió la desestimación de todos los motivos.

7.- El recurso de casación se resuelve por sentencia de esta Sala, de 23 de Junio de 2009 . Esta resolución llama la atención sobre la extraña y sorprendente absolución por virtud del principio acusatorio. Además, estima que existe una cierta incongruencia omisiva al concluir el relato de una serie de operaciones con la afirmación de que todas las actuaciones condujeron a descapitalizar a las bodegas en beneficio del acusado. Se recalca que la mayoría de los magistrados, de forma totalmente anómala afirman que el beneficio propio es común a los delitos de estafa y apropiación indebida, concluyendo sorpresivamente que: " por lo tanto del hecho que integra globalmente la conducta del acusado respecto a los hechos imputados en el apartado 9 del escrito de acusación, nada podemos decir" . Es evidente que si se estima que hay perjuicio, algo habrá que decir.

8.- Las dudas solo caben respecto de la autoría, participación o circunstancias modificativas, pero nunca sobre la calificación jurídica de unos hechos que, en virtud de un principio ancestral que supone que el juez debe conocer el derecho, debió pronunciarse de forma clara. Cualquier disquisición sobre la incompatibilidad de los hechos probados no exime de pronunciarse sobre los puntos jurídicos, tal como han sido planteados por la parte acusadora, sin perjuicio de que las conclusiones puedan estimarse o no ajustadas a las reglas jurídicas. Hubo por tanto una evasión de la obligación de resolver que infringe el artículo 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que obliga a pronunciarse sobre todas las cuestiones que hayan sido objeto del juicio, condenando o absolviendo, no sólo por el delito principal y sus conexos, sino también por las faltas incidentales de que se haya conocido en la causa.

9.- En todo caso, a la vista del contenido de nuestra anterior sentencia, de 23 de Junio de 2009, la Sección 1ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional nunca podía ir contra sus propios actos y modificar, extemporáneamente, los hechos probados, ya que su única misión era contestar a las pretensiones jurídicas de las partes. La parte acusadora pedía que se declarase que los hechos probados eran constitutivos de un delito continuado de estafa y dos delitos de apropiación indebida. Por su parte, el acusado absuelto, como ya se ha dicho, estimaba que con esos hechos probados se le debió absolver por la aplicación del principio de presunción de inocencia, y nunca amparándose en la vulneración del principio acusatorio por parte de la acusación. Al no poder practicarse nueva prueba y habiéndose centrado la anulación y la remisión en aspectos jurídicos muy concretos, los hechos eran y son inamovibles.

10.- El motivo primero de la parte querellante se formaliza al amparo de lo dispuesto en el apartado 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basada en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador. La argumentación se basa en que, entre la segunda sentencia y la que estamos examinando, se observa una llamativa contradicción en los hechos probados. Concretamente, en la sentencia de 1 de Septiembre de 2008 se decía, textualmente, en el párrafo final: " Estas actuaciones descritas a través de Dicabesa y Collins S.A. propiciaron o ayudaron a producir una descapitalización sistemática de Bodegas Luis Megias S.A." .

Sin embargo, en la sentencia ahora recurrida, de 1 de Febrero de 2010 , sin nueva prueba y sin justificación alguna, se afirma que " Estas actuaciones descritas a través de Dicabesa y Collins SA, no propiciaron ni ayudaron a producir una descapitalizacion deliberada y sistemática de Bodegas Luis Megia S.A" .

11.- Además, se incluye , sin debate contradictorio ni actividad probatoria alguna, un apartado quinto del relato fáctico, cuya anulación se solicitó ya, que no figuraba en los hechos declarados probados por la sentencia de 23 de Junio de 2009, únicos que puede analizar la Audiencia Nacional en su nueva resolución.

Este apartado debe ser eliminado o considerarse como no puesto. En el se dice: " En la actividad realizada por el acusado no se advierte un ánimo de lucro propio ni la realización de actividades que contuvieran engaño para los querellantes, habiéndose producido un detrimento económico por las vicisitudes del negocio " . Para llegar a esta conclusión, la sentencia no ha podido fundarse en prueba alguna practicada, ya que su función se limitaba a dictar una nueva sentencia. Recordamos que esta forma de cambiar radicalmente el debate con objeto de mantener por encima de todo la conclusión absolutoria, se realiza en clara vulneración de lo acordado por la sentencia, de 23 de Junio de 2009 , y de la propia función y alcance del recurso. Admitir su validez vulnera el principio de contradicción y se deja indefensa a la parte querellante y, al mismo tiempo, se aparta de lo ordenado por la sentencia. La nulidad obliga a que por los mismos magistrados se dicte una nueva sentencia para que resuelva de una vez si los hechos que han resultado probados constituyen o no los delitos de apropiación indebida o estafa, o si resultan atípicos.

12.- La sentencia recurrida reconoce implícitamente que hay materia delictiva al afirmar que " nada se concreta en los hechos que hagan referencia a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente sirven para diferenciar el delito de estafa del de apropiación indebida, pues no hay ninguna referencia expresa en cada uno de los apartados del nº 9, a los elementos esenciales o básicos de los tipos penales aludidos, siendo todo meras injerencias [suponemos inferencias] o interpretaciones de hechos ". A continuación analizan los hechos del escrito de acusación, entre los apartados a) al f), y expresa la sentencia recurrida sus dudas sobre si son constitutivos de un delito de estafa u otro de apropiación indebida, para terminar señalando que el Tribunal no puede convertirse en una acusación coadyuvante, porque tendría que " elegir " -dicen- entre un concurso real de apropiación indebida o " por exclusión plasmar cuáles son los hechos que constituyen el delito continuado de estafa ", integración incompatible -concluyen- con la función de un órgano sentenciador cuando de delitos heterogéneos se trata, por infringir el principio acusatorio, por lo que debe absolverse al acusado.

13.- En consecuencia, una vez más, ante el reiterado incumplimiento por parte de la Sala sentenciadora de las normas jurídicas establecidas para dictar sentencia, se debe acordar una nueva nulidad que concretaremos en sus exactos términos para que asuma sus responsabilidades ante las dilaciones originadas en la presente causa.

14.- Los hechos inamovibles sobre los que debe fundamentar la resolución jurídica que estime oportuna son los siguientes:

"Conforme a la actividad probatoria desplegada, se declaran probados:

PRIMERO.- El Consejo de Administración de la CAIXA ANDORRANA DE SEGURETAT SOCIAL (CASS) tomó en su reunión del día 29 de junio de 1989 la decisión de comprar el GRUPO LUIS MEGIA SA propiedad de ese momento del BANC CATALA DE CREDIT SA que comprendía la empresa BODEGAS LUIS MEGIAS SA situada en Valdepeñas y DISTRIBUIDORA CASTELLANA DE BEBIDAS SA (DICABESA) situada en Madrid por 1.340.000.000 ptas. (hoy 8.053.562, 20 euros) a través de la fiduciaria COLLINS SA que tenía la fiducia de las acciones propiedad de "CASS".

En ese momento, Don Rosendo era Director de la CASS y el acusado Don Gabriel , Presidente y máximo ejecutivo de COLLINS SA.

Con fecha 6 de julio de 1989 y ante el Notario de Madrid, Don Luis Sanz Rodero, se otorgó la correspondiente escritura pública de compraventa de acciones a la que correspondió el núm. 3.342 de su procolo, por la que el BANC CATALA DE CREDIT SA vendió a la mercantil COLLINS SA que compró, representada en ese acto por su Presidente Don Gabriel la totalidad de las acciones que componían el capital social de la compañía LUIS MEGÍA SA que a su vez, y así se dice en la propia escritura pública, era "titular del cien por cien de las acciones representativas del capital social de Distribuidora Castellar de Bebidas SA (DICABESA)".

En las actuaciones consta la certificación librada por Nuria Cajera Contable de la CASS en la que aparecen los pagos efectuados por esa entidad para la compra y explotación de BODEGAS LUIS MEGÍA SA y sus comprobantes.

El Director de la CASS Don Rosendo comedió la gestión y administración de BODEGAS LUIS MEGÍA SA al acusado Don Gabriel , quien inmediatamente nombró un Consejo de Administración de esa entidad integrado por miembros comunes con los del Consejo de Administración de COLLINS SA bajo su presidencia y dirección ejecutiva.

SEGUNDO.- En el momento de ser adquirida BODEGAS LUIS MEGIA SA por la Caixa Andorrana de Seguretat Social, presentaba una situación patrimonial saneada, al haber cumplido la vendedora Banc Catala de Credit SA todos los compromisos de saneamiento, algunos adquiridos en virtud del contrato de compraventa.

TERCERO.- Una vez comenzó su gestión el acusado Gabriel , éste realizó las siguientes operaciones:

a) Crédito de IBERCAJA a BODEGAS LUIS MEGIA SA por importe de 212.000.000 pesetas (hoy 1.274.145,66 euros), solicitado por Don Gabriel en nombre de aquella entidad, para hacer frente a un efecto cambiario aceptado por COLLINS SA descontado por su librador, Don Artemio y desatendido a su vencimiento por el librado aceptante COLLINS SA.

El importe del préstamo, formalizado el día 23 de marzo de 1993 entre IBERCAJA como prestador, y BODEGAS LUIS MEGIA SA como prestatario, representada por Don Gabriel se aplicó el mismo día, a cancelar por compensación el efecto impagado librado por Don Artemio si bien el crédito concedido a BODEGAS LUIS MEGÍA SA fue finalmente abonado a Ibercaja por Artemio .

b) Como quiera que DICABESA debía a Luis Megía SA la cantidad de 133 millones de pesetas, esta deuda estaba contabilizada en las cuentas de LUIS MEGIA SA por un importe de 133.000.000 pesetas (hoy 799.341,29 euros) pues bien, primero, se produjo un abono a DICABESA por rapels y bonificaciones por compra, por un importe de 40.100.000 pesetas (hoy 241.005,85 euros) con lo que la cuenta deudora de DICABESA queda reducida a 92.900.000 ptas. (hoy 558.340,24 euros) todo ello según las indicaciones que el acusado le dio a Gerardo empleado de Luis Megía SA y contable de DICABESA.

Con el fin de rebajar la deuda de DICABESA con Luis Megia SA el acusado ordenó a Gerardo , que en nombre y de Dicabesa comprara cuatro marcas comerciales de vino por precio de 53.600.000 ptas. (322.142,49 euros).

Estas marcas habían sido compradas el día 30 de diciembre de 1991 por DICABESA por precio de 125.000 pesetas cada una (751,26 euros) es decir, en conjunto 500.000 pesetas (3.005,06 euros) y fueron vendidas, al día siguiente, esto es el 31 de diciembre de 1991, por DICABESA según indicaciones del acusado Gabriel a BODEGAS LUIS MEGIA SA en la que la ya referida cantidad de 322.142,49 euros, Luis Megía SA no pagó precio alguno, haciéndose solo un apunte contable para rebajar la deuda permitiendo esta operación que DICABESA pudiera recobrar su línea de descuento.

Con posterioridad DICABESA fue vendida a COLLINS SA empresa fiduciaria propiedad del acusado.

c) Transferencia de 185.000.000 de pesetas (hoy 1.111.872,39 euros) ordenada por el Director de la CASS Don Rosendo , a través de sus filiales holandesas EURODAS BV y TIOP BV, el día 11 de febrero de 1993.

Don Rosendo dirige, con fecha 9 de enero de 1993 a su Consejo de Administración, un informe notificándole que ese dinero era a cuenta del valor total de 15 por ciento de las acciones de LUIS MEGIA SA lo cual significaba comprar un 15% de la empresa de la que ya poseía el 100%.

De este dinero 10 millones de pesetas fueron a parar a DICABESA todavía propiedad de LUIS MEGIA SA y 42 millones de pesetas a COLLINS SA la empresa fiduciaria propiedad del acusado. Dinero que no consta se reintegrara a LUIS MEGÍA SA ni a la CASS.

d) Adquisición de la finca EL ARCO por COLLINS SA con anticipos y garantías de LUIS MEGIA SA.

Esta adquisición se escritura el día 17 de octubre de1989 ante el Notario del Ilustre Colegio de Madrid, con residencia en Villaviciosa de Odón, Don Luis Morales Rodríguez a la que correspondió el núm. 1485 de su protocolo, y en ella interviene el acusado, Don Gabriel , en nombre y representación de COLLINS SA.

En la estipulación segunda consta que parte del precio 69.063.412 pesetas (hoy 415.079 euros) la abonará la compradora mediante letras de cambio avaladas por la entidad mercantil LUIS MEGIA SA y se aclara que dicho importe va incrementado en 22.215.242 pesetas (133.516,29 euros) en concepto de intereses por la cantidad aplazada.

Esta operación se saldó con un quebranto patrimonial para LUIS MEGIA SA de 41.700.000 pesetas (250.622,05 euros) por impago por parte de COLLINS SA de una letra aceptada y no pagada a su vencimiento 31 de diciembre de 1995.

e) Impago del crédito de 600.000.000 pesetas (3.606.072,63 euros) otorgado por el CREDIT COMERCIAL DE FRANCE a COLLINS SA el día 21 de junio de 1990, con el aval de la CASS y que esta entidad hubo de atender en vía ejecutiva abonando al Banco prestamista 561.000.000 pesetas (3.371.677,90 euros) el día 4 de mayo de 1993.

Ni COLLINS SA ni el acusado han devuelto cantidad alguna de las abonadas por CASS.

f) La venta de DICABESA (Distribuidora Castellana de Bebidas SA) al acusado a través de COLLINS SA se produjo en diciembre de 1989 por el precio de 1 peseta por acción. En aquella época Dicabesa debía a Luis Megia SA 40 millones de pesetas al menos, si bien las deudas de Dicabesa con Luis Megia SA se cancelan totalmente a través de asientos puramente contables.

De esta manera el acusado propietario de Collins SA y Holding Collins SA administrador efectivo de Luis Megia SA, pues Collins SA era fiduciaria del 100% de las acciones que representaban el capital social de Luis Megia SA se hizo con una nave industrial (almacén) que Dicabesa tenía en Getafe (Madrid) la cual el sirvió por ejemplo para darla en garantía de un préstamo hipotecario que realizó con el Banco Central Hispano por valor de 100 millones de pesetas (601.012,10 euros) cantidad de la que dispuso a su antojo el acusado.

CUARTO.- Estas actuaciones descritas a través de Dicabesa y Collins SA propiciaron o ayudaron a producir una descapitalización sistemática de Bodegas Luis Megía SA ."

Los transcribimos para que, en esta ocasión, la Sala sentenciadora se abstenga de cualquier alteración o modificación arbitraria del contenido de los hechos probados que no cabe realizar sin vulnerar gravemente las formalidades esenciales del juicio y ocasionar indefensión. Los hechos son por tanto inmodificables.

15.- Sentado esto y para evitar nuevamente graves incumplimientos y perjuicios, se indica cuáles son los puntos jurídicos que la nueva sentencia debe decidir, como es lógico, con absoluta libertad de criterio. Se recuerda, a la Sala sentenciadora, aunque es obvio, que la parte acusadora quiere saber si los hechos comprendidos en los apartados A), C), D) y F) forman parte de una cadena de operaciones fraudulentas que pudieran constituir, por su estructura y reiteración, un delito continuado de estafa. La decisión sobre esta cuestión debe ser clara y terminante ya que constituyen acusaciones concretas.

16.- Asimismo, se requiere por la acusación que los hechos contenidos en los apartados B) y E) son constitutivos, respectivamente, de dos delitos de apropiación indebida, tal como se plantea la acusación y así se le formuló en su momento. Como es lógico, el pronunciamiento sobre estos puntos, queda al libre criterio de la Sala sentenciadora que no podrá utilizar formas evasivas o ambiguas dejando sin tutela judicial efectiva a la parte acusadora, que ha tenido que realizar un largo peregrinaje hasta llegar a esta tercera anulación.

Por lo expuesto el motivo debe ser parcialmente estimado

Fallo

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de la Acusación particular "CAIXA ANDORRANA DE LA SEGURETAT SOCIAL", casando la sentencia dictada el día 1 de Febrero de 2010 por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 1 ª en la causa seguida contra Gabriel por delitos de apropiación indebida y estafa, debiendo DECLARAR COMO DECLARAMOS LA NULIDAD de dicha sentencia y de lo actuado en la instancia a partir de ese momento, y se ordena la devolución de la causa al Tribunal de procedencia para que, reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, la sustancie y termine con arreglo a derecho, dictándose nueva sentencia por el mismo Tribunal, en los términos indicados.

Se declaran de oficio las costas causadas en el presente recurso.

Póngase esta resolución, en conocimiento de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Antonio Martin Pallin , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.