Sentencia Penal Nº 217/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 42/2012 de 26 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION OCTAVA

Rollo nº 42/12 R

P.A. nº 219/11

Juzg. Penal nº 23 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

Presidente

Don Jesús María Barrientos Pacho

Magistrados

Don Carlos Mir Puig

Doña María Mercedes Otero Abrodos

Dictan la siguiente;

S E N T E N C I A nº

En la ciudad de Barcelona a 26 de marzo de dos mil doce.

VISTOS, en nombre de S.M. el Rey, ante esta Sección Octava de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal número 42/12 R, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha dos de enero de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 219/11 , seguido por un delito contra la salud pública contra Carlos Jesús ; siendo parte apelante el acusado, y parte apelada el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrada Ponente . Sra. el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha dos de enero de 2012 se dictó Sentencia en cuyo Fallo literalmente se dispone: " Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Carlos Jesús como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de CONTRA LA SALUD PUBLICA, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud del artículo 368 del CP , precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 MESES DE PRISION, y multa de 30 euros, sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de 3 días de privación de libertad. Asimismo, el acusado deberá satisfacer las costas procesales causadas en la presente instancia.".

SEGUNDO.- Y como hechos probados se consignan los siguientes: "UNICO. Resulta probado y así expresamente se declara que el acusado Carlos Jesús , mayor de edad, y sin antecedentes penales, quien sobre las 19,10 horas del 3 de mayo de 2011, cuando se hallaba en la calle Voltab d'En Colomines de Barcelona, hizo entrega de una bolsa conteniendo 2'3 grs. de la sustancia estupefaciente "Marihuana", recibiendo a cambio la cantidad de 15 euros del comprador que resultó ser Cirilo . En poder del acusado, al ser detenido se ocupó, además de la referida sustancia otra bolsa que contenía 2,7 gramos de la misma sustancia y que pensaba dedicar a la venta."

TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal Don. Carlos Jesús en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida

CUARTO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, tramite que fue evacuado por el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia impugnada, elevándose las actuaciones ante esta Sección Octava de

QUINTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.- Admitimos y hacemos nuestros en su integridad, los declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten igualmente y dan por reproducidos los contenidos en la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La defensa del acusado Carlos Jesús , condenado en la instancia como autor de un delito contra la salud pública, viene en apelación para reclamar un fallo absolutorio y denunciar la valoración equivocada de las pruebas llevadas al juicio, en concreto la declaración del testigo Cirilo , en cuanto que ratifica la versión de su patrocinado que justifica la entrega de 2,3 g de marihuana en el consumo compartido entre adictos, lo que determina la ausencia de punibilidad por falta de riesgo de difusión o peligro social.

Del anterior motivo de impugnación se desprende que no se cuestiona la realidad del intercambio de 2,3 g de marihuana, sustancia estupefaciente catalogada entre las que no causan grave daño a la salud, así como la intervención al acusado de otra bolsita similar con la cantidad de 2,7 g de la misma sustancia. La convicción condenatoria alcanzada por la juez de la instancia se sustenta en el testimonio de los agentes intervinientes, totalmente coincidentes entre sí, cuya exposición de los hechos lleva a tener por cierta la realidad del acto de venta en los términos expuestos.

El recurso interpuesto alega el consumo compartido para justificar así los hechos y subsidiariamente esgrimir la aplicación del principio en dubio pro reo. Ahora bien, el Tribunal Supremo exige los siguientes requisitos para entender que esa acción es atípica, así las sentencia de 8 de marzo de 2000 , 27 de noviembre de 2000 , 8 de marzo de 2004 , 23 de octubre de 2003 entre otras: "Los requisitos que ha construido la jurisprudencia de esta Sala para su apreciación son los siguientes: 1º. Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo y habituación no podría soslayar la aplicación del art. 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. 2º. El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo. Aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. 3º. La cantidad de droga programada para su consumición ha de ser "insignificante" 4º. La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes (ver Sentencia de 3 de marzo de 1995 ), como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social. 5º. Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales. 6º. Ha de tratarse de un consumo "inmediato" de las sustancias adquiridas.

Pues bien, partiendo de cuanto antecede, y en particular de la descripción dada por los agentes intervinientes de las circunstancias en que se produce el intercambio de dinero por sustancia, e incluso de la propia declaración del testigo Cirilo resulta ya que no concurren los anteriores requisitos en el caso de autos. En primer lugar no consta a la condición de adictos ni del acusado, quien no compareció a la Clínica Médico Forense, a la que fue debidamente citado para practicar la prueba que al efecto había interesado su defensa, ni del comprador Cirilo más allá de las manifestaciones de ambos en cuanto que se reconocen consumidores de marihuana. Por otra parte ni los hechos ocurren en lugar cerrado, ni consta siquiera que el consumo fuese a ser conjunto.

Y ello es así porque el hecho de que comprador y vendedor tengan una relación de amistad y que éste encargue a aquel la compra de una pequeña cantidad de sustancia, o incluso que esporádicamente consuman juntos, no permite considerar que cualquier acto de trafico entre ellos, sea atípico por falta de riesgo para el bien jurídico protegido. En el caso que nos ocupa lo cierto es que se produjo un acto concreto de intercambio de dinero por sustancia y aún en el caso de ser cierto que tal intercambio fue debido a "un favor" que el acusado hacía al testigo, no deja de implicar un acto de favorecimiento al consumo de terceros, y por lo tanto es una acción atípica, que está dentro de las tipificadas en el art. 368 del C. Penal ya que la suma total intervenida al acusado alcanza el peso neto de 5 g, cantidad que rebasa, los 10 miligramos exigidos en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como hemos visto, para atribuir a la sustancia intervenida una significación cuantitativa bastante que dote a la conducta de venta o distribución de esa misma sustancia de una antijuridicidad material que la haga merecedora de reproche penal.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación:

Fallo

Con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos Jesús contra la sentencia de fecha dos de enero de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 23 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 219/11 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y hágaselas saber que contra la misma no cabe recurso alguno salvo los extraordinarios de revisión y anulación en los supuestos legalmente previstos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe.-