Sentencia Penal Nº 217/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 67/2012 de 28 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2012-0007612

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000067/2012- TRÁMITE -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000291/2011

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 6 DE ALICANTE

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. Javier Martínez Marfil

Magistrados/as

D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez

Dª. Mª Margarita Esquiva Bartolomé

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SENTENCIA Nº 000217/2013

En Alicante, a veintiocho de mayo de dos mil trece.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día dieciseis de mayo, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Alicante nº 6, por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra los acusados: Sebastián , con D.N.I. NUM000 , nacido en Alicante, el NUM001 /76, hijo de Cayetano y de Antonio, representado por la procuradora Mª José Soto Soler y defendido por el letrado Ricardo Martínez Martínez,; y, Carmen , con D.N.I. NUM002 , nacida en Alicante, el NUM003 /93, hijo de Indalecio y de Salvadora, representada por la procuradora Mª José Soto Soler y defendida por la letrada Dolores Corbi Fernández. En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL,representado por el Fiscal Ilmo. Sr. D. Jorge Rabasa ;actuando como Ponente, el Magistrado Ilmo. Don Javier Martínez Marfil de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 2612/11 el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Alicante, instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 291/11, en el que fueron acusados Sebastián y Carmen , por un delito contra la salud pública, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 67/12 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, del art. 368, inciso primero (grave daño para la salud) y 374 del Código Penal , del que serían autores Sebastián y Carmen , concurriendo para el primero la agravante de reincidencia del art. 22.8º del CP y la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.7, con relación al art. 21.2 del CP , solicitando para el mismo la condena a la pena de CUATRO AÑOS y SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante dicho periodo, multa de 9.000 €, con responsabilidad personal en caso de impago de un día por cada 100 € o fracción impagados y para Carmen , para la que no entendía concurrencia de circunstancia modificativa, la pena de CUATRO AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante dicho periodo, multa de 9.000 €, con responsabilidad personal en caso de impago de un día por cada 100 € o fracción impagados pago de costas por mitad

TERCERO.-La DEFENSA de ambos,en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de los acusados.

Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

Desde octubre de 2.011, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía venían realizando un seguimiento de la persona y del domicilio de Sebastián , por su posible implicación en un delito contra la salud pública. A consecuencia de la vigilancia se pudo comprobar cómo varias personas entraban, para volver a salir en un corto intervalo de tiempo, del domicilio situado en la CALLE000 , NUM004 , bloque NUM005 , NUM006 NUM007 de Alicante en que residen ambos acusados: Sebastián y Carmen , ambos mayores de edad y el primero de ellos condenado ejecutoriamente a la pena de 3 años de prisión y multa de 38.991'53 € como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en virtud de sentencia firme de 8 de septiembre de 2.011, dictada por la Sección 2 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante.

En concreto, los días 17 de octubre a las 19:10 horas, 20 de octubre a las 12, 13:30 y 13:45 horas, se levantaron actas de denuncia por posesión de una sustancia que, analizada por el organismo competente, resultó ser hachís. Los días 19 de octubre a las 19:50 y a las 20:30 horas y el día 21 de octubre a las 00:35 horas, se levantaron actas de denuncia por posesión de una sustancia que, analizada por el organismo competente, resultó ser cocaína. En todos los casos, las personas a las que se extendió la denuncia por posesión de las mencionadas sustancias habían salido, instantes antes de ser interceptados por los agentes de la policía, del domicilio de los acusados.

Autorizada, en virtud de auto de 21 de octubre de 2.011 dictado por el Juzgado de Instrucción nº3 de Alicante , la entrada y registro en el domicilio de los acusados, situado en la CALLE000 , número NUM004 , bloque NUM005 , NUM006 NUM007 de Alicante, en el interior del mismo, se hallaron, además de diversos útiles destinados a la difusión de sustancias prohibidas, tales como una balanza de precisión, bicarbonato sódico, recortes circulares de plástico blanco, alambre verde y anotaciones contables relativas a la actividad delictiva, 10 placas de hachís, una bolsa con varios trozos de hachís, y envoltorios con restos de sustancia blanca, que resultó ser cocaína, una vez analizada por el laboratorio de la Subdelegación de Gobierno de Alicante y una bolsita que contenía hachís, que llevaba el acusado en el momento de su detención.

Las sustancias ocupadas, una vez analizadas por el laboratorio de la Subdelegación de Gobierno de Alicante, resultaron ser 975 grs. de hachís, con una pureza del 9'8 %, 62'9 grs. de hachís con una pureza del 10'7%, 3'4 grs. de hachís con pureza del 9'3%, así como envoltorios con restos de cocaína.

El precio ilícito del hachis es de 5 euros el gramo.

Sebastián era consumidor de drogas en la fecha de comisión de los hechos, no constando su estado de afectación por el consumo en dicho momento.

Fundamentos

PRIMERO.-En primer lugar debe analizarse la incidencia procesal producida al inicio del plenario consistente en la pretensión de suspensión solicitada por el acusado Sebastián , sobre la alegación de querer prescindir de la defensa de su letrado.

Dicha petición se rechazó por extemporánea en el entendimiento de que la misma era, por lo que alegaba el propio acusado, meramente dilatoria.

Efectivamente, insistía en que no tenía la voluntad de celebrar el juicio porque, pese a haber sido citado personalmente el 15 de febrero de 2.013, con posterioridad ingresó en prisión, y su abogado no le había visitado en el establecimiento penitenciario para preparar la defensa y le habían dicho que el juicio se iba a suspender. De hecho, él mismo no compareció al encontrarse en prisión, sin comunicar dicha incidencia a la sala.

Como quiera que el Tribunal estimó que podía acordarse la conducción del mencionado acusado y estando presentes y preparados el resto de intervinientes, se dispuso en consecuencia, produciéndose la comparecencia del mismo, lo que permitía la celebración del juicio.

Preguntado sobre los motivos de la pérdida de confianza del letrado el acusado se limitó a decir que debería haberle visitado y que no quería que le representase, pese a lo cual señaló que se trata del abogado que le lleva habitualmente los asuntos, siendo letrado de su confianza. Por su parte el letrado nada adujo respecto de insuficiencia o falta de preparación de la defensa que, por cierto, se practicó con todas las garantías y profesionalidad, habiéndose deducido petición absolutoria y solicitado prueba de la que se obtuvo la modificación de la inicial calificación del Ministerio Fiscal, en el sentido de reconocerle una atenuante y sin que, en suma, se advirtiese una situación real de indefensión.

En todo caso, la conducta del acusado fue en todo momento obstativa a la celebración y conclusión del juicio, lo que motivó la expulsión del mismo de la sala, sin perjuicio de su comparecencia final para hacer uso del derecho a la última palabra.

Sobre tales premisas se resolvió, apreciando que la petición de suspensión se asentaba en una abusiva alusión al derecho de defensa, cuya eventual lesión no se identificaba y en ningún caso tuvo lugar, entrando en colisión tal pretensión con la obligación constitucional de interdicción de las dilaciones, por lo que de acuerdo con lo establecido en el art. 11.2 de la LOPJ , lo procedente, y así se estimó, era no atender la petición del acusado y proseguir la vista, como en casos semejantes ha venido a disponer nuestra jurisprudencia ( SSTS de 10 de noviembre de 2.000 y 23 de diciembre de 1.996 ).

SEGUNDO.-Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la prueba valorada en conciencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . De la misma se concluye la comisión de un delito contra la salud pública del artículo 368, apartado 1º, del Código Penal (sustancias que no causan grave daño a la salud), y la inexistencia de fundamento suficiente para un pronunciamiento condenatorio con relación a la otra acusada Carmen .

Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Sebastián tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal .

El delito previsto en el artículo 368 del Código Penal en su modalidad de posesión para tráfico requiere para su apreciación, la concurrencia de dos elementos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, el cual, es susceptible de prueba directa, y el otro subjetivo, consistente en que dicha posesión sea preordenada al tráfico.

El primero de los elementos no cabe duda que se ha probado cumplidamente por la aprehensión efectuada por la Policía Nacional en la entrada y registro domiciliaria, amparada por la habilitación judicial y practicada por fedatario público, y el segundo, en la medida que presupone una predisposición psicológica de difícil constatación sólo cabe inferirlo de determinados indicios. En este caso, tales indicios vienen dados por el testimonio de los policías nacionales que han descrito cómo iban cobrando verosimilitud las sospechas al observar los contactos con posibles compradores, en las proximidades de su domicilio y en un bar, así como la llegada de personas a su casa, la verificación de su identidad, asomándose a la ventana por parte del acusado, la ocupación a tales personas de sustancias tras tales entrevistas y, finalmente, la cantidad de droga ocupada y los útiles y efectos encontrados en el domicilio. En concreto, el ATSde 7 de octubre de 2.010 (Pte. Sr. Maza) establece: ' La jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta,( SSTS 185/2007 y 358/2007 ).

En el ámbito de los delitos contra la salud pública, es evidente que la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico, ordinariamente, se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que el tribunal deduce el destino como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio de inferencia se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga aprehendida, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico, la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de la droga o la intervención y seguimiento policial previo a la incautación'.

Con relación a la cantidad de droga ocupada, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21-02-2002, nº 2071/2001 , declara que ' reiterada jurisprudencia viene induciendo el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor'. Y en relación con el hachís, cabe decir que en efecto esta cantidad (más de un Kilogramo) supera con mucho lo que la jurisprudencia viene considerando como cantidad preordenada al tráfico, considerándose como tal la que excede del consumo medio durante diez días ( STS de 9 de mayo de 2003 , entre otras) y en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001, que sirvió de base al Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala II del T.S. del día 19 de octubre de 2001 , se fija la dosis diaria mínima del hachís en cinco gramos y la de marihuana en 15-20 gramos. Por lo tanto, debe entenderse acreditada la tenencia para el tráfico de hachís.

No ha sucedido lo mismo respecto de la cocaína, que no se ha encontrado en cantidad que pueda suponerse destinada al tráfico, aunque haya vestigios de su existencia en el domicilio. Este dato por sí solo no es determinante, ante la condición de toxicómano que se reconoce al acusado según la pericial de la defensa, y el signo de la prueba testifical de los supuestos compradores que niegan todos ellos haber adquirido sustancias estupefacientes. Ciertamente, como observó el Ministerio Fiscal en su informe, es inusual que tales testigos ratifiquen las compras a los acusados en juicio, para no cerrar los cauces de aprovisionamiento habitual, pero, en este caso, al no haberse intervenido cantidad alguna de cocaína y no haber presenciado los funcionarios policiales ningún acto inequívoco propio de tráfico de cocaína, era ésta -la testifical- la única prueba en que podría sustentarse la existencia de este tipo de transacciones y su resultado no abona en absoluto la existencia de venta de cocaína. Por consiguiente, no es de acoger la pretensión de condena sobre la consideración de especial daño a la salud de la sustancia objeto de tráfico.

En definitiva, sólo puede dictarse condena respecto del hachís (sustancia que no causa grave daño a la salud) y no con relación a la cocaína, como postulaba el Ministerio Público.

Respecto de la participación de Carmen , procede su absolución y ello porque, a excepción del hecho constatado de la convivencia de la acusada con Sebastián , lo que jurisprudencialmente se ha considerado que no es elemento suficiente para afirmar su participación en los hechos declarados probados cometidos por su pareja, no se ha practicado prueba de cargo suficiente que, enervando el principio de presunción de inocencia que rige en el proceso penal, permita su condena. Efectivamente, las investigaciones policiales no son lo suficientemente concluyentes a la hora de establecer su concreta participación en los hechos, más allá de la convivencia con el otro acusado, pues ni en las vigilancias se ha concretado una participación activa de ella con posibles compradores, ni se le puede atribuir la propiedad de la sustancia estupefaciente intervenida en el domicilio. Únicamente se ha referido por una de la funcionaria de policía que se concretaron las sospechas con relación a la misma, por el hecho e compartir el domicilio con su pareja y sospechar del tráfico en el referido domicilio, pero a diferencia de identificar contactos concretos, como los que se han descrito en juicio que tuvo el otro acusado con posibles compradores, a ella no se le ha identificado actividad concreta que evidencie su dedicación al tráfico de drogas

TERCERO.- En la ejecución del expresado delito y como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, concurrió la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP , al constar documentada en la causa la condena, en virtud de sentencia firme, de fecha 8 de septiembre de 2.011 por un delito de tráfico de drogas, así como la atenuante analógica de drogadicción, solicitada por el Ministerio Fiscal en virtud de haberse apreciado la realidad del consumo de drogas por parte del acusado que certifica el informe pericial de APRALAD, ratificado en juicio.

Efectivamente, del informe únicamente puede concluirse una genérica afectación por el consumo habitual de drogas, sin que del mismo pueda colegirse circunstancia alguna relacionada específicamente con la conducta enjuiciada que suponga una considerable disminución de la imputabilidad.

CUARTO.-Corresponde en este apartado proceder a la individualización de la pena asignada al delito cometido, señalando el artículo 368.1 del Código Penal , una pena de un año y seis meses a tres años de prisión y multa del tanto al duploo del valor de la droga si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud.

El artículo 66.1.7ª CP determina que cuando concurran atenuantes con agravantes, se compensarán racionalmente y se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

La petición del Ministerio Fiscal ha sido de CUATRO años y SEIS MESES de prisión, no sólo en el escrito de acusación, sino en las conclusiones propuestas en juicio al Tribunal.

Por todo ello, y atendiendo a la cantidad de hachís intervenido en su poder, que si bien justifica la apreciación de la circunstancia de vocación al tráfico, dista del límite que la jurisprudencia viene considerando para establecer la agravante de notoria importancia (dos kilos y medio), procede condenar al acusado, a la pena de DOS AÑOS de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de condena y al pago de multa de 5.000 € que es el importe en que se ha valorado la droga y se corresponde con el valor de la droga intervenida. En aplicación del art. 53 del Código penal , debe disponerse que, para el caso de impago, se fija un arresto sustitutorio de un día por cada 200 € de cuota impagados, con las limitaciones y en los términos del indicado precepto.

Procede igualmente la condena a la pena accesoria interesada por el Ministerio Fiscal, el comiso de la droga y efectos intervenidos, ex art. 374 del Código Penal , dándoles el destino previsto en el indicado precepto

QUINTO.-Conforme el artículo 123 del mismo Código , han de ser impuestas al acusado condenado el pago de la mitad de las costas de este juicio, declarando de oficio la otra mitad, respecto de la acusada abuelta.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOSal acusado en esta causa Sebastián como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal (sustancia que no causa grave daño a la salud), con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de DOS AÑOS de PRISIÓNcon su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de multa de 5.000 euros, fijando para el caso de impago de la multa un arresto sustitutorio de un día por cada 200 euros impagados o fracción y al pago de la mitad de las costas procesales.

Igualmente ABSOLVEMOSa Carmen , del delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal por el que venía acusada, declarando de oficio la mitad de las costas.

Se decreta el comiso y destrucción de la droga y de los útiles intervenidos.

Abonamos al acusado condenado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Reclámese del Juzgado Instructor -previa formación, en su caso, por el mismo- la pieza de responsabilidad civil de esta causa penal.

Requiérase al condenado al abono, en plazo de QUINCE DIAS de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en los términos señalados en el cuerpo de esta resolución.

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍASante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-