Sentencia Penal Nº 217/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 31/2012 de 22 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Procedimiento abreviado nº 31/20112

Diligencias Previas 6582/2009 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona

S E N T E N C I A

Ilmos. Srs. Magistrados

D. Eduardo Navarro Blasco

Dª. Mª Dolores Balibrea Pérez

D. Emili Soler Calucho

En Barcelona, a 22 de febrero de 2013.

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº 31/2012, dimanante de las Diligencias Previas nº 6582/09 del Juzgado de Instrucción nº 7 de los de Barcelona por delito contra la salud pública en el que han resultado acusados:

- Gines , con N.I.E. NUM000 , nacido en Maracaibo (Venezuela) el día NUM001 -1982, hijo de José y de Ilda, y domiciliado en la CALLE000 nº NUM002 de Martorell (Barcelona). Representado por el procurador de los tribunales Sr. Ferrer Pons y defendido por el letrado Sr. Graupera Expósito.

- Justiniano , con pasaporte uruguayo nº NUM003 , nacido en Paysandu (Uruguay) el día NUM004 -1980, hijo de Luis y de Mª Susana, y domiciliado en la CARRETERA000 nº NUM005 , NUM006 - NUM007 de Terrassa (Barcelona). Representado por el procurador de los tribunales Sr. Ávila Jarrín y defendido por el letrado Sr. Freire Magdaleno.

- Roberto , con D.N.I. nº NUM008 , nacido en Valencia (Venezuela) el día NUM009 -1990, hijo de Rafael y de Lisset del Valle, y domiciliado en la AVENIDA000 nº NUM010 , NUM006 - NUM011 de Santa Coloma de Gramanet (Barcelona). Representado por el procurador de los tribunales Sr. Bach Ferré y defendido por el letrado Sr. López Foie.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrado Ponente D. Eduardo Navarro Blasco, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta, previo reparto, de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona; y efectuado reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 29 de enero de 2013, que se llevó a cabo con asistencia de todas las partes, quedando visto para sentencia.

SEGUNDO.- Abierto el turno de cuestiones previas no se planteó ninguna ni por la acusación pública ni por la defensas, si bien por la de Roberto se propusieron dos nuevos testigos anunciando que se encontraban a disposición del tribunal, que fueron admitidos sin oposición de ninguna de las partes.

TERCERO.- Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, en trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal modificó parcialmente las provisionales y calificó los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública, en modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud de art. 368 del CP del que son autores los tres acusados, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto de ninguno de ellos; solicitando para cada uno la imposición de pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 4.000 (cuatro mil) euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53.2 CP . Respecto del acusado Roberto , único que ostenta la nacionalidad española, solicitó además la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como las costas del juicio por tercios. Procediendo el decomiso de las sustancias intervenidas.

CUARTO.- Por las defensas de los acusados se calificaron los hechos como no constitutivos de delito, solicitando su libre absolución, si bien en el trámite de definitivas los letrados de Justiniano y Roberto presentaron conclusiones alternativas que, en el caso del primero calificaría los hechos como constitutivos de un delito del art. 368, párrafo segundo CP con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , solicitando una pena de un año y seis meses de prisión y multa de 200 euros. Manteniendo el segundo su pretensión absolutoria también en las alternativas.

QUINTO.- En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

PRIMERO.- En la madrugada del día 14 de diciembre de 2009, una trabajadora de la discoteca 'Nirvana', sita dentro del complejo lúdico del Port Olímpic de Barcelona, encontró en los lavabos de minusválidos de la misma cuatro bolsas de plástico. Una de ellas en la cisterna con nueve envoltorios con un peso total de 11,234 gramos de fenacetina, lidocaína, cafeína y tetracaína. Las otras tres estaban escondidas en el falso techo conteniendo respectivamente trece envoltorios con 6,246 gramos de cocaína y una riqueza del 30,12 %, doce envoltorios con 5,330 gramos de cocaína y una riqueza del 30,51 % y trece envoltorios con 6,187 gramos de cocaína y una riqueza del 14,31 %. Sin que haya resultado acreditado que alguno de los tres acusados tuviera relación alguna con tales sustancias, a pesar de que Gines trabajaba en esas fechas como relaciones públicas en la discoteca y los otros dos acusados Justiniano y Roberto lo hacían en la discoteca 'La mar salada' situada a escasos metros como relaciones públicas y camarero respectivamente.

Los tres acusados carecen de antecedentes penales conocidos.

SEGUNDO.- A consecuencia del hallazgo mencionado, y como quiera que el propietario de la discoteca puso el hecho en conocimiento de la policía, se montó un dispositivo de vigilancia por parte de los mossos d'esquadra, pudiendo observar como alrededor de las 02:12 horas del día 24 de diciembre de 2009, el acusado Gines vendió a Constancio una papelina de cocaína con un peso de 0,55 gramos y una riqueza del 19,4 % a cambio de una cantidad de dinero que no ha podido determinarse.

TERCERO.- Finalmente la policía decidió intervenir el día 13 de febrero de 2010 alrededor de las 02:00 horas. Antes de iniciar su actuación observaron como el acusado Roberto se dirigió a un vehículo estacionado frente a la discoteca 'La mar salada' donde mantuvo una breve conversación con su conductor, no identificado para la presente causa, y entregó algo a cambio de dinero, sin que haya podido determinarse el objeto ni su contenido.

Poco después procedieron a identificar a Gines en la puerta de la discoteca 'Nirvana', ocupándole las llaves de un Seat Ibiza de matrícula H-....-OD , que utilizaba habitualmente, en cuyo maletero se halló una bolsa de plástico que contenía otras veinte bolsas de plástico con marihuana, con un peso total de 181 gramos y una riqueza en THC del 1,02 %.

Roberto fue identificado en la discoteca 'La mar salada' ocupándosele 250 euros y una bolsa de plástico en el bolsillo derecho del pantalón con siete envoltorios que contenían cocaína con un peso neto total de 3,400 gramos y una riqueza entre el 16,34 y el 30,31 %, lo que en su conjunto supone una cantidad de cocaína base de 0,800 gramos.

En el mismo local se identificó a Justiniano que portaba en el bolsillo derecho de su pantalón una bolsa de plástico con cuatro piezas de hachís con un peso neto de 19,862 gramos y una riqueza en THC del 5,08 %, y en el bolsillo interior derecho de la chaqueta que vestía le fue ocupada otra bolsa de plástico con ocho envoltorios conteniendo cocaína con un peso neto total de 3,851 gramos y una riqueza del 17,73%, lo que suponen 0,600 gramos de cocaína pura.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal considera en el relato de hechos de sus conclusiones definitivas que los tres acusados actuaban de previo y común acuerdo en la distribución y comercialización de las sustancias intervenidas. Sin embargo, ninguna de las pruebas practicadas permite tener por acreditada la existencia de tal actividad habitual, sin que los policías que han actuado como testigos hayan aportado dato alguno que permita deducirla. De hecho, llama la atención que después de un periodo tal largo de vigilancias desde que apareció la cocaína en uno de los lavabos del local denominado 'Nirvana', tan solo se describa en el atestado un hecho delictivo (la venta de una papelina el día 24 de diciembre de 2009) al margen de los que se detallan en el día en el que la policía decidió intervenir. Es por ello que procede analizar la conducta de cada uno de los acusados en los distintos hechos que se describen en el escrito de acusación por separado.

SEGUNDO.- En cuanto al hallazgo de una importante cantidad de cocaína en los lavabos de la discoteca 'Nirvana', su posesión no puede atribuirse a ninguno de los acusados. Si bien es cierto que Gines trabajaba en la misma como relaciones públicas, cualquiera de los demás empleados tenían acceso al mencionado lavabo, que además era utilizado por los clientes que acudían a la misma. Es por ello que respecto de tal hecho procede absolver a la totalidad de los acusados.

TERCERO.- Por lo que respecta al hallazgo de la marihuana en el vehículo que de forma habitual utilizaba Gines aunque no consta como propietario del mismo, y aun dejando al margen lo curioso que resulta que en su primera declaración judicial no fuera preguntado por tal hallazgo, la escasísima concentración de THC de la misma supone que en su conjunto la marihuana ocupada contuviera sólo 1,846 gramos de dicha sustancia estupefaciente, por lo que la mera tenencia de tal insignificante cantidad de droga no puede calificarse como constitutiva del delito que se imputa cuando no consta ninguna conducta de distribución de la misma. Insignificancia para el bien jurídico protegido, que no es otro que la salud pública en abstracto, que ha quedado corroborada por la declaración de los policías que registraron el vehículo al manifestar que la marihuana parecía 'muy seca', lo que lleva a pensar que llevaba mucho tiempo en el maletero.

CUARTO.- El acusado Justiniano no ha reconocido en el acto del juicio la posesión de las sustancias que se ha detallado en el relato fáctico anterior, sin embargo las declaraciones de los policías intervinientes y el hallazgo material de las mismas permiten tener por probada dicha posesión. Los mismos agentes policiales intervinientes han manifestado que no presenciaron acto de tráfico alguno atribuible al mismo en el tiempo en que estuvieron efectuando vigilancias ni el mismo día de la detención. El único elemento indiciario en los que el Ministerio Fiscal apoya su acusación de que la tenencia de la droga estaba preordenada al tráfico es que la distribución de la droga en papelinas y el hachís dividido en cuatro trozos tenían las características propias de la posesión de la droga preordenada al tráfico, pero no puede considerarse por sí mismo prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia a la vista de la cantidad de droga ocupada y su condición de consumidor habitual en aquellas fechas ratificada en el acto del juicio, teniendo en cuenta además que es habitual que la adquisición de la droga para el consumo propio se adquiera en tales condiciones de envoltura y división. Así pues, acreditados los hechos antes relatados, y concretada la naturaleza de la sustancia estupefaciente ocupada al acusado, no queda sino valorar la existencia del delito que se imputa y que defiende el Ministerio Fiscal, únicamente en atención a la posesión de estas sustancias junto con el resto de los indicios aludidos, pues ya hemos descartado que se haya probado acto de tráfico alguno.

Y en tal sentido, la doctrina jurisprudencial tiene declarado que el análisis del delito de tráfico de drogas que tipifica el art. 368 del C.P ., tratándose de la modalidad de posesión o tenencia, aparte de los elementos generales y comunes de estos delitos, debe ponerse el acento en su antijuricidad: en el ánimo de traficar. La evidencia del ánimo, como elemento interno que es, sólo puede adquirirse mediante un juicio de inferencia, a través de datos objetivos plenamente acreditados que sujetos a juicio de racionalidad permiten la conclusión de existencia de tal ánimo de proselitismo. Tales motivos son variados, y habitualmente indiciarios, siendo frecuente considerar la cantidad de droga poseída, si excede o no de la que usualmente se detenta para el autoconsumo, si se posee una o varias drogas diferentes, si se poseen útiles o sustancias aptas para la manipulación, o envoltorios preparados, cantidades dinerarias inusuales con los ingresos normales, lugar en el que se guarda, etc.

En el presente caso, y por las razones antes aducidas, procede por ello absolver al acusado del delito por el que se le acusa.

QUINTO.- Otro tanto cabría decir respecto de la sustancia intervenida al acusado Roberto , quien también se ha reconocido consumidor habitual en esas fechas. Los mismos argumentos desplegados en el razonamiento jurídico anterior han de darse necesariamente por reproducidos aquí por economía procesal. En el caso de tal acusado se describe además una conducta concreta que apunta indiciariamente a un acto de distribución, en concreto la conversación mantenida con el conductor de un vehículo, que no llegó a identificarse y la entrega de algo a cambio de dinero, sin que haya podido determinarse el objeto ni su contenido. Tal falta de determinación y la no ocupación de sustancia alguna hace que tales indicios, si bien no negados, carezcan de la fuerza probatoria suficiente como para considerar, fuera de toda duda razonable, que existió un verdadero acto de tráfico, lo que en aplicación del principio 'in dubio pro reo' lleva a concluir que no ha resultado desvirtuada la presunción de inocencia que ampara a todo acusado.

SEXTO.- Queda por último referirse a los hechos del día 24 de diciembre de 2009, en el que el acusado Gines vendió a Constancio una papelina de cocaína con un peso de 0,55 gramos y una riqueza del 19,4 % a cambio de una cantidad de dinero que no ha podido determinarse. Los hechos relatados son constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

De la prueba practicada en el acto del juicio, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, se deduce la concurrencia de todos y cada uno de los elementos del tipo que regula el precepto antes citado. Si bien es cierto que el comprador ha negado en el acto del juicio que le fuera ocupada la droga, lo que ha motivado que el Ministerio Fiscal solicitara su imputación por un delito de falso testimonio, al menos uno de los testigos que han declarado en el acto del juicio presenció la transacción de forma directa (en concreto el mosso d'esquadra con T.I.P. NUM012 ). Su declaración ante el tribunal ha sido lo suficientemente coincidente, clara, rotunda y convincente como para considerarla 'prueba de cargo' para tal condena. Observó los hechos situados a pocos metros, apreciando tanto el intercambio como el lugar en el que el acusado guardaba el dinero, circunstancias estas que han sido ratificadas en el plenario. Si a ello unimos la efectiva ocupación de la droga, hay que considerar como probada tal transacción.

El hecho de que el acusado en ejercicio de su legítimo de defensa haya negado los hechos no desvirtúa la prueba de cargo antes mencionada, sobre todo si tenemos en cuenta el resto de los elementos probatorios de carácter inculpatorio como el hecho de que al ser identificado el comprador le fuera ocupada la papelina que acababa de recibir del acusado. La declaración del testigo Constancio en el acto del juicio negando la evidencia de tal ocupación obliga al tribunal a deducir testimonio contra el mismo por si los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de falso testimonio.

Por lo que respecta al objeto de la conducta típica del precepto penal aplicado lo constituyen las drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes, debiendo integrar la interpretación de tal definición por remisión a las Listas I, II y IV de la Convención Unica de Naciones Unidas sobre estupefacientes suscrita en Nueva York el 30 de Marzo de 1.961 y demás normas internacionales posteriores y complementarias de aplicación en nuestro país. En concreto la cocaína ha de calificarse de las que causan grave daño a la salud, pues así está pacíficamente admitido jurisprudencialmente y en la literatura médica. La naturaleza, peso y pureza de la misma resultan acreditados por el dictamen pericial del Instituto Nacional de Toxicología obrante en las actuaciones, que además no ha sido formalmente impugnado por la defensa.

SÉPTIMO.- Del delito mencionado responde, en concepto de autor, el acusado Gines , conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal , al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo.

OCTAVO.- Con relación a la extensión individualizada de la pena, en atención a lo previsto en el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal introducido por la LO 5/2010, de 23 de noviembre, aplicable a los hechos en función del principio de retroactividad de las leyes penales más favorables previsto en el art. 2.2 del mismo cuerpo legal , no concurriendo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y atendida la escasa entidad del hecho (pues la cantidad de droga vendida apenas supera los límites establecidos por el TS para constituir dosis mínima psicoactiva) y a la no concurrencia de circunstancias personales negativas del acusado que hagan pensar en la habitualidad de su conducta, ni constan antecedentes penales desfavorables, el tribunal considera adecuado imponer la pena inferior en grado, que además se determina en su límite mínimo que se considera suficiente para el reproche de antijuridicidad y culpabilidad del caso atendida la cantidad de droga incautada y demás circunstancias del hecho y personales del acusado, fijando en un año y seis meses la de prisión.

Sin embargo, y por lo que respecta a la pena de multa solicitada también por la acusación, lo cierto es que no se ha practicado prueba alguna sobre el valor de la droga (único criterio que toma en consideración el legislador para poder fijarla). Tal imposibilidad de determinar la multa proporcional ha llevado al Tribunal Supremo, en lo que ya es jurisprudencia constante y pacífica, a entender que ninguna puede imponerse, independientemente de la afectación que pueda provocarse al principio de legalidad estricta, sobre la que el alto tribunal tampoco ha ofrecido mayores explicaciones.

NOVENO.- Conforme disponen los arts. 127 y 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de la totalidad de la sustancia intervenida dándose el destino legalmente previsto. Sin embargo, por lo que se refiere a los 250 euros ocupados al acusado Roberto , que no han resultado finalmente vinculados a la comisión de delito, procede su devolución una vez resulte firme la resolución absolutoria respecto del mismo

DÉCIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Procediendo imponer al único condenado un tercio de las causadas, declarando de oficio las restantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Justiniano y a Roberto del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados en la presente causa, con todos los pronunciamientos favorables, levantamiento de todas las medidas cautelares acordadas en su contra y declaración de oficio de las costas causadas. Se decreta el comiso de la sustancia intervenida a los mismos a la que se dará el destino legal correspondiente. Se acuerda la devolución del dinero intervenido a Roberto , una vez firme la sentencia absolutoria. Declarando de oficio dos terceras partes de las costas.

Que debemos condenar y condenamos a Gines , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, así como a satisfacer las costas procesales. Decretándose el comiso de la sustancia intervenida, a la que se dará destino legal. Condenándole asimismo al pago de un tercio de las costas causadas.

Líbrese testimonio de particulares suficiente de las actuaciones, incluyendo del atestado policial, del acta del juicio celebrado y de la presente sentencia, al Decanato de los Juzgados de Instrucción de Barcelona para su posterior reparto por si la conducta del testigo Constancio pudiera ser constitutiva del DELITO DE FALSO TESTIMONIO previsto y penado en el art. 458 CP .

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.