Sentencia Penal Nº 217/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 106/2013 de 31 de Mayo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. José Félix Mota Bello

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 31 de mayo de dos mil trece.

Visto en grado de apelación el Rollo nº 106/13, procedente del Procedimiento Abreviado nº 281/11 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido partes apelante doña Felisa y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el Procedimiento Abreviado nº 281/11, con fecha 18 de junio de 2012 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a la acusada Felisa como autora penalmente responsable de un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia doméstica, antes definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 56 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 2 años y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Hilario , a su domicilio, lugar de trabajo o cualesquiera otros lugares que frecuente y prohibición de comunicar con el citado por cualquier medio por tiempo de 2 años, y costas.

Manténganse las medidas cautelares relativas a la protección de las víctimas acordadas durante la fase de instrucción hasta que sea firme la presente resolución.' (sic).

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'Probado y así se declara que la acusada Felisa , mayor de edad y sin antecedentes penales, teniendo vigente en virtud de Auto de fecha 7 / 7 / 2007 , dictado por el Juzgado de instrucción nº 4 de S / C de Tfe la medida cautelar urgente de prohibición de acudir al domicilio de Marisol y Hilario y de aproximarse o comunicarse con ellos en tanto se se sustanciara o tramitara la presente causa , resolución judicial que le fue notificada a la misma ese día con los apercibimientos de que su incumplimiento sería constitutivo de un delito de quebrantamiento de medida cautelar , el día 23 de septiembre de 2007 acudió al puesto de trabajo de Hilario , dejándole los dos hijos menores de edad de ambos.

Hilario le pidió a su ex mujer, Rosario que le cuidara a los niños y que se los devolviese a la madre , acudiendo ambos sobre las 17: 00 horas del mismo día a la FINCA000 (La Laguna), lugar de residencia d ela acusada, y, mientras Rosario estaba con los niños buscando a la acusada para entregarselos, Felisa se dirigió a donde se encontraba Hilario , agarrándolo por la camisa fuertemente y le empezó a dar puñetazos en la cara y patadas en el cuerpo, al tiempo que el decía que 'que le iba a joder'.

Como consecuencia de dichos hechos Hilario sufrió erosiones superficiales en antebrazos y contusión en segundo dedo de la mano derecha, que requirieron para su sanidad una 1ª. asistencia facultativa consistente en exploración física , analgésicos y frio local y por las que tardó en curar 7 días, 3 de éstos impeditivos para la realización de sus tareas habituales.' (sic).

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 18 de abril de 2013.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de doña Felisa recurre la sentencia de fecha 18 de junio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife en su Procedimiento Abreviado nº 281/11, en la que se le condenaba como autora de un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia doméstica, previsto y penado en el artículo 153.2 y 3 del Código Penal , por infracción de precepto constitucional ( artículo 24.2 de la constitución española ) e infracción de precepto legal por indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 ª y 7ª del Código Penal , dado el tiempo transcurrido desde la comisión del hecho delictivo el 7 de julio de 2007 y el enjuiciamiento del mismo en junio de 2012, habiéndose sufrido un retraso de cinco años cuando la causa no presentaba complejidad, debiéndose aplicar dicha atenuante como muy cualificada, con la consiguiente rebaja en dos grados de la pena impuesta, ateniendo para ello también a las circunstancias personales de la apelante, la cual tiene dos niños menores, de escasos meses al tiempo de comisión de los hechos, y la necesidad de proceder a su alimentación, sin que el padre les proporcione sustento alguno, habiendo actuado la misma bajo un estado de absoluta desesperación. Por todo ello se interesa la revocación de la referida resolución, dictando otra en la que se contenga una pena inferior en aplicación de la citada atenuante de dilaciones indebidas y se absuelva a la apelante del delito de lesiones por el que ha sido condenada.

SEGUNDO.- Con carácter previo, debe partirse de que en el recurso de apelación no se cuestionan los hechos declarados probados ni su correspondiente calificación jurídica. Se centra el recurso únicamente en la solicitud de que se aprecie la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal , rebajando la pena a imponer en dos grados.

Por lo que se refiere a la apreciación de dicha circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, es cierto que corresponde a la parte alegar su concurrencia, de tal manera que se suscite discusión sobre qué periodos de inactividad procesal existieron, cuál fue la causa de tal inactividad, qué actitud observó al respecto la parte proponente, etc., siendo así que el debate sobre estos extremos obliga al Tribunal de instancia a pronunciarse sobre estas cuestiones, todo lo cual permitirá, luego, que las partes puedan recurrir y contestar al recurso o recursos con la debida información ( S.T.S. 634/2006, de 2 de junio ). No obstante lo anterior, no puede perderse de vista el hecho de que se pueden apreciar de oficio las circunstancias de atenuación de la responsabilidad de los condenados que, de modo notorio, se adviertan en la causa, cuando ello no haya sido objeto de denuncia expresa por las partes perjudicadas (Ss.T.S. 955/2.004, de 16 de julio y 649/2006, de 19 de junio). Así, mientras el debate judicial sobre una propuesta concreta discutida por las partes, bajo los principios de bilateralidad, contradicción, lealtad y buena fe, es de inexcusable observancia cuando se trata de circunstancias de agravación, por el riesgo de indefensión que comportaría su planteamiento 'ex novo', en supuestos en los que el relato de los hechos presta puntual y suficiente base para la apreciación de una circunstancia de atenuación o favorable al reo es aplicable la excepción a dicha regla ( S.T.S. 667/2006, de 20 de junio ).

Se debe indicar que es un derecho constitucionalmente reconocido que toda persona tiene derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), prerrogativa que también se halla contemplada en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Protección de Derecho Humanos y Libertades Fundamentales , habiendo indicado el Tribunal Supremo en relación con el mismo que cuando se vulnere se debe traducir en un menor reproche punitivo habida cuenta que la dilación constituye un fenómeno jurídico diverso de la prescripción ya que, al contrario que ésta, no extingue la acción penal. Menor reproche punitivo que, con anterioridad a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, se aplicaba mediante su encaje en la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal ya que así lo declaró el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del citado Tribunal de 21 de mayo de 1999, al indicar que la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas es la de compensarla con la penalidad procedente al delito a través de la correspondiente circunstancia analógica. Doctrina posteriormente reflejada en Sentencias como la de 8 de junio de 1999 , 28 de junio de 2000 , 21 de marzo de 2002 o las más recientes de 18 de mayo , 29 de mayo de 2007 , 132/2008, de 12 de febrero , 174/2009, de 1 de julio y 377/2010 , de 28 de abril. Indicando, asimismo, que los factores que deben tenerse en cuenta para su apreciación son: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles ( S.T.S. de 22 de mayo de 2003 o 22 de julio de 2004 , entre otras), señalando en su más reciente sentencia de 18 de mayo de 2007 que '.La dilación indebida es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.'. Por eso, no toda dilación es indebida, si se apela a una aminoración de la responsabilidad, pues ello debe ser valorado en cada caso concreto, no siendo suficiente la referencia genérica a la misma, sino que es preciso que la parte puntualice los concretos lapsos temporales que justifiquen su pretensión y su falta de adecuación ( S.T.S. de 10 de febrero de 2005 y Auto de 10 de enero de 2008).

Por otra parte, no debe olvidarse que de la actual redacción del artículo 21.6ª del Código Penal se deriva que para poder apreciar esta circunstancia atenuante las dilaciones, además de 'indebidas', deben ser 'extraordinarias', lo cual no acontece en el caso sometido a consideración.

En efecto, no procede estimar este motivo de apelación pues, si bien es cierto que los hechos declarados probados acaecieron el 23 de septiembre de 2007, y que se trata de una instrucción judicial en la que, en principio no presentaba una especial complejidad, también lo es que en la tramitación de las actuaciones, tanto en su fase de instrucción (que si es cierto no ha sido todo lo ágil que hubiera sido esperable) y preparación del juicio oral como en la posterior de enjuiciamiento no se aprecia periodo alguno de paralización significativo ni que puede considerarse como 'extraordinario', constando la declaración del perjudicado don Hilario e informe forense de sus lesiones, por exhorto, con fecha de 11 de diciembre 2007, de la entonces imputada con fecha de 20 de febrero de 2008 y de la testigo doña Rosario , por exhorto, con fecha de 21 de agosto de 2008, interesándose inicialmente por providencia de fecha 15 de octubre de 2008 la remisión de testimonio de la medida cautelar de alejamiento y prohibición de comunicación acordada en las Diligencias Previas nº 2616/07 del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife, así como de su vigencia el día 23 de septiembre de 2007, librándose al efecto sucesivos exhortos de fechas 15 de octubre de 2008 (remitido por error al Juzgado de Instrucción nº 4 de los de San Cristóbal de La Laguna), 7 de mayo de 2009 (remitido al Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife, que remitió testimonio del auto, sin poder informar acerca de su vigencia el 23 de septiembre de 2007 en tanto que tales actuaciones habían sido inhibidas al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de dicha ciudad), 1 de febrero de 2010 (remitido a este último Juzgado, el cual no pudo informar sobre dicha vigencia de la medida cautelar al considerarse incompetente y haber remitido las actuaciones al Juzgado Decano para su reparto, remiendo copia testimoniada del auto en el que acordó tal inhibición) y 1 de marzo de 2010 (remitido finalmente al Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife , que finalmente remitió testimonio del auto de fecha 7 de julio de 2007 y de su notificación y requerimiento a la ahora apelante); dictándose el 30 de marzo de 2010 auto de acomodación a los trámites del procedimiento abreviado, evacuándose por el Ministerio Fiscal escrito de calificación provisional con fecha de 6 de agosto de 2010, declarándose la apertura de juicio oral con fecha de 18 de mayo de 2011 y, tras la presentación del escrito de defensa en septiembre de 2011, se elevaron las actuaciones para su enjuiciamiento con fecha de 22 del mismo mes y año; siendo repartidas al Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife, por auto de fecha 17 de mayo de 2012 se declaró la pertinencia de la prueba propuesta para su práctica en el juicio oral, el cual tuvo lugar el 15 de junio de 2012, dictándose sentencia el 18 del mes y año. Por lo demás, aún para el supuesto de que se hubiese apreciado la referida circunstancia atenuante, ello tampoco hubiera tenido influencia en la pena finalmente impuesta en la sentencia de instancia pues la misma lo fue dentro de la extensión de la mitad inferior de la legalmente prevista (esto es, en la mitad inferior de 56 a 80 días de trabajos en beneficio de la comunidad, en tanto que la pena genérica era de 31 a 80 días, si bien se tenía que aplicar en su mitad superior al acaecer los hechos con quebrantamiento de una medida cautelar), siendo así que, la consecuencia penológica que hubiera supuesto la posible apreciación de la mencionada circunstancia atenuante (siempre como ordinaria, y no como cualificada como se pretende por la apelante) hubiera sido la de aplicar la pena prevista para el delito en su mitad inferior ( artículo 66.1.1ª del Código Penal ), y no necesariamente en el mínimo, como finalmente se hizo en la sentencia de instancia, optándose igualmente por la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad frente a la pena de prisión, todo ello por los motivos allí expuestos. Motivación que no ha sido cuestionada.

Por último, en el suplico del escrito de apelación se contiene un último inciso en el que se solicita que 'se absuelva a mi patrocinada del delito de lesiones por el que ha sido condenada', debiéndose entender que el mismo se ha introducido o mantenido por simple error material, en tanto que en momento alguno en el cuerpo de dicho escrito se cuestiona la valoración de la prueba de cargo ni la condena final de la apelante por los hechos declarados probados, centrándose dicho escrito únicamente en la solicitud ya analizada de que se apreciase la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas. Por tales motivos, huelga entrar en el análisis de la mencionada petición subsidiaria.

TERCERO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no apreciándose mala fe en la interposición del recurso de apelación ahora resuelto, no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante, declarándolas de oficio.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de doña Felisa contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado nº 281/11, por lo que procede confirmarla en su integridad, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.