Sentencia Penal Nº 217/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 330/2013 de 14 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

Domicilio: C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934645,914933800

Fax: 914934639

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0024705

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 330/2013

Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid

Procedimiento Abreviado 81/2012

Apelante: D./Dña. Alexis , D./Dña. Camilo y D./Dña. Emiliano , D./Dña. Geronimo , , D./Dña. Justiniano

Procurador D./Dña. JOSE GONZALO MAURICIO SANTANDER ILLERA, JUAN LUIS SENSO GOMEZ, JOSE CONSTANTINO CALVO VILLAMAÑAN RUIZ

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 217/14

MAGISTRADOS SRES.

Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

En Madrid a 14 de febrero de 2014.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, los presentes autos de Procedimiento Abreviado Rollo nº 330-13 procedentes del Juzgado de lo Penal 16 de Madrid; han intervenido como parte acusadora el Ministerio Fiscal, como acusados: Justiniano , Geronimo , Emiliano , Camilo , Alexis .

Expresa el parecer de la Sala como ponente Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Penal 16 de Madrid se dictó con fecha 16 de abril de 2013 sentencia , en la que se declaran probados los siguientes hechos:

' Del examen en conciencia de las pruebas practicadas resulta probado y así se declara, que entre los días 13 der abril de 2010 y 15 de junio del 2010, los acusados Justiniano , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1984, con DNI NUM001 , con antecedentes penales no computables; Geronimo , mayor de edad, nacido el NUM002 de 1981, con DNI NUM003 , con antecedentes penales no computables; Emiliano , mayor de edad, nacido el NUM004 de 1987, con DNI NUM005 , con antecedentes no computables; Camilo , mayor de edad, nacido el NUM006 de 1987, con DNI NUM007 , con antecedentes penales no computables y Alexis , mayor de edad, nacido el día NUM008 de 1981, con DNI NUM009 ,con antecedentes penales no computables, actuando de común acuerdo, se apostaron en el Mercado Orcasur, sito en Avenida Orcasur de esta Capital, en la esquina de un establecimiento llamado 'Kebap Döner King', donde venían suministrado hachís a cambio de dinero a los clientes que acudían a la zona para proveerse de esta sustancia, entregando a los clientes en primer lugar el dinero y recibiendo a continuación la droga, llegando a juntar entre los acusados en ocasiones la sustancia para poder cubrir la demanda efectuada llevando la droga, bien consigo o en ocasiones acudiendo a los vehículos, que estacionan en los alrededores, a retirarla ya efectuar en otras ocasiones labores de vigilancia durante el curso de los intercambios para evitar ser sorprendidos por agentes policiales.

Por medio del procedimiento descrito realizaron los siguientes actos de venta:

-En hora no determinada de la tarde del 13/4/2010 pero en todo caso anterior a las 19:100 horas, los acusados vendieron una barrita de hachís a Basilio , tras haberse introducido éste en el establecimiento 'Kebap Döner King' anteriormente referido, del que salió a los pocos segundos.

El hachís intervenido arrojo un pesaje neto de 0,75 gr con una riqueza media de THC del 23%.

-En hora no determinada de la tarde del día 14/04/2010 pero en todo caso anterior a las 19:00 horas, el acusado Alexis vendió una barrita de hachís a Fulgencio .

El hachís intervenido arrojo un pesaje de 0,22 gr con una riqueza media de THC del 21%.

-En hora no determinada del día 28/04/2010 pero en todo caso anterior a las 18:30 horas, los acusados vendieron dos trozos de hachís a Leandro , y una barrita de la referida sustancia a Pascual manifestando este ultimo sobre el origen de la adquisición de la sustancia intervenida por los agentes policiales 'dónde vosotros sabéis, si lo estáis viendo'.

El hachís intervenido a Leandro arrojo un pesaje neto de 1,91 gr con una riqueza media en THC del 24%.

El hachís intervenido a Pascual arrojo un pesaje neto de 0,74 gr con una riqueza media en THC del 20,8%.

-En hora no determinada del día 7/05/2010 , los acusados vendieron a Leandro una tira de hachís.

El hachís intervenido arrojo un pesaje neto de 0,60 gr con una riqueza media de THC de 25,9 %.

Con anterioridad a las 20:15 horas del día 12/05/2010, los acusados vendieron varios trocitos de hachís a Luis Carlos y otro a Adrian , manifestando ambos 'pillar en Kebap Orcasur' cuando fueron preguntados por el origen de la sustancia.

El hachís intervenido a Luis Carlos arrojo un pesaje neto de 0,23 gr con una riqueza media en THC del 26,7 %.

El hachís intervenido a Adrian arrojo un pesaje neto de 1,64 gr con una riqueza media en THC del 38%.

-Con anterioridad a las 21:00 horas del día 17/05/2010, los acusados vendieron unas limaduras de hachís a Eugenio .

El hachís intervenido arrojo un pesaje neto de 0,21 gr con una riqueza media en THC del 27,2%.

-En hora no determinada anterior a las 19:45 horas del 28/05/2010 vendieron un trozo de hachís a Imanol y otro a Maximino , manifestando ambos a los agentes policiales que la habían adquirido en 'Orcasitas en la Calle adyacente a la Avenida Orcasur'.

El hachís intervenido a Imanol arrojo un pesaje neti de 2,02 gr con una riqueza media en THC del 26,2 %.

El hachís intervenido a Maximino arrojo un pesaje neto de 1,87 gr con una riqueza media en THC del 25,1%.

-En hora no determinada anterior a las 20:30 horas del día 7/06/2010 vendieron un cigarro porro de hachís a Esther y con anterioridad a las 21:20 horas un trozo de hachís a Anselmo .

El cigarro intervenido a Esther dio positivo a restos de Tetra Hidro Cannabiol.

El hachís intervenido a Anselmo arrojo un pesaje neto de 4,72 gr con una riqueza media en THC del 27,7%.

-En la tarde del día 09/06/2010 con anterioridad a las 19:35 horas vendieron un trozo de hachís Salome y limaduras de hachís a Aida .

El hachís intervenido a Salome arrojo un pesaje neto de 3,76 gr con una riqueza media en THC del 36,1 %.

El hachís intervenido a Aida arrojo un pesaje neto de 0,47 gr de riqueza media en THC del 28,7%.

-En hora no determinada, pero en todo caso anterior a las 19:00 horas del 15/06/21010 vendieron limaduras de hachís a Íñigo y varios trocitos de hachís a Moises .

El hachís intervenido a Íñigo arrojo un pesaje neto de 0,26 gr con una riqueza media en THC del 26,5%.

El hachís intervenido a Moises arrojo un pesaje neto de 1 gr con una riqueza media en THC del 27,1 %.

Asimismo, sobre las 20:00 horas del día 16/04/2010 al acusado Geronimo fue identificado mientras circulaba en el vehículo Audi con placa de matrícula .... JTG por la avenida de los Poblados y se le incautaron dos trozos de hachís con forma de media bellota que llevaba en el paquete de tabaco y una tira de hachís oculta en la guantera del volante, entre los cables. El acusado poseía estas sustancias para la venta a terceros. El hachís intervenido arrojo un pesaje neto de 10,6 gr con una riqueza media en THC del 29%.

Sobre la 19:20 horas del 15/06/2010 se procedió a la detención en el lugar de los acusados Jesús María al que se le intervino 2,21 gr de hachís con una pureza en THC del 25,4 % y 89,50 euros; Emiliano al que le fueron intervenidos 9,68 gr de hachís con una pureza del 34,7 % y 290 euros en metálico: a Camilo 1,82 gr con una pureza del 24,6% y 5 euros y a Alexis a 1,40 gr con una riqueza del 25,9 % y 40 euros. Los acusados poseían las referidas sustancias para destinarlas al tráfico y el dinero era producto de transacciones anteriores.

La totalidad de la droga intervenida ha sido tasada en 206,36 euros'.

La parte dispositiva dice textualmente:

'Que debo condenar y condeno a los acusados Justiniano , Geronimo , Emiliano , Camilo Y Alexis , como autores de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena para cada uno de dos años de prisión y seis meses deprisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, multa de 600euros, con la responsabilidad penal subsidiaria de 90 días en caso de impago, abono de las costas procesales y comiso de la droga, a la que se le dará el destino legal'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de los cinco acusados ( Justiniano se ha adherido, además, a los recursos de los otros cuatro acusados) en base a los motivos que en los correspondientes escritos se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de acordar sobre la procedencia de celebrar vista y, en su caso, sobre la práctica de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia Apelada.

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Emiliano , Camilo y Alexis (se adhiere Justiniano ).

Impugnan la sentencia por infracción de la presunción de inocencia. Alegan que han negado su participación en los hechos, no han vendido sustancia estupefaciente, los policías en ningún momento manifestaron haberles visto efectuar trueque de droga por dinero, tampoco los policías que incautaron droga a los presuntos compradores manifiestan que éstos hubieran reconocido a persona alguna como la que les hubiera vendido la droga, esos presuntos compradores no reconocieron a los acusados y no se ha acreditado el destino para la venta de la droga que tenían su poder los acusados, pues estaba destinada para su consumo personal.

Ante estas alegaciones de los apelantes, observamos que en el plenario, los agentes de policía que declararon como testigos, manifestaron de forma muy precisa y detallada el seguimiento que les hicieron y cómo observaron los intercambios de droga por dinero, siguieron a los compradores y les interceptaron con el hachís que acababan de comprar; estos agentes han descrito cómo se repartieron las labores policiales de vigilancia entre ellos u la intervención de cada uno de ellos: unos observaban los intercambios, lo comunicaban a otros que se encargaban de efectuar el seguimiento de los compradores hasta que una patrulla uniformada procedía a interceptarles. Asimismo han detallado el papel de cada acusado en cada una de las ventas de droga que vieron y cómo venían cambiando los roles durante el tiempo que efectuaron las vigilancias: en primer lugar recibían el dinero del comprador, a continuación entregaban la droga, bien de forma inmediata, bien acudiendo a vehículos que tenían estacionados en las inmediaciones.

Los testimonios de los policías han sido coincidentes y detallados, sin que conste motivo alguno de animadversión o móvil espurio para que puedan cuestionarse. Por ello, la conclusión alcanzada por el juzgador relativa a que los recurrentes vendían sustancias estupefacientes a terceros, es lógica y racional, por lo que ninguna vulneración de su derecho a la presunción de inocencia se ha producido.

Por otra parte, las SSTS. 150/2010 de 5.3 , 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2 , ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga, porque éstos 'suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo'.

En consecuencia, procede desestimar este recurso.

Recurso de Geronimo .

Impugna la sentencia por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, porque en el juicio oral ninguno de los policías manifestó haberle visto entregar droga o recibir dinero y además tampoco fue detenido con los demás acusados, lo que determina que no pueda afirmarse que la convicción del juzgador haya sido obtenida mediante pruebas que objetivamente proporcionen un grado de certeza excluyente de toda duda razonable sobre la autoría de Geronimo en la comisión del delito contra la salud pública por el que ha sido acusado y tampoco se ha motivado en la sentencia suficientemente su autoría.

Este primer motivo de impugnación no puede prosperar, precisamente por los argumentos que ya hemos expuesto al tratar el anterior recurso. Los agentes de policía que efectuaron las vigilancias, han relatado en el juicio oral de forma muy precisa y detallada la intervención de cada acusado en los hechos enjuiciados, han descrito de qué manera realizaban el intercambio de droga por dinero y cómo cada uno de ellos asumía distintos papeles en la actividad conjunta, como entregar la droga directamente, ir al coche a buscarla, vigilar para que no les controlaran etc. Se trata de una descripción que ha permitido al juez inferir a través de un razonamiento lógico, que el apelante intervino en las transacciones que describieron.

Por ello, no puede estimarse esta primera petición del apelante.

Con carácter subsidiario, plantea que se ha vulnerado el art.66 del Código penal al haber impuesto la pena de prisión de dos años y seis meses para cada uno de los acusados, que considera excesiva teniendo en cuenta que los hechos se produjeron a lo largo de dos meses, que la droga total incautada durante dos meses a los presuntos compradores, en las diversas transacciones, no alcanza los 20 gramos de hachís, a los cinco acusados se les incauta en total algo menos de 50 gramos y al apelante, en concreto, dos gramos de hachís. Dada la escasa entidad de los hechos, considera que debería imponerse el subtipo atenuado, o bien la pena del art. 368.1 en su grado mínimo y la atenuante de dilaciones indebidas, por haber estado el procedimiento paralizado desde diciembre de 2011 cuando ya habían calificado todas las defensas, hasta octubre de 2012 cuando se remite al Juzgado penal para enjuiciamiento.

El Tribunal Supremo se ha referido en numerosas ocasiones a los presupuestos básicos para la aplicación subtipo atenuado del art. 368 párrafo segundo del Código Penal .

Se decía así en la STS nº 873/2012 , FJ 3º, lo siguiente: 'La doctrina establecida por esta Sala, entre otras, en sus sentencias 33/2011, de 26 de enero , 482/2011 de 31 de Mayo , 542/2011 de 14 de Junio , 646/2011, de 16 de junio , 1359/2011, de 15 de diciembre , 193/2012, de 22 de marzo , 397/2012, de 25 de mayo , 506/2012, de 11 de junio y 869/2012, de 31 de octubre , respecto del nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , lo califica como un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable') cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente en la sentencia. La jurisprudencia de esta Sala (STS 646/2011, de 16 de junio , entre otras), añade que la necesidad de que se valoren los dos elementos de los que depende la aplicación del subtipo (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse con la exigencia de que se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno.

Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no puede estar condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, en tanto éstas han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

Se ha considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'. Pero la Ley no se refiere a 'escasa cantidad', sino a 'escasa entidad', por lo que puede haber razones diferentes al peso reducido de la sustancia objeto de tráfico, que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad', como por ejemplo la realización de actividades secundarias no constitutivas de complicidad. La regulación del art 368 2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad ( STS 506/2012, de 11 de junio y 869/2012, de 31 de octubre ).

Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo'.

En el presente caso, está acreditado que el apelante participó en diez transacciones de droga por dinero, junto a los demás acusados; por tanto, queda excluida la 'escasa entidad' del hecho a que se refiere el art. 368.2 del Código Penal , pues no estamos ante una conducta aislada . En cuanto a las circunstancias personales, el apelante tenía en el momento de los hechos 29 años de edad y antecedentes penales, aunque no computables en esta causa a efectos de reincidencia.

Es decir, no concurre ni el elemento objetivo (escasa entidad de los hechos) ni el subjetivo (circunstancias personales) que justifiquen la aplicación del art. 368.2 del Código penal .

No obstante, debemos estimar la petición de que se imponga la pena del art. 368.1 en su grado mínimo, pues no concurren circunstancias que permitan la imposición de la pena de dos años y seis meses de prisión, cercana al máximo legalmente establecido. El precepto establece que se impondrá la pena de un año a tres años de prisión; no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes ( no podemos apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, porque el tiempo de paralización no puede considerarse extraordinario) y en virtud de lo dispuesto en el art. 66.6 del CP se atenderá, para la imposición de la pena a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Si en párrafos anteriores hemos considerado que no concurren los elementos objetivo y subjetivo para la aplicación del subtipo atenuado, por los mismos motivos consideramos que tampoco procede imponer la pena en su grado máximo: nos hallamos ante pequeñas transacciones de hachís, lo que se conoce como 'trapicheo' a muy pequeña escala, es el último eslabón de la cadena y se trata de personas que son consumidores de la sustancia, por lo que esas pequeñas ventas tienen una parte de financiación para el autoconsumo.

Con estos datos, consideramos que debe imponerse la pena en su grado mínimo, es decir un año de prisión y multa de 210 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago.

Recurso de Justiniano

Su recurso es idéntico al de Geronimo , por lo que reiteramos lo ya expuesto.

No apreciamos vulneración del derecho a la presunción de inocencia, porque a través de la testifical practicada en el juicio oral, se ha acreditado la intervención de Justiniano , junto a los demás acusados, en las transacciones de droga, que los agentes constataron con los seguimientos y vigilancias efectuadas.

No podemos aplicar el subtipo atenuado del art. 368.2 del Código penal , porque no concurre ni el requisito objetivo de la escasa entidad del hecho, ni las circunstancias personales del acusado.

No obstante, estimamos la pretensión de que se apliquen las penas del art. 368.1 del Código Penal , que hacemos extensiva a todos los acusados, pues aunque no estimemos su petición absolutoria, sí procede la imposición de la pena en su grado mínimo.

SEGUNDO.- Han de declararse de oficio las costas devengadas en ésta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales invocados en los correspondientes fundamentos jurídicos de ésta resolución y los de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación planteado por Emiliano , Camilo y Alexis y estimamos parcialmente los recursos planteados por Justiniano y Geronimo , frente a la sentencia de fecha 16-04-13 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid en el juicio oral 81-12 y en consecuencia revocamos parcialmentela misma, en el único sentido de que las penas que se imponen a cada uno de los cinco acusados son las de UN AÑO DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y MULTA DE 210 EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago; declaramos de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día_______________ asistido de mí la Secretaria. Doy fe.