Sentencia Penal Nº 217/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 2256/2015 de 28 de Abril de 2015

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 2256/2015

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 204/2013

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº20 DE SEVILLA

Negociado: G

Contra: Felipe

Abogado: CONCEPCION BENITEZ GARRIDO

Procurador: RAFAEL OSTOS OSUNA

SENTENCIA NÚMERO 217/2015

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Pedro Izquierdo Martin

Magistrados:

D.Juan Antonio Calle Peña

Dª Pilar Llorente Vara

En Sevilla a 28 de abril de 2015

Vista en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial,Sección Primera la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 20 de Sevilla, seguida por delito contra la salud publica contra Felipe , con DNI número NUM000 hijo de Lázaro y Adolfina nacido en Marbella Málaga, el NUM001 -1985, con antecedentes penales no computables, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Rafael Ostos Osuna y defendido por la Letrada Concepción Benítez Garrido en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Pilar Llorente Vara

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del articulo 368,1 inciso primero del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual plazo, multa de 350 euros con responsabilidad personal de 30 días. Costas y comiso del dinero intervenido y destrucción de la droga.

En el acto del juicio modifico las conclusiones, en el sentido de aplicar el nº 2 del art. 368 del CP , solicitando al pena de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100 euros, con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago, además el comiso del monedero y dinero intervenidos.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas interesó la libre absolución del mismo.

Probado y así se declara, que sobre las 20,45 horas del día 8 de octubre de 2013, Felipe , mayor de edad y con antecedentes penales en vigor, no computables a efectos de reincidencia, fue sorprendido, en la Plaza de Montesion de esta ciudad, por Agentes de la Policía Nacional, cuando vendía una papelina de cocaína a Luis Francisco , el cual le entrego a cambio un billete de 20 euros.

La papelina tenía un peso de 0,4307 gr, y una pureza de 8,97% fue intervenida a Luis Francisco .

Además se intervino al acusado, oculta en el zapato otra papelina de cocaína con un peso de 0,3936 gr, y una

pureza de 17,24%, también destinada a su venta,16 trozos más con un peso de 18,82 gr, y un THC de 16,82 % y otro trozo más con un peso de 0,16 gr, y un THC de 31,81%.Todas estas sustancias estaban destinadas por el acusado a su venta a terceras personas.

La droga incautada tiene un valor en el mercado de 123,75 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368,1 inciso primero del Código Penal , referido a sustancias que causan grave daño a la salud, cometido por Felipe , cuya detención vino motivada por el hecho de que con ánimo de ilícito beneficio efectuó una operación de venta de cocaína a cambio de dinero, lo que fue observado por un Funcionario de Policía quien procedio a incautar la sustancia estupefaciente al comprador, interviniendo al acusado el dinero de dicha transacción, además de las otras sustancias referidas en los hechos probados.

Con carácter preeliminar, y según una conocida doctrina tanto de Tribunal Constitucional como del Supremo, la presunción de inocencia constituye, desde el punto de la técnica jurídica, una presunción iuris tantum, que puede ser destruida por medio de la prueba practicada libremente por el juzgador. Por lo demás, la prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia tiene por objeto los hechos, siendo necesario que la evidencia que origina el resultado de la prueba lo sea tanto con respecto a la existencia misma del hecho punible como en todo lo atinente a la participación que en el tuvo el acusado. Ambas cuestiones constituyen el ámbito propio de este derecho constitucional.

En el presente caso, atendiendo a la prueba de cargo practicada en el juicio oral, tales como la ocupación material de la droga en poder del comprador, la ocupación en poder del acusado del metálico entregado como contraprestación de la venta, la pericial analítica de la sustancia intervenida, y las declaraciones en el acto del juicio oral, con las garantías exigibles de inmediación, oralidad y contradicción, de los funcionarios policiales que intervinieron en la operación, la presunción de inocencia que ampara al acusado ha quedado firmemente desvirtuada.

SEGUNDO.-En primer lugar, la naturaleza, cantidad y pureza de la droga intervenida al acusado ha quedado acreditada a través del correspondiente análisis efectuado por el Organismo Oficial competente y que como prueba documental consta en las actuaciones, sin que haya sido impugnado por ninguna de las partes. No es precisa especial argumentación para demostrar que la cocaína tiene la consideración legal de sustancias estupefacientes, conforme al artículo 2.1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril ; al hallarse incluida en la Lista I de las Anexas a la Convención única de 1961 sobre estupefacientes, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966 (BOE del 22 de abril) y enmendada por Protocolo de 25 de marzo de 1972, ratificado por Instrumento de 15 de diciembre de 1976 (BOE del 15 de febrero de 1977); siendo establecido su texto definitivo por el Secretario General de la ONU el 8 de agosto de 1975 (BOE del 4 de noviembre de 1981). A las referidas Listas Anexas a la Convención única se remite más recientemente, para establecer el concepto legal de estupefacientes, el artículo 1-n) de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (sic), hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988 y ratificada por España mediante Instrumento de 30 de julio de 1990 (BOE del 10 de noviembre); tratado internacional cuya publicación determina su integración en el ordenamiento interno, conforme a los artículos 96.1 de la Constitución y 1.5 del Código Civil .

También es pacífico, por otra parte, que la cocaína se reputa unánimemente como sustancia estupefacientes de la más alta nocividad, por la intensidad de sus efectos adictivos y la gravedad de las consecuencias somáticas y psíquicas de su consumo reiterado o duradero; pudiendo citarse por vía de ejemplo al respecto las sentencias del Tribunal Supremo las de 10 de septiembre de 1993 , 2 de octubre de 1995 y 26 de enero de 1996 , por lo que debe ser subsumida en la modalidad agravada del artículo. 368 del CP , como droga que causa grave daño a la salud.

Los hechos declarados probados se basan en la prueba directa de cargo constituida por la testifical del Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional número 99521, que intervino directamente en los hechos enjuiciados y observo la venta de la sustancia estupefaciente deponiendo en el juicio oral , bajo los principios de inmediación, publicidad contradicción, con firmeza y plena verosimilitud y coincidentemente como se encontraban a escasos metros del acusado,y observan como este le entrega algo al comprador y este le da 20 euros, interviniendo de inmediato comprobando que lo que le había entregado el acusado al comprador y que este todavía tenía en la mano era una papelina de cocaína.

Por otra parte el comprador Luis Francisco , niega que el acusado le hubiera vendido la papelina, no constituyendo ningún obstáculo para llegar a la conclusión incriminatoria la circunstancia de que el comprador de la droga haya negado habérsela comprado al acusado porque en casos similares al que nos ocupa es frecuente y lógico el olvido o la ignorancia, de la que suelen hacer gala los adquirentes de la droga cuando comparecen el juicio oral, en relación a la identificación de los acusados, por obvias razones de seguridad personal (el consabido temor a represalias). Dicho lo anterior, conviene recordar que los miembros de la Policía y los distintos Cuerpos de Seguridad cuando deponen en el acto del Juicio Oral sobre datos de hechos que conocen de ciencia propia y han visto o percibido con sus propios ojos, los hace testigos hábiles y su testimonio constituye prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Una constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha venido declarando que las declaraciones testificales de los agentes en juicio oral con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia. Y esto es lo que ocurre en el caso que nos ocupa, en el que la firmeza y coherencia de la declaración prestada por el Agente de Policía desvirtua por completo la versión dada en el plenario por el acusado y el testigo comprador; asimismo consideramos más creíble la versión del agente, sus declaraciones son claras y han sido sometidas a contradicción procesal en el seno del debate que todo plenario constituye.

Sentado lo anterior, se ha acreditado no solo el elemento material del delito, constituido por el dato objetivo de la intervención de la sustancia estupefaciente al comprador; sino también la concurrencia en el acusado del elemento subjetivo del delito, consistente en esa intencionalidad de transmitir la droga a terceros, acreditado por el testimonio firme y contundente del agente de policía interviniente quien observo la transacción realizada por el acusado, interceptando de inmediato al comprador a quien le intervienen la papelina de cocaína y le ocuparon el dinero al acusado, lo que conlleva la procedencia de un pronunciamiento condenatorio de dicha acusada por el delito objeto de acusación.

TERCERO.-Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado Felipe , por la participación directa, material y voluntaria que tuvieron en la ejecución de los hechos que integran el tipo ( artículo. 27, en relación al artículo. 28, 11 del Código Penal )

CUARTO.-En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

QUINTO.-En cuanto a la pena a imponer, en aplicación de la regla prevista en el artículo 66.6 del CP al no concurrir ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, es criterio de esta sala que el acusado es merecedor de la pena de 1 año y seis meses de prisión, atendiendo a la cantidad de droga objeto del ilícito tráfico y a las circunstancias en que se produce. Procede imponer la pena de multa, en la cantidad de 123,75 euros, por imperativo del principio de legalidad, al ser el mínimo establecido en el articulo 368 del CP , teniendo en cuenta el valor total de la droga incautada, con 5 días de arresto sustitutorio en caso de impago. Procede además imponerle la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho a sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Procede decretar el comiso del dinero y del monedero intervenidos, y la destrucción de la droga tenor de lo establecido en el artículo 374 del código referido , debiendo ser destruida la droga de no haberlo sido.

SEXTO.-Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta en la forma que se establece en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el artículo. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Felipe , como autor criminalmente responsable de un delito contra la Salud Pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 1 año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual plazo, y multa de 123,75 euros, con 5 días de arresto sustitutorio en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso del dinero y el monedero intervenido a los que se dará el destino legal y el comiso y destrucción de la droga incautada. Para el cumplimiento de la penas privativa de libertad que imponemos le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de ella por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días. Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leida y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que lo encabezan. Doy fe.