Sentencia Penal Nº 217/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 205/2016 de 07 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN VIGÉSIMA

Rollo APDLE nº 205/2016- F

Procedimiento de Delito Leve nº 19/2016

Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Barcelona

SENTENCIA Nº 217/2017

En la ciudad de Barcelona, a 7 de marzo de 2017

Visto en grado de apelación, por la Ilma. Sra. Magistrada de la Sección Vigésima de esta Audiencia MARÍA CELIA CONDE PALOMANES el rollo de apelación número 205/2016 APDLE F, dimanante del Procedimiento por Delito Leve seguido con el número 19/2016 en el Juzgado de Violencia de Género sobre la Mujer nº 1 de Barcelona por un delito leve de injurias; autos que penden de recurso de apelación formulado por la denunciante Dulce asistida por la Letrada Laura Moreno Alba contra la sentencia dictada en fecha 6 de noviembre de 2016 por la Juez del expresado Juzgado; siendo parte el Ministerio Fiscal y el denunciado absuelto en la instancia, Hipolito .

Antecedentes

PRIMERO. -En el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento se dictó Sentencia el 6 de noviembre de 2016 en cuya parte dispositiva textualmente se dice: 1º. Absolver a D. Hipolito de los hechos por los que venía siendo acusado. 2º. Declaro de oficio las costas procesales.

SEGUNDO. -Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la denunciante, en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que tuvo por pertinentes, interesó que se revoque la sentencia y se condene al denunciado por el delito leve de injurias a la pena de 30 días de localización permanente, así como a la prohibición de acercamiento y comunicación a Dulce por un periodo de 4 meses a una distancia de 1000 metros.

TERCERO. -Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, adhiriéndose parcialmente al recurso el Ministerio Fiscal. Evacuado dicho trámite se elevaron los autos a esta Sección Vigésima de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO. -Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria a pesar de que en el recurso se pidió, quedaron los mismos vistos para Sentencia.

Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida del siguiente tenor: Dª Dulce y D. Hipolito mantuvieron una relación estable de pareja, teniendo en común un hijo de cinco años llamado Paulino . La relación entre la pareja terminó en enero de 2013, no habiendo quedado probado el contenido de los efectos personales y patrimoniales que regulan los efectos de la separación con relación al hijo menor de edad.

El día 26 de octubre de 2016 a las 22:26 horas D. Hipolito envió a Dª Dulce distintos SMS en los que de forma reiterada le decía que era una mala madre y mala persona, que estaba loca, racista.

El 1 de noviembre de 2016 D. Hipolito estaba junto con su hijo, con el que estaba manteniendo una conversación relacionada con Dª Dulce y en la que éste le decía al pequeño que era mala madre. Sin que haya quedado acreditado como ocurrió, bien de forma accidental o fortuita, el teléfono de D. Hipolito se accionó llamando a la Sra. Dulce que no llegó a contestar, si bien quedó grabada en el buzón de su teléfono móvil.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo de oposición a la sentencia contenido en el recurso de apelación lleva por rúbrica error en la apreciación de la prueba. Al desarrollar tal motivo se dice, en primer lugar, que resulta sorprendente que la juez en el fundamento de derecho primero indique que los hechos carecen de relevancia penal, pues tal afirmación es contradictoria con el auto de 5 de noviembre de 2016 dictado en la causa en el que se afirma que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito leve, y tal auto se dictó después de la diligencia de volcado y cotejo de contenidos digitales efectuado ese mismo día. De entender que tales contenidos no tenían relevancia penal la juez tendría que haber dictado ya en ese momento un auto de sobreseimiento.

A partir de este primer reproche a la absolución, se critican en el recurso distintos párrafos de la sentencia.

1. Así se cuestiona que la juzgadora en la sentencia diga que se infiere que las relaciones entre la denunciante y el denunciado están enquistadas habiéndose roto los canales de comunicación entre ambos, y, manteniendo los dos en la posición central del conflicto a su hijo menor de edad al que no le evitan vivir directamente éste; pues tal inferencia no resulta del volcado de los mensajes, de los contenidos digitales ni de la declaración de la apelante, ni de la propio denunciado. Consecuente esta conclusión no se extrae de la prueba practicada y además no es correcta pues entre las partes existen canales de comunicación (mensajes de texto, email) otra cosa es el uso que el denunciado les dé, y tampoco es cierto que la denunciante mantenga al hijo común en la posición central del conflicto que ella mantiene con el denunciado.

2. Se critica que la juez ponga en duda la intencionalidad del mensaje que quedó grabado en el teléfono de la denunciante, en concreto que no descarte la posibilidad de que este hecho se produjera fortuitamente pues es poco creíble que se pueda marcar en un teléfono fijo (desde donde se envió el mensaje) un número de móvil ( el de la denunciante) y no darse cuenta, que el número marcado casualmente sea el de la persona a la que se está injuriando en este momento, y que precisamente cuando se acaba de injuriar se cuelgue la llamada. Tampoco puede dudarse de la intención de injuriar en este mensaje por el hecho de que el denunciado no tenga reparos en injuriar a la denunciante como se expone en la sentencia, pues el hecho de que la injurie sin reparos no excluye la infracción penal.

3. Se reprocha que la juez otorgue virtualidad a la declaración del denunciando cuando dice que no quería atacar la dignidad de la apelante con la expresión mala madre sino solo constatar la realidad que a él le está afectado en la relación con su hijo, pues la denunciante no cumple el régimen de visitas; pues tal conclusión es contradictoria con los hechos probados de la sentencia en los que se indica que no se ha probado que el contenido de los efectos personales y patrimoniales que regulan los efectos de la separación con relación al hijo de menor de edad y tampoco se ha probado el incumplimiento de la denunciante del régimen de visitas. Se cuestiona asimismo que en la sentencia se aluda a la intransigencia de la denunciante a la hora de no facilitar las relaciones entre padre e hijo, pues no se ha practicado ninguna prueba al respecto por lo que se trata de conclusiones arbitrarias no sustentadas en la prueba practicada en juicio.

4.-Igualmente se critica en el recurso un párrafo de la sentencia en el que la juez alude en plural a la actitud que mantiene las partes igualando la actitud de la apelante a la del denunciado, pues la recurrente no se dirige al denunciado en términos ofensivos, es más preguntada la apelante por la juez si contestó a los mensajes, ella señaló que no. Además, la juez afirma que las palabras que el denunciado le dirigió a la recurrente son incalificables, reprobables y censurables y con tal afirmación está reconociendo que se dan todos los elementos del delito del artículo 173.4 del CP y sin embargo absuelve al denunciado.

5.- Por último, se reprocha que la juez descarte el ánimo de injuriar del denunciado explicando que las palabras proferidas obedecen a una situación de desencuentro y rabia fruto de un enfrentamiento prolongado en el tiempo considerando que la finalidad del denunciado cuando profiere las expresiones recogidas en los hechos probados no es vilipendiar ni atacar la dignidad de su ex pareja; pues tal explicación es ilógica, arbitraria y totalmente incomprensible. Se pone de relieve además en el recurso de apelación que el denunciado ha sido condenado en varias ocasiones por injurias y vejaciones e incluso por amenazas, imponiéndosele por este delito la prohibición de acercarse a la denunciante

En la segunda alegación del recurso se invoca infracción de precepto legal por no aplicar el artículo 173.4 del CP y el artículo 57 en relación con el artículo 48. 2 del CP pues las expresiones mala madre y loca son injuriosas y vejatorias y de ellas se puede inferir el ánimo injurioso tal y como han entendido diversas Audiencias en las resoluciones que se citan en el recurso. Se finaliza el recurso de apelación indicando que en caso de condena debe imponerse al denunciado la prohibición de acercamiento pues la denunciante está embarazada y tal prohibición es necesaria no solo para protegerla a ella sino también al nasciturus.

Hasta aquí un resumen del recurso de apelación.

SEGUNDO. -En el recurso que he resumido en el fundamento de derecho anterior se alega en primer lugar error en la apreciación de la prueba, pretendiendo que se condene al acusado absuelto en la instancia apreciando un ánimo injuriando que la juez excluyó expresamente en la sentencia, y ello topa con un obstáculo insalvable, en concreto con la jurisprudencia que analiza la posibilidad de revisión en la segunda instancia de una sentencia absolutoria, que en casos como el presente en los que se cuestiona la valoración de pruebas personales se hace imposible. Es muy ilustrativa al respecto la sentencia del TS de 19 de julio de 2012 que subraya los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal ( SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , y 46/2011 , entre otras muchas).

En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

Es cierto que en este caso en los hechos probados se recoge el elemento material del delito de injurias, pero en el cuerpo de la sentencia se excluye el ánimo subjetivo; ánimo que yo sin haber presenciado con inmediación la prueba no puedo inferirlo en contra de lo argumentado por la juez que presenció la prueba. En este sentido la STS de 3 de marzo de 2016 explica que las intenciones, los elementos psicológicos, el conocimiento, el estado anímico, no dejan de ser hechos, aunque hayan de fijarse normalmente (salvo confesión) por prueba indiciaria o indirecta. A eso se conoce como inferencias: a la acreditación de intenciones o estados mentales a través de prueba indirecta o indiciaria. Pero son datos factuales. Pertenecen a la quaestio facti. ..En esos casos el Tribunal de Casación resolvía pudiendo dictar una sentencia condenatoria sin oír directamente al imputado, y sin existir, por tanto, inmediación respecto de tal medio probatorio. La jurisprudencia supranacional ha obligado a replantear esa doctrina. Son hechos internos, pero no por ello dejan de ser hechos aunque con una peculiaridad: han de acreditarse a través de elementos externos, deducirse de éstos. Y esa deducción no deja de ser una prueba indirecta: de unos hechos externos probados se infieren otros (en este caso internos). La doctrina tradicional era inconciliable con las pautas marcadas desde Estrasburgo.

Esta doctrina se recoge en la nueva redacción de los artículos 790 y 792 de la LECRIM que entró en vigor el 6 de diciembre de 2015 para los procedimientos iniciados con posterioridad a esta fecha; es decir ya estaba en vigor cuando se inició este procedimiento (noviembre de 2016) por lo que resulta aplicable.

El artículo 792.2 de la LECRIM dispone que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

Y el 790.2 párrafo tercero al que se remite el anterior indica que cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

En este caso la recurrente no pide la nulidad de la sentencia si bien el argumento principal del recurso es que la juez se aparta de las máximas de experiencia y que llega a una conclusión no racional, pero sin petición expresa yo no puedo acordar la nulidad, y ello determina la desestimación del recurso de apelación. En efecto la nulidad no puede declararse de oficio con arreglo al artículo 240.2 de la LOPJ y tampoco puedo, a la luz de la jurisprudencia referida y de la nueva normativa, condenar al absuelto en instancia sin presenciar la prueba apreciando un error en la apreciación de la prueba, en concreto a la hora de determinar si concurría o no el elemento del subjetivo delito.

Y no procede estimar el recurso por infracción legal ya que como decimos la juez excluyó expresamente el elemento subjetivo del tipo, y su concurrencia es necesaria para condenar por un delito leve de injurias.

TERCERO. -Con todo lo cual procede desestimar el recurso de apelación entablado contra la sentencia de instancia, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que me confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por contra la sentencia dictada por el Juzgado Exclusivo de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Barcelona, con fecha 6 de noviembre de 2016 en sus autos arriba referenciados, CONFIRMÁNDOLA EN TODOS SUS PRONUNCIAMIENTOS. Y declaro de oficio las costas de ésta Alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, estando celebrando audiencia pública en fecha 9 de marzo de 2017, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe-.