Sentencia Penal Nº 217/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 84/2018 de 30 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección Segunda)
GRANADA
RECURSO DE APELACION PENAL NUM. 84 /2018.-
Diligencias Urgentes nº 154/2017 del Juzgado de Instrucción nº Cinco de Motril (Granada).
Juzgado de lo Penal nº DOS de MOTRIL -Granada- (Juicio Rápido nº 159/2017).-
Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NUM. 217 /2018-
ILTMOS. SRES.:
D. José Requena Paredes - Presidente-
D. José María Sánchez Jiménez.
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada a treinta de abril de dos mil dieciocho.
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia
Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado referido supra , por un delito
de malos tratos en el ámbito familiar, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Pascual
, representado por el Procurador Sr. Gabriel Francisco García Ruano y defendido por la Letrada Sra. maría
Luisa Velázquez de Castro Sánchez; es parte apelada el Ministerio Fiscal, quien ha presentado escrito de
impugnación, y Elena , representada por el Procurador Sr. Gerardo Ruiz Vilar y defendida por el Letrado
Sr. Miguel Almazán Polo, quien ha presentado escrito de adhesión al recurso. Ha sido designado Ponente el
Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.¬-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Dos de Motril -Granada- se dictó sentencia con fecha 8 de septiembre de 2.017 . En la misma se declaran probados los siguientes hechos: 'Sobre las 5.30 horas del día 3 de julio de 2017 se encontraba Pascual , mayor de edad y sin antecedentes penales, junto a su pareja sentimental Elena en el interior del domicilio en el que ambos convivían ubicado en la CALLE000 n° NUM000 de la localidad de Motril (Granada). En ese momento comenzó una discusión entre Pascual y su conviviente en el curso de la cual aquél agarró a ésta con fuerza de la mano izquierda y le propinó un puñetazo en la cara con el propósito de menoscabar su integridad física.

Como consecuencia de los anteriores hechos Elena sufrió lesiones consistentes en contusión en mano izquierda, lesiones de las que únicamente precisó para su sanación una primera asistencia médica y de las que tardó en curar cinco días, ninguno de los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, y de las que no se reclama su indemnización.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Debo condenar y condeno a Pascual como autor de un delito de MALOS TRATOS EN EL AMBITO FAMILIAR del art. 153.1 3 del C.P . a la pena de DIEZ MESES DE PRISION con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por idéntico periodo de duración de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de DOS AÑOS. Asimismo, de conformidad con lo dispuesto el art. 57 del C.P . procede imponer al acusado la prohibición de comunicación por medio alguno y aproximación a Elena , tanto a su domicilio como a su lugar de trabajo si ésta lo tuviere, en un radio de 200 metros por tiempo de DOS AÑOS, así como al abono de costas procesales procediese su devengo por conceptos necesarios.'

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Pascual .



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- no se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita, que se sustituye por la siguiente: 'Sobre las 5.30 horas del día 3 de julio de 2017, agentes de la Policía Nacional comparecieron en el domicilio del acusado Pascual , mayor de edad y sin antecedentes penales, y de su pareja sentimental Elena , al que acudieron por haber recibido un aviso de su central según el cual se había producido una discusión de dicha pareja. Los agentes encontraron a ambos en el interior del domicilio en el que ambos convivían, sito en la CALLE000 n° NUM000 de la localidad de Motril (Granada). Elena manifestó en ese momento a los agentes haber sido agredida por el acusado, en el curso de una discusión entre ambos.

Elena fue atendida esa noche en centro médico por una en contusión en mano izquierda, lesiones de las que únicamente precisó para su sanación una primera asistencia médica y de las que tardó en curar cinco días, ninguno de los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales. Elena no prestó declaración en el acto de la vista oral al acogerse a la dispensa establecida en el art. 416 de la LECr . No reclama.'

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena al acusado como autor de un delito de malos tratos a su pareja sentimental Elena , previsto y sancionado en el art. 153.1 3 del C.P ., a la pena de diez meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por idéntico periodo de duración de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años, prohibición de comunicación por medio alguno y aproximación a Elena , tanto a su domicilio como a su lugar de trabajo si ésta lo tuviere, en un radio de 200 metros por tiempo de dos años y abono de costas.' Estima la sentencia que a pesar de que la denunciante y víctima del hecho no ha declarado en el acto de la vista oral, al acogerse a la dispensa legal establecida en el art. 416 de la LECr , los hechos imputados han sido debidamente acreditados. Aun cuando sus declaraciones sumariales de contenido inculpatorio no puede por ello ser valoradas, estima el Sr. Magistrado a quo , que el resto de las pruebas practicadas en la vista oral permiten sustentar un pronunciamiento condenatorio. Singularmente, el testimonio, aun referencial, de uno de los agentes de Policía Nacional examinado en el plenario, y el informe médico forense (folios 39 a 41) descriptivo de las lesiones que presentaba, y de las que fue atendida, Elena el día en que acudió al servicio de urgencias del hospital comarcal Santa Ana, en Motril (folios 22 a 24). El agente nº NUM001 ha relatado que a su llegada al domicilio de la pareja, Elena estaba muy nerviosa, llorosa, y les manifestó espontáneamente que el acusado la había golpeado, e incluso los hematomas eran visible para el agente, en antebrazo y cara de la víctima.



SEGUNDO.- El recurso de apelación del acusado impugna la sentencia por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Sostiene que no se ha practicado en la vista oral una prueba de cargo válida para destruir dicha presunción, pues la denunciante no ha prestado declaración. Se ha acogido a la dispensa establecida en el mencionado art. 416 LECr y el resto de pruebas tienen un carácter puramente referencial, que no pueden sustituir el único testimonio que habría tenido carácter directo, a saber, el de la víctima Elena , quien hizo uso de tal dispensa y no declaró. No era imposible, prosigue el recurso, obtener la declaración de la testigo directa y supuesta víctima del hecho, condición necesaria según la jurisprudencia para la admisión como prueba del testimonio referencial.

Estima por ello, ante la ausencia de prueba de cargo válida, que el recurso debe ser acogido, y con revocación de la sentencia de la instancia, absuelto el acusado allí condenado.



TERCERO.- La reciente STS 733/2017, de 15 de noviembre (Pte. Sr. Varela Castro), en cuanto a la validez y eficacia del testimonio de referencia para justificar una condena en el proceso penal, cita la STS 196/2017 de 24 de marzo , en la que se formula una prolija exposición de la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo.

El Tribunal Constitucional ( SSTC 217/1989 , 303/1993 , 79/1994 , 35/1995 ) ha establecido que la prueba testifical de referencia constituye, desde luego, uno de los actos de prueba que los Tribunales de la Jurisdicción Penal puedan tener en consideración en orden a fundar su condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia, pero también ha señalado que no puede desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral.

También ha advertido que el testigo de referencia tiene «..un valor probatorio disminuido» y ha señalado, entre otras, en la STC nº 68/2002, de 21 de marzo , citando la STC 303/1993 , que aquel valor ....... no significa que, por sí sola, pueda erigirse, en cualquier caso, en suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia».

Y en la Sentencia 263/2005, de 25 de octubre, recuerda el Tribunal Constitucional la doctrina sobre el testimonio de referencia y declara que puede constituir uno de los actos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria, si bien se trata de un medio que puede despertar importantes recelos o reservas para su aceptación sin más como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia.

Advierte el TC de la limitación de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba que su utilización comporta ( STC 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6; SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta , § 36 ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò, § 34 ; y de 21 de abril de 1991, caso Ach , § 27). Pues de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6; en sentido similar, SSTC 217/1989, de 21 de diciembre , FJ 5 ; 79/1994, de 14 de marzo , FJ 4 ; 35/1995, de 6 de febrero , FJ 3 ; 7/1999, de 8 de febrero , FJ 2). De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE (específicamente STC 131/199, de 15 de julio, FJ 4; en sentido similar, SSTC 7/1999, de 8 de febrero , FJ 2 ; 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta , §§ 36 y 37).

Impone la doctrina constitucional que ha de quedar limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal ( SSTC 79/1994, de 14 de marzo ; 68/2002, de 21 de marzo ; 155/2002, de 22 de julio ; y 219/2002, de 25 de noviembre ). También en nuestra STS nº 371/2014, de 7 de mayo .

El TS tiene declarado que no puede desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral y que tiene «un valor probatorio disminuido» y ha señalado, sin que, por sí sola, pueda erigirse, en cualquier caso, en suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido, por su parte, que es contrario al Convenio, artículo 6, la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral (Caso Delta contra Francia, 19 de diciembre de 1990; Caso Isgro contra Italia, 10 de febrero de 1991).

Admitido el testimonio de referencia en tan restringidas hipótesis conforme al artículo 710 de la LECr tal posibilidad se ha admitido con algunas reservas derivadas de su propia naturaleza, pues el recurso al testigo de referencia imposibilita a la defensa el interrogatorio directo al testigo que presenció los hechos e impide al Tribunal la inmediación sobre la declaración de éste ( STS 144/2014, de 12 de febrero ).

Por tal motivo se dice que el valor del testimonio de referencia es el de prueba «complementaria», que refuerza lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de prueba «subsidiaria», a considerar solamente cuando es imposible acudir al testigo directo por desconocerse su identidad, haber fallecido o cualquier otra circunstancia análoga que haga imposible su declaración testifical ( STS núm. 129/2009, de 10 de febrero ; 757/2015, de 30 de noviembre ).

La negación a declarar al amparo del artículo 416 LECr no es equiparable a la imposibilidad que abre la vía del artículo 730, tampoco puede equiparase a la imposibilidad a que se refiere la doctrina que acabamos de exponer sobre el veto al testigo de referencia cuando no concurre la imposibilidad de que declare quien hizo las referencias.

En la citada STS nº 703/2014 se planteaba si cabe introducir manifestaciones previas del pariente - en este caso, la pareja sentimental del acusado- que hace uso de su derecho a no declarar, a través de testimonios de referencia. Y se dijo en el caso allí juzgado que «los testigos de referencia no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste».

Es decir, que prescindiendo de la referencia que al testigo hizo la víctima, tampoco cabe construir inferencias fácticas razonables, lógicas y conclusivas si se prescinde de lo que la víctima refirió. La sentencia de instancia asume el relato de la denuncia porque el mismo se corrobora por lo que los otros elementos de juicio constatan que deviene compatible con lo denunciado, lo que es muy diverso de atribuir a esos otros elementos la nota de suficientes por sí solos para reconstruir lo que tal denuncia atribuía al acusado.

Por ello, en la medida en que una tal inferencia, sin el apoyo del contenido de la denuncia, no autoriza desde la lógica y la experiencia a concluir con certeza objetiva en los términos que lo hace la sentencia de instancia, debemos considerar que ésta no se ajusta al canon de presunción de inocencia.



CUARTO.- Invocamos la precitada doctrina por la importancia de su aplicaicón al presente caso, en el que la denunciante Elena no ha prestado declaración en el acto de la vista oral al amparo de lo establecido en el art. 416 de la LECr . Conforme a la doctrina expresada, su testimonio sumarial (en este caso, tan solo en sede policial pues ya en el Juzgado de Instrucción mostró igual actitud que en la vista oral y no prestó declaración) no puede ser introducido en el plenario como prueba mediante la lectura de sus declaraciones, y por eso con total corrección lo excluye la sentencia, pues tal recurso equivaldría a dejar sin efecto, de facto, el contenido de aquella dispensa utilizada por la víctima.

Así las cosas, lo que se debate en el presente recurso es si, a pesar de la ausencia de la única prueba directa de los hechos, es decir, la que hubiera procedido del testimonio de Elena , el testimonio de uno de los agentes examinado en la vista oral y que ha ratificado el atestado, así como el dictamen médico forense en el que, además de describirse y evaluarse el alcance de las lesiones de las que fue asistida Elena , se formula un relato de lo expresado por ésta a la médico, pueden constituir un sustrato probatorio bastante para enervar la presunción de inocencia, a pesar de su carácter referencial. En uno y otro caso, singularmente en la declaración del agente policial comparecido a la vista (no lo hizo la médico forense), ambos aportan un conocimiento no directo de los hechos, sino de lo que Elena les contó sobre los mismos, y que ella no ha ratificado al rehusar declarar. Puede sostenerse por el testimonio del agente que a su llegada al domicilio encontraron a Elena nerviosa, llorosa, e incluso que al ser preguntada les dijo que el acusado la había cogido por las muñecas y le había dado un golpe en la cara. Pero no se evita con ello que el principal contenido inculpatorio de tal declaración, y del derivado del dictamen forense, continúa teniendo un carácter referencial, pues el origen de las leves lesiones de Elena tan solo se desprende de lo que ésta contó, tanto al agente como en la clínica médico forense, sobre cómo sucedieron, y no por lo que de modo directo hubieran apreciado uno y otra.

Así las cosas, estimamos que procede acoger el recurso, pues la prueba de cargo que sustenta la condena del recurrente tiene un carácter referencial, cuando la testigo principal no ha prestado declaración, de manera que solo por esta vía indirecta de otorgar relevancia a testimonios de referencia se otorga virtualidad a lo que la testigo que no declara en la vista oral manifestó a los testigos que sí lo hacen pero tan solo relatan, sobre el origen de sus lesiones, lo que ésta les contó.

Las costas proceden de oficio en ambas instancias.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación promovido por el Procurador Sr. Gabriel Francisco García Ruano, en nombre y representación de Pascual , contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número Dos de Motril (Granada), debemos revocar la sentencia recurrida y debemos absolver y absolvemos con todos los pronunciamientos favorables al citado recurrente del delito de malos tratos en el ámbito familiar por el que fue condenado en la sentencia de la instancia, condena que por la nuestra dejamos sin efecto. Se declaran de oficio de las costas del recurso.

¬Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, en el plazo de cinco días, tan solo en los supuestos previstos en el art. 847,1,b de la LECr en relación con el art. 849,1 de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-