Sentencia Penal Nº 217/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 65/2016 de 04 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
PROCEDIMIENTO: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº65/2016
Ilmos. Sres. Magistrados
Doña María Ángeles Galmes Pascual (Presidente)
Don Enrique Domínguez López
Doña Maria Dolores Sánchez López
SENTENCIA Nº00217/2018
Murcia, cuatro de junio de 2018
Vistos en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Murcia, integrada
por los Ilmos. Sres. expresados, la presente causa número 65/2016 , dimanante del procedimiento abreviado
iniciado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Dos de Cieza con el número 10/2014 (antes
D.P. nº934/2011), por delito estafa, en la que son acusados Ignacio , D.N.I. NUM000 y nacido el NUM001
de 1984 Lázaro , con D.N.I. NUM002 y nacido el NUM003 de 1979 y Melchor , con D.N.I. NUM004
y nacido el NUM005 de 1978, todos en situación de libertad por la presente causa, representados por la
Procuradora Sra. Piñera Marín y defendidos por la Letrado Sra. Pérez Aguilar y siendo también parte, además
del Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, 'Andiex, S.L.' como acusación particular, representada
por la Procuradora Sra. Verdejo Sánchez y asistida por el Letrado Sr. Barquero Moratal. Ha sido Magistrado
ponente el Ilmo. Sr. don Enrique Domínguez López que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nºDos de Cieza, se dictó Auto por el que se acordó seguir el trámite establecido en el Capítulo IV del Título II, Libro IV, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, que solicitaron la apertura de juicio oral acompañando escritos de acusación, a lo que accedió el Instructor, dando traslado de todo ello a los designados por acusados a fin de que, en plazo legal, presentara escrito de defensa; y una vez efectuado, remitió las actuaciones a esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, dictándose Auto resolutorio sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, en el que se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, acto que ha tenido lugar, con cumplimiento de las prescripciones legales con asistencia de las partes en la forma que consta, así como sus manifestaciones y de los demás intervinientes que figuran en la grabación efectuada.

Segundo .- En trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando la condena de los acusados Ignacio , Lázaro y Melchor , como autores de un delito de estafa de los arts. 248.1 y 250.5ª del Código Penal a la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de doce meses con cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y abono de costas.

En cuanto a la responsabilidad civil solicitaba que indemnizasen solidariamente a 'Andiex, S.L.' en la cantidad de 143.340 euros con 24 céntimos de euro, cantidad a incrementar conforme al interés legal devengado.

Por el Sr. Letrado de la acusación particular, se elevaron también a definitivas sus conclusiones provisionales interesando la condena de los tres acusados como autores penalmente responsables de un continuado delito de estafa de los arts. 248.1 y 250.1.1 ª, 4 ª, 5 ª y 6ª del Código Penal , a la pena de tres años y siete meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de diez con cuota diaria de veinticuatro euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y abono de las costas. En cuanto a la responsabilidad civil solicitaba que indemnizasen solidariamente a 'Andiex, S.L.' en la cantidad de 143.340 euros con 24 céntimos de euro, cantidad a incrementar conforme a los intereses devengados.

Tercero .- La defensa de Ignacio , Lázaro y Melchor , en igual trámite, interesó la libre absolución de sus defendidos.

Cuarto .- En la tramitación de esta causa, se han observado todas las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que en el mes de enero de 2011 Victorino y Jose Carlos se reunieron en un Hotel de Madrid en el que habían coincidido al asistir ambos a una reunión del sector de la distribución de productos de limpieza y cosmética en el que los dos venían realizando su actividad desde hacía décadas.

Las dos personas mencionadas, se conocían desde los años 80 del siglo XX, aun cuando no tenían negocios en común.

Durante el encuentro, Jose Carlos le expuso a Victorino que la empresa 'Cash Caracol, S.L.', de la que eran administradores sus hijos, pasaba dificultades de liquidez y tenía dificultades para obtener financiación bancaria, por lo que ambos acordaron la emisión recíproca de unos pagarés de favor para poder negociarlos y obtener liquidez. Esos pagarés fueron librados durante los meses de enero, febrero y marzo de 2011, no siendo atendidos a su vencimiento por 'Cash Caracol, S.L.', lo que ocasionó un perjuicio, como principal de 138.789 euros con 71 céntimos de euro, que con los gastos ascendió a 143.340 euros con 24 céntimos de euro a 'Andiex, S.L.', mercantil gestionada por Victorino y que era la contraparte emisora de los pagarés Al evento celebrado en Madrid y en el que se produjo la reunión entre Jose Carlos y Victorino , acudió el primero acompañado por su hijo Ignacio , sin que conste participación alguna por su parte, en los tratos entre los antes referidos.

Los pagarés librados por 'Cash Caracol, S.L.' fueron firmados indistintamente por sus administradores, los acusados Ignacio , Lázaro y Melchor todos mayores de edad y sin antecedentes penales e hijos de Jose Carlos .

'Cash Caracol, S.L.' era una empresa fundada en 1982, con facturaciones en los años inmediatamente anteriores a estos hechos, que superaban los 15 millones de euros presentando preconcurso de acreedores el cuatro de abril de 2011, concurso de acreedores después del verano de ese año, entrando finalmente en liquidación.

Fundamentos

Primero .- Los hechos declarados probados lo han sido, a la vista de las declaraciones de los acusados, testigos, documentos aportados y demás prueba practicada, valorada toda ella en conciencia, conforme determina el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al que remite el artículo 758 de la misma norma . No se ha discutido por las partes la entrega mutua de los pagarés entre ambas mercantiles como 'letras de favor', ni tampoco que obedecieron a una necesidad de financiación de la empresa administradas por los acusados.

Segundo .- Los anteriores hechos, no son constitutivos de delito alguno, tal y como se razonará a continuación poniéndolos en relación con el delito de estafa del que eran acusados los tres encartados.

Tercero .- El Código Penal en su artículo 248.1 , da una definición del delito de estafa, al afirmar que ' cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno .' A partir de la genérica definición incorporada al art. 248.1 CP y de la abundante y consolidada Jurisprudencia que ha interpretado el precepto y sus precedentes, son elementos característicos del delito de estafa, en necesaria relación causal sucesiva: a) engaño, precedente o concurrente y bastante; b) error esencial del sujeto pasivo consecuencia del engaño; c) acto de disposición patrimonial consecutivo al error padecido; d) perjuicio del sujeto pasivo o de un tercero y, como elemento subjetivo que ha de inspirar la conducta, e) ánimo de lucro. Como se dice en la STS de 17 de noviembre de 2011 ' en otras palabras, la estafa exige ciertamente: una acción engañosa precedente o concurrente, que viene a ser su 'ratio essendi', realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud del error este sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra '. Y según la S.T.S. de dos de octubre de 2015 ( con cita de la resolución de la misma Sala de diez de junio de 2015 ) ' el ánimo de lucro puede consistir en cualquier ventaja, provecho, beneficio o utilidad que se proponga obtener el reo con su antijurídica conducta, aunque no es preciso que el lucro buscado llegue a alcanzarse '.

Respecto del engaño, su cualidad definitoria del delito de estafa, ha sido reiteradamente destacada por doctrina y Jurisprudencia, que lo han calificado de esencia, médula, eje o piedra angular de la infracción (así las SSTS 20-3-1985 , 20-12-1985 y 10-2- 1987), ' espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa , fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno ' (véase la STS 17.11.11 citada). Si el engaño 'define' la estafa, aquél ha sido, a su vez, definido, sin perjuicio de la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece, como ' simulación o disimulación capaz de inducir a error a una o varias personas ' ( STS 30-1-1987 ) que ' será de apreciar cuando alguien afirme como verdadero lo que es falso o cuando oculte lo verdadero ' ( SSTS de catorce de febrero de 2006 ). Su presentación criminológica es extraordinariamente variada y diversa. Puede responder a múltiples modalidades, a «cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación». En la consideración de tal engaño se plantean varias cuestiones. En primer lugar, su suficiencia como causante del error. Así, el término 'bastante' implica que sea suficiente o idóneo para originar el error en el sujeto pasivo, ' es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante ' ( STS de 17 de noviembre de 2011 ). Al concretar los parámetros subjetivos, y valorar los posibles errores padecidos por el propio comportamiento de la víctima que, sin estar inducida omite las necesarias cautelas de comprobación, esta última resolución distingue dos grandes categorías de hipotéticos sujetos pasivos. De una parte, la integrada por ' quienes en el ámbito contractual o en la actividad de que se trate, sea por razones legales o por práctica habitual o usos comerciales, o protocolos de actuación, propios en esa actividad tienen el deber de hacer determinadas comprobaciones, destinadas a evitar las defraudaciones; (y así es frecuente en la práctica bancaria con relación por ejemplo al control de la autenticidad de firmas por comparación con las indubitadas de que dispone la entidad). Y de otra parte la de aquellas personas destinatarias de la apariencia engañosa, no obligadas por ningún deber previo de control profesional establecido para la neutralización de riesgos previsibles, en cuyo caso nada permite exigirles un deber de desconfianza o recelo ni la obligación por tanto de tener que extremar todas las cautelas objetivamente posibles, cuando se trata de una relación presidida en principio por la buena fe, cuando ninguna circunstancia o dato sugiere la necesidad de comprobar que no se trata de un engaño ' .

Pero, pese a la aparente claridad y poder persuasivo de esta distinción, se advierten en la Jurisprudencia sensibles diferencias en la valoración de la suficiencia del engaño, diferencias que, probablemente, exceden de la mera consideración de las peculiaridades del caso y que apuntan a concepciones dogmáticas dispares.

Los términos del debate se enriquecen o complican en cuanto, como traslación dogmática de ese doble módulo objetivo/subjetivo, la moderna jurisprudencia acude como módulo valorativo del engaño, a la imputación objetiva del resultado, en relación con el deber de autoprotección ( SSTS de uno de febrero y de tres de mayo de 2007 ), aunque aclarando, o moderando este deber, al afirmar que ' en principio la idea de desprotección de la víctima es una excepción que sólo puede ser achacada a una incuria grave ' de la misma ( STS 585/2008, de 24-09 ), de modo que ' no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo (...) la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél ', excepto ( STS de diez de septiembre de 2009 ), en el supuesto, antes aludido, del ' defraudado en su afán por ser él quien engañe a quien le ofrece una transacción irresistiblemente lucrativa '. Para comprender el estado actual del debate en relación con el principio de autoprotección y la suficiencia del engaño, resulta muy ilustrativa la lectura de la STS 15.3.12 , que efectúa una relectura de la doctrina contenida en la STS 21 de septiembre de 1988 , insistiendo en que ésta no afirma simplemente, que ' el derecho penal no debe convertirse en un instrumento de protección penal de aquellos que no se protegen a si mismos ', en cuanto admite que la extensión de este punto de vista es una cuestión debatida. Precisa esta sentencia que ' una cosa es la exclusión del delito de estafa de supuestos de ' engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia ', y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales. Como señala la STS de 28 de junio de 2.008 ' el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección '. Se rechazan, en consecuencia, planteamientos de la denominada víctimodogmática que se entiende, en la referida sentencia, ' subvierte el principio de subsidiariedad, al propugnar la renuncia a la intervención penal en favor de la autotutela ', reivindicando el recurso a la imputación objetiva para resolver los supuestos problemáticos de inadecuación del engaño. Sigue diciendo esta sentencia que ' en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas y que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos '.

Cuarto .- En el caso que nos ocupa, y de las declaraciones practicadas tanto por los acusados como por los testigos que han comparecido, así como de los documentos aportados, resulta que el anterior administrador de la empresa 'Cash Caracol, S.L.' ( Jose Carlos ), que es el padre de los tres acusados, conocía desde hacía más de tres décadas al responsable de 'Andiex, S.L.' ( Victorino ) pues sus empresas se dedicaban al mismo sector, aun cuando no tenían negocios entre ellas. Y durante el mes de enero de 2011, coincidieron estas dos personas en un certamen en el Hotel Meliá Castilla de Madrid, momento en el que Jose Carlos le indicó a Victorino que tenía problemas de liquidez por lo que acordaron entre ambos la mutua expedición de unos pagarés de favor para obtener financiación bancaria. A este conclusión se llega por lo manifestado por ambos en el juicio que es corroborado por Celestino (gerente de 'Casalma, S.L.'), otra persona dedicada al mismo sector que estaba en la reunión y que presenció las conversaciones, en las que también se encontraba el coacusado Ignacio , tal y como relatan los dos testigos mencionados, sin que conste por su parte, una participación mayor a su mera presencia en los tratos.

Es también importante indicar que, como reconoce el testigo Celestino , la empresa administrada por los acusados tenía un muy importante stock de mercadería en enero/febrero de 2011 que él cuantifica aproximadamente en un mínimo de dos millones de euros y que en abril de 2011, afirma que se había reducido en un 70%, es decir que continuaba siendo superior a los 600.000 euros. Por tanto, y como se ha expuesto, estamos ante una empresa con problemas de liquidez, que no de solvencia, en el primer trimestre de 2011, no pudiendo afirmarse que en el momento de emitir los pagarés (los tres primeros meses de 2011), fuera incapaz para asumir su abono a su vencimiento. Cierto que esto acabó sucediendo, pero no existe prueba bastante para sostener que se firmaran los títulos a sabiendas de que no se iban a abonar y engañando a la persona con la que se intercambiaban por unos de importe equivalente, que era además un empresario con muchos años de experiencia y que es evidente que conocía lo que era un pagaré de favor y la finalidad de su expedición, con los riesgos que conllevaba para los intervinientes. Evidentemente, los pagarés se libraron para descontarlos en un banco, y eso es lo que fue haciendo 'Cash Caracol, S.L.', por lo que no es posible hablar de engaño al conocer al acordar cruzarse los pagarés los problemas de liquidez y que los mismos iban a ser presentados en un banco para obtener financiación.

En definitiva, la Sala no puede afirmar que existiera una maniobra mendaz por parte de los acusados o de un tercero, de entidad suficiente para engañar a un comerciante con más de treinta años de experiencia y que, como reconoce, sabía lo que eran unos pagarés de favor y su finalidad, que no es otra que usarlos con terceros para obtener financiación. Cuando se libran este tipo de pagarés, de forma libre y voluntaria como es el caso, y sabiendo que son para obtener liquidez, no puede afirmarse a la vez que no se sabía que la empresa con la que se efectúa la operación no tuviera ningún problema de liquidez, algo que se corrobora por el testigo Celestino que asiste a las conversaciones en el hotel de Madrid y que reconoce que le dijo a Victorino que había cruzado pagarés similares con los denunciados por lo que es más que evidente que esas evidencias de problemas de liquidez se acrecentaban, siendo el riesgo de la operación muy alto y no desconocido para una persona con décadas de experiencia en los negocios. Como ya se indicó por esta Audiencia Provincial de Murcia en el Auto de veintinueve de septiembre de 2015 la emisión de los pagarés de favor presupone una buena relación entre las partes, no advirtiéndose una clara voluntad de incumplimiento en este caso, por lo que la Sentencia ha de ser absolutoria.

Y aun cuando todo lo anterior no fuera bastante para absolver a los tres acusados, ha de reiterarse lo ya expuesto respecto a la no actuación de los tres acusados en la negociación para emitir los pagarés (se limitan a firmarlos), habiendo realizado esta labor (tampoco delictiva como se ha dicho) una persona no acusada en esta causa.

Por último, y respecto a la fecha de forma de los pagarés, es independiente que fueran suscritos todos a la vez en enero o en ese mes y en febrero y marzo de 2011, pues la situación económica de la empresa era similar en esos meses y el querellante conocía las dificultades de liquidez que atravesaba.

Quinto .- En definitiva, procede la absolución de los acusados, debiendo ser la vía civil la que resuelva sobre los incumplimientos contractuales que pudieran haber existido entre las partes.

Sexto .- Las costas se declaran de oficio, según lo previsto en el art. 240 de la L.E.Cr .

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente de los hechos enjuiciados a Ignacio , Lázaro y Melchor , con declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, indicándoles que contra la misma cabe recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, juzgando en única instancia en el rollo nº65/2016, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.