Sentencia Penal Nº 217/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 94/2019 de 09 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
Sección 10ª
ROLLO DE APELACIÓN: 94/2019
PROCEDENCIA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 459/2018
JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 de BARCELONA
SENTENCIA
Iltmas Magistradas:
Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR I CENDRA
Sra. MARIA VANESA RIVA ANIÉS
Sra. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ
BARCELONA, a 9 de Abril de 2019.
Vistas por la presente Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, las presentes actuaciones,
en Rollo de Apelación número 94/2019, seguido en virtud de recursos interpuestos contra la Sentencia dictada
en fecha 17 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado
459/2018, contra D. Jose Carlos , por delito de abandono de familia- impago prestaciones económicas, no
hallándose el acusado en prisión provisional por esta causa.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el tenor literal del Fallo de la sentencia apelada es el siguiente: 'CONDENO a Jose Carlos cmo autor de un delito de ABANDONO DE FAMILIA, con la agravante de reincidencia, a la pena de QUINCE MESES DE MULTA, CON UNA CUOTA DIARIA DE 4 EUROS, CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS IMPAGADAS, condenándole asimismo al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo se le condena a que abone a Tania las pensiones impagadas desde julio de 2012 a junio de 2016 descontando lo ya abonado, y las cantidades ejecutada en vía vicil, lo que asciende a una cantidad de 9.846 euros, actualizables según el IPC en fase de ejcución de sentencia'.



SEGUNDO.- La defensa del acusado y la acusación particular interpusieron sendos recurso de apelación contra la sentencia dictada, oponiéndose la Fiscalía a ambos recursos y la acusación particular al recurso interpuesto por la defensa del investigado, acordándose la elevación de las actuaciones a esta Audiencia para resolución del recurso planteado en fecha 6 de marzo de 2019.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección en fecha 2 de abril de 2019, se dictó diligencia de ordenación en la que se acordó la formación de rollo de apelación numerado como 94/2019, quedando las actuaciones pendientes de deliberación, votación y fallo, producidos el día de la fecha, al no haberse estimado necesario, para la formación de una adecuada convicción, la celebración de vista. Ha sido ponente Dña. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se modifica el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, en los términos siguientes: 'En fecha 14 de diciembre de 2010, el Juzgado de Primera Instancia nº 3 del DIRECCION000 , dictó sentencia de mutuo acuerdo en su procedimeinto de Guarda y Custodia 552/2010, por la que Jose Carlos estaba obligado a abonar a Tania , en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo menor la cantidad de 230 euros mensuales, cantidad que debía actualizarse anualmente para adapatarla a las variaciones del IPC.

Desde julio de 2012 hasta diciembre de 2018 Jose Carlos ha incumplido la indicada obligación de pago, salvo pequeños pagos parciales que suman 3.627,35 euros, pese a conocer el contenido de la obligación y teniendo recursos para ello.

Jose Carlos en la fecha de los hechos había sido condenado ejecutoriamente en virtud de sentencia de fecha 23 de enero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 23 a la pena de multa de seis meses con cuota diaria de 4 euros'.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la defensa del acusado alega el error en la valoración de la prueba en relación a la conclusión condenatoria, por entender que no existe prueba de cargo acreditativa de la real capacidad económica del acusado para hacer frente al pago de las pensiones judicialmente establecidas, .

Sobre el error en la valoración de la prueba como motivo de impugnación, y previo a resolver sobre el alcance probatorio de cada uno de los medios de prueba obrantes en autos y practicados en el acto del plenario, conviene recordar lo que el Tribunal Constitucional viene manteniendo que en el recurso de apelación, el órgano revisor, se encuentra en la misma posición que el Juez para la determinación de los hechos y puede, en su caso, efectuar una nueva ponderación y valoración de la prueba practicada. No obstante, a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , se ha venido precisando en qué términos puede el tribunal de apelación realizar dicha nueva valoración, en particular de las pruebas personales (testificales, declaración de acusado), para conjugar dicha facultad con el respeto a las garantías constitucionales de inmediación y contradicción, que integran el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art.

24.2 CE ). Y, a partir, de diversas sentencias que cita del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SS 26 Mar.

1988 --caso Ekbatani contra Suecia --, 8 Feb. 2000 --caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino --; 27 Jun. 2000 --caso Constantinescu contra Rumania --; y 25 Jul. 2000 -- caso Tierce y otros contra San Marino --) en interpretación del art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , llega a la conclusión de que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim . otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' y que, cuando el objeto del recurso de apelación exige un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia (ordinariamente cuando el acusado es absuelto en primera instancia y se solicita por la parte acusadora su condena en segunda instancia) ,que obliga a valorar y ponderar las declaraciones de los acusados, ya en sede policial o de instrucción y en el acto de juicio oral, 'el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación'.

Dicho criterio se ha consolidado en numerosas sentencias posteriores. Un ejemplo es la STC 217/06, de 18 de julio : 'debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (LA LEY 7757/2002) (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 24/2006, de 30 de enero (LA LEY 10981/2006), 91/2006 (LA LEY 36227/2006) y 95/2006 (LA LEY 36219/2006), de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006)), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Más en concreto, y por lo que se refiere a la valoración de pruebas indiciarias, este Tribunal ha hecho especial incidencia en que también concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, cuando en la segunda instancia y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo, sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas ( SSTC 189/2003, de 27 de octubre (LA LEY 10388/2004), FJ 5, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006), FJ 2).' Pronunciamientos que tampoco están exentos de precisiones. Como las citadas en STC de 11 de diciembre de 2006 : 'En cambio, y como hemos puesto de relieve, entre otras, en la STC 119/2005, de 9 de mayo (LA LEY 12525/2005), FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre (LA LEY 10579/2006), ó 80/2006, de 13 de marzo (LA LEY 23350/2006), FJ 3, han subrayado, en similares términos, que 'no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'.

Criterios de doctrina constitucional que han de hacerse compatibles con las normas procesales del recurso de apelación, actualmente contenidas en los arts. 790 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reguladores del recurso de apelación en el ámbito del procedimiento abreviado, y que conducen a la imposibilidad de reproducir los medios de prueba ya practicados en tiempo y forma en primera instancia. Las consecuencias prácticas aparecen claras en la medida en que queda vedado al tribunal de apelación realizar una nueva valoración de las mismas, salvo en los exclusivos supuestos en que tenga por objeto medios de prueba no personales o en que la que hubiere realizado el juez en primera instancia resulte irrazonable o ilógica.



SEGUNDO.- Partiendo de las premisas anteriores, fundamenta el recurrente su alegación de error en la valoración probatoria en lo relativo a la afirmación sobre la voluntariedad del impago, sosteniendo que, aunque medió el mismo, su cliente no pudo hacer frente a la obligación judicialmente impuesta por encontrarse durante largos periodos en situación de desempleo sin cobrar el paro ni pensión alguna, pese a lo cual abonó cantidades parciales en mano a la denunciante sobre lo que la misma guarda silencio.

En primer lugar las manifestaciones de la sentencia están debidamente fundadas en la prueba practicada y la inferencia es correcta desde el punto de vista de las reglas del juicio racional. Analiza la sentencia correctamente las manifestaciones de la denunciante, sin que el acusado hubiera comparecido al acto del plenario a fin de ofrecer una versión exculpatoria de los hechos, debiendo añadir la Sala que ninguna de las manifestaciones de la recurrente encuentran soporte probatorio, por cuando de la averiguación patrimonial unida a las actuaciones se desprende que el acusado percibió rentas por su trabajo por cuenta ajena para dos entidades diferentes durante el año 2014, además de cobrar el subsidio por desempleo en dicho periodo.

Por otro lado no consta que por parte del acusado se haya interpuesto demanda alguna de modificación de medidas, lo cual permite entender que el mismo goza de una mayor capacidad económica a la afirmada por su defensa, pues de otro modo había interpuesto dicha demanda de modificación de medidas, tratando de ajustar el monto de su obligación a su verdadera capacidad económica. Y en relación a los pagos parciales que se dicen entregados en mano a la denunciante, lo cierto es que ello no se acredita de ningún modo, y en cualquier caso la denunciante no ha ocultado los pagos parciales verificados a través de la cuenta bancaria en la que se debían efectuar los ingresos, por lo que no resulta razonable pensar que si se utilizaba dicha forma de pago de las pensiones, se realizaran además entregas en mano cuya acreditación no consta de ningún manera.

Por tanto, resultando acreditado que el mismo trabajaba durante parte del periodo objeto de reclamación, resulta evidente que ha tenido capacidad económica para hacer frente a dichos pagos, siquiera de forma parcial, lo cual hubiera denotado una voluntad de cumplir lo estipulado judicialmente. Fruto de todo ello la sentencia afirma lógicamente que en tales meses el acusado pudo pagar y eligió no hacerlo. Pues los ingresos verificados de forma voluntaria eran mínimos y muy espaciados en el tiempo, no siendo sino hasta el momento en que se despacha ejecución en vía civil y se procede al embargo del mismo, cuando se perciben mayores cantidades por parte del menor, sin que ello sea fruto de un pago voluntario por parte del acusado.

En definitiva, no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba y debe corroborarse el criterio de la Magistrada a quo sobre la existencia de prueba de cargo de la comisión de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de prestaciones económicas contra el acusado.



TERCERO.- Ahora bien, en lo que respecta al recurso interpuesto por la representación procesal de la acusación particular, se impugna únicamente el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil , solicitando que se incluya las pensiones impagadas hasta la fecha del juicio oral, en concreto hasta el mes de diciembre dee 2018.

La cuestión planteada del alcance temporal de la indemnización civil ex delicto del delito de impago de pensiones, es un tema debatido y en evolución no existiendo un criterio uniforme seguido por los Juzgados y Tribunales en relación al dies ad quem. En principio cabria partir de que conformidad con lo dispuesto en los arts. 109 y 116 del Código Penal en relación con los arts. 100 , 110 y concordantes de la LECRiminal , siguiendo los criterios establecidos en sentencia del Tribunal Supremo 394/2009 de 22 de abril , respecto del alcance de la responsabilidad civil, consecuencias y reglas de aplicación procesal, la reparación de los daños y perjuicios derivados del delito objeto de condena deben ser resarcidos en el propio procedimiento penal del que se derivan, salvo el supuesto que los perjudicados se hayan reservado un ejercicio de la acción civil para ejercitarla separadamente.

Los límites de la responsabilidad civil vienen establecidos por el daño efectivo causado por el delito y para que pueda establecerse la correspondiente indemnización civil procedente de la infracción penal, es requisito indispensable: que se pruebe que el daño y perjuicio existieron y que fueron consecuencia directa del delito. Así, en principio la acción civil se atemperará al descubierto por el que se condene con la acción penal, ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 7 de septiembre de 2016 ); otros restringen los periodos de impago susceptibles de enjuiciamiento hasta el momento en que el investigado presta declaración en la fase de instrucción, acto en el que es informado de los hechos que se le imputan ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 2 de mayo de 2007 ); o sitúan el dies a quem del periodo de impago en el auto de transformación al procedimiento abreviado ( Sentencia 503/2016 ); otros sitúan el límite de dicho periodo en el escrito de acusación ( Sentencia de 20 de octubre de 2014 ); algunso sitúan el limite a la fecha del auto de apertura de juicio ( Sentencia de fecha 9-12-2016 ) y validan la posibilidad de imponer condenas por impagos realizados hasta la celebración del juicio oral, poniendo el acento en el hecho de que se concreten los impagos posteriores como requisito imprescindible, cuando pudieran hacerlo en sus respectivos escritos, especialmente el de la acusación particular, y que la concreción se lleva a cabo también en el acto de juicio al elevar aquellas conclusiones provisionales a definitivas, conociéndose así por tanto que conceptos y periodos posteriores pudieran ser impagados.

Por otra parte puede citarse el tenor del Acuerdo de Unificación de criterio de las secciones penales de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia de 6 de junio de 2013, en cuyo apartado 40 de derecho sustantivo se dice 'en los delitos de abandono de familia, previa petición de parte y la conformidad del acusado, cabe extender la responsabilidad penal y la civil a las pensiones impagadas hasta el momento del acto del juicio oral, siempre que las mismas se recojan en el relato de hechos probados como fundamentadores del delito y de la pena'.

En esa linea la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 31 de octubre de 2017 , señala dos extremos: posibilidad de extensión de las responsabilidades civiles hasta el momento de la vista vendrá determinado por acuerdo de las partes para introducirlo en la pugna, pero es evidente que sin condena por la acción penal no se podría seguir un recorrido paralelo, sin conexión dentro del mismo proceso para llegar a una consecuencia civil, ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 23 de febrero de 2017 y de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de enero de 2017 entre otras).

Asi pues respecto a la concreción de la fecha final que determina el numero de incumplimientos que constituyen el objeto del proceso penal, ha de tenerse en cuenta que el delito de abandono de familia previsto y sancionado en el art. 227 del Código Penal , es un delito de omisión, permanente, de tracto sucesivo y acumulativo, por lo que si bien el periodo de impago en principio debería comprender hasta la fecha del auto de transformación en procedimiento abreviado, a efectos de no generarle indefensión, es lo cierto, sin embargo, que la interpretación más favorable para el acusado es contemplar como periodo de impago único el referido hasta la fecha del juicio, siempre que la cuestión del impago hasta ese día haya sido objeto de debate en la vista y que su defensa no haya protestado acerca de ese extremo, lo cual no concurre en el presente caso que nos ocupa. De este modo ninguna indefensión se ocasiona al acusado, por cuanto la acusación particular ya en su escrito de acusación provisional solicita la condena en concepto de responsabilidad civil a las cantidades devengadas hasta la fecha del juicio oral, y en el acto de juicio oral, modificó sus conclusiones para adecuar el importe de la responsabilidad civil hasta las devengadas en dicho momento, aportando asimismo prueba documental acreditativa de los impagos hasta dicho momento, y que asimismo acredita tanto los ínfimos pagos parciales originados por el penado entre los meses de enero de 2017 a diciembre de 2018, así como las cantidades objeto de embargo en el procedimiento civil de ejecución, y que ascienden a 3.627,35 euros.

Cantidad que por tanto habrá que descontar del total devengado entre los meses de julio de 2012 a diciembre de 2018 y que asciende a 17.940 euros. Por tanto, la cantidad a cuyo pago procede condenar al acusado en concepto de responsabilidad asciende a 14.312,65 euros, acutalizable conforme al IPC en fase de ejecución de sentencia. Por lo que procede estimar el recurso de apelación interpuesto en este extremo, confirmándose el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.



CUARTO .- Por aplicación de los artículos 239 y 240.1º de la L. E. Criminal se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el acusado y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la denunciante contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 17 de enero de 2019, por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 459/2018, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en el sentido de que el acusado deberá indemnizar a la perjudicada en concepto de responsabilidad civil por las pensiones impagadas desde julio de 2012 hasta diciembre de 2018, y una vez deducidos los pagos parciales verificados, la cantidad de 14.312,65 euros, actualizable conforme al IPC en fase de ejecución de sentencia, confirmándose en el resto de sus pronunciamientos, y declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la LECrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución.

No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.