Sentencia Penal Nº 217/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1131/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN ATALA
SAN MARTIN, 41-1ªPLANTA - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000711 FAX : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-15/012922
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.43.2-2015/0012922
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 1131/2019-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 69/2017
Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia - UPAD Penal / Donostiako Zigor-arloko 1 zenbakiko Epaitegia - Zigor-
arloko ZULUP
SENTENCIA N.º 217/2019
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI
D./D.ª AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
D./D.ª MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a 12 de diciembre de dos mil diecinueve.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto
en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado 69/2017 del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta Capital,
seguido por un delito contra la salud pública, en el que figura como apelante Leopoldo representado por el
Procurador Sr. Juan Odriozola y defendido por la letrada Sra. Mariá Angeles Salamero Cipitria, siendo parte el
Ministerio Fiscal. Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de
septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia dictó con fecha 30 de septiembre de 2019 sentencia, cuyo fallo dice textualmente: ' CONDENO a Leopoldo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia previsto y penado en el artículo 368 y 369.5 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de MULTA DE TREINTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS Y CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (32.947,48) que, en caso de impago, quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 300 euros no satisfechos, equivalentes a 164 días de privación de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 del CP .

ACUERDO EL COMISO de las sustancias intervenidas y destrucción de las mismas o, en su caso, de las muestras que se hubieran reservado, una vez firme la sentencia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 374.1.1º del CP, así como el comiso y el destino legal de la balanza y del dinero hallado (685 euros).

Todo ello con expresa imposición de costas al condenado.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Leopoldo se interpuso recurso de apelación que fue impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 19 de noviembre de 2019, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1131/19, señalándose para la Deliberación, Votación y Fallo el día 5 de diciembre de 2019 .



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.



CUARTO .- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se modifica el apartado de hechos probados de la sentencia apelada, que queda redactado como sigue: '
PRIMERO.- Leopoldo , mayor de edad, de nacionalidad marroquí, en situación regular en territorio español y sin antecedentes penales, almacenaba en la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 - NUM001 de la localidad de Lezo, en la que residía, sustancias estupefacientes, con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial ilícito, destinándola a su distribución onerosa a terceros.



SEGUNDO.- El día 9 de julio de 2015, tras una entrada y registro realizada en la referida vivienda por agentes de la Ertzaintza y consentida por el acusado, los agentes encontraron las sustancias que se indican, que fueron incautadas y tras su análisis, pesaje y valoración se obtuvieron los siguientes resultados: 1. En la habitación ocupada por el acusado: · una bolsa de plástico conteniendo polvo blanco, que resultó ser 81 gramos de benzocaína, cafeína, fenacetina, levamisol, lidocaína, tetracaína y paracetamol, sustancias aptas para ser utilizadas como sustancias de corte en la manipulación de otras sustancias estupefacientes.

· y dos tabletas prensadas de color marrón, que resultaron ser 172,4 gramos de resina de cannabis con una riqueza del 13,3% y con un valor en el mercado ilícito de 953,37 euros.

2. En el cuarto identificado como 'oficina', también utilizadopor el acusado, en el interior de una mochila negra, sobre una bolsa de deporte negra y roja, 23 tabletas de sustancia prensada de color marrón, que, que resultaron ser 2.250 gramos de resina de cannabis con una riqueza del 1,6% y con un valor en el mercado ilícito de 12.442,50 euros.

La cantidad total incautada de resina de cannabis asciende a un total de 2.422,4 gramos y su valor en el mercado ilícito asciende a un total de 13.395,87 euros.

Asimismo se encontró en poder del acusado, la cantidad de 685 euros, repartida en 10 billetes de 50 euros, 4 billetes de 20 euros, 10 billetes de 10 euros y 1 billete de 5 euros.



TERCERO.- El cannabis y la resina de cannabis (hachís) están sometidas al control de estupefacientes, Lista I y IV del Convenio único de estupefacientes de 1961, suscrito y ratificado por España por instrumento de 3 de febrero de 1966 .'

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación que nos ocupa ha sido formulado por la representación procesal de Leopoldo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de Donostia-San Sebastián, que le condenó como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, de los arts. 368 y 369.5 del Código Penal (CP), a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y de MULTA DE TREINTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS Y CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (32.947,48), así como al comiso de las sustancias intervenidas y destrucción de las mismas o, en su caso, de las muestras que se hubieran reservado, así como el comiso y el destino legal de la balanza y del dinero hallado (685 euros).

Mediante el recurso solicita la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que le absuelva del delito por el que le condenó y le devuelva los 685 que le fueron incautados.

Alega en apoyo de dicha solicitud que la sentencia de instancia ha incurrido en error en la apreciación de las pruebas y en vulneración de la presunción de inocencia, por cuanto que funda la condena en pruebas insuficientes e infringe el principio in dubio, pro reo, lo que apoya, en síntesis, en sus afirmaciones de que: · ·No se puede otorgar valor probatorio suficiente a la declaración de los agentes de la Ertzaintza que depusieron en el acto del juicio oral.

· ·El agente NUM002 declaró que cree que eran los dos únicos moradores. No hay más prueba de ello. Las supuestas declaraciones que habría efectuado el recurrente a agentes de la Ertzaintza lo fueron sin presencia de letrado, ni de traductor.

· ·Consta el certificado de empadronamiento de la novia del recurrente en Irún. Se ha acreditado que la misma trabajaba. Y el recurrente realizaba ciertos trabajos esporádicos, por los que también cobraba. Su entonces novia, y actual esposa, ratificó su declaración de que convivían, salvo en el mes del ramadán. También lo hizo la testigo Carmela . Y el testigo Luis Miguel .

· ·El dinero se encontró a primeros de julio en Pasai Antxo, horas más tarde que la droga y consta copia de la denuncia que presentó por sustracción del DNI del recurrente el día 16-6-2015, antes de la incautación de las sustancias estupefacientes.

· ·No se ha acreditado el elemento finalístico de las sustancias ocupadas, consistentes en ser destinadas a la venta a terceros.

· ·El recurrente no residía en el domicilio de Lezo donde se encontró la droga.

· ·Sorprende que tan solo se hayan restado del listado a imputar al recurrente las sustancias encontradas en la vivienda que estaban en la habitación del finado. La vivienda era de éste, no del recurrente. Durante el mes del ramadán, en el que se producen los hechos, el recurrente tan solo pernoctó de forma esporádica en dicha vivienda. La convivencia no permite imputar al recurrente toda la droga que menciona la sentencia. El recurrente desconocía la existencia en dicha vivienda de la droga y del resto de enseres y demás sustancias que se encontraron en la misma. No tenía siquiera llaves de la vivienda.

· ·Si lo hubiera sabido, no habría sido lógico llamar a la ambulancia y quedarse, ya que era libre para abandonar el domicilio. Y tampoco habría autorizado el registro de la vivienda, como sí lo hizo.

· ·La declaración del recurrente en juicio fue espontánea, detallada, coherente y creíble.

· ·No se declara probado que el recurrente efectuara ningún acto de venta de la sustancia.

· ·No tiene antecedentes de ningún tipo.

· ·No tiene un nivel de vida superior al que se puede permitir.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal presentó escrito de oposición al mismo, en el que interesó su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, se cuenta para la resolución del recurso con el mismo material probatorio que en la primera instancia, al no haberse practicado medio alguno de prueba en esta segunda.

Dado que en el recurso que nos ocupa se achaca a la sentencia apelada incurrir tanto en vulneración del derecho a la presunción de inocencia , como en error en la valoración de la prueba, debemos precisar cuál es el ámbito de conocimiento en el que este Tribunal, como órgano de apelación, ha de desarrollar su actividad en relación a tales motivos.

En primer lugar, debemos señalar que los Tribunales Constitucional y Supremo han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado. Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba, pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia incluye el principio 'in dubio pro reo', con arreglo al cual no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia.

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal Supremo establece persistentemente (Así Ss. nº. 391/2019, de 24-7; 27/2019, de 24-1; 255/2017, de 6-4; 248/2017, de 5-4; 497/2016, de 9-6; 721/2015, de 22-10; 259/2015, de 30-4; 11/2015, de 29-1; 420/2014, de 2-6; 963/2013, de 18-12; 949/2013, de 19-12; 662/13, de 18-7; 705/2012, de 27-9; 228/2012, de 27-3; 1202/2011, de 15-11; 1019/2011, de 4-10; 60/2011, de 8-2; 636/2010, de 2-7; 1081/09, de 11-11; 968/2009, de 21-10; 226/09, de 26-2; 508/07; 609/07; 399/2007, de 14-5; 80/2007, de 9-2-2007; 863/2006, de 13-9-2006; 822/2006, de 17-7-2006; 1418/2005, de 13-12-2005 y otras muchas) que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas suficientes relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, si dicha prueba ha sido tanto obtenida constitucionalmente, como practicada en legal forma. Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Por lo que respecta al motivo consistente en error en la valoración de la prueba , debemos partir de que las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes procesales conllevan que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE; es decir, en controlar la estructura racional del juicio de hecho de la sentencia apelada. Así, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos ( STS nº 162/2016, de 2-3; 271/2012, de 9-4). De este modo, en el segundo grado jurisdiccional no procede un discurso tendente a convencer al operador judicial de la suficiencia de las pruebas practicadas para corroborar la propuesta de hechos que se ofrece en el recurso de apelación; sino que la argumentación debería ir dirigida a cuestionar la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el juzgador de instancia.

Esta construcción jurídica ha sido seguida por el Tribunal Supremo, que ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SsTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002, de 10-12), que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados), vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SsTS nº 398/2012, de 4-4; 271/2012, de 9-4, etc.)

TERCERO.- La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa, conlleva que este Tribunal no deba proceder a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente a controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba haya sido practicada en legal forma, la racionalidad de la evaluación de tales pruebas y la motivación realizada por la sentencia apelada.

I.- La sentencia de instancia plasma en el Primero de sus Fundamentos de Derecho el resultado de las pruebas personales practicadas en el plenario. Indica allí que éstas consistieron en: '1.- Interrogatorio del acusado, que... afirmó que recuerda que se le pidió permiso para entrar en la vivienda, él iba a dormir allí durante el mes del Ramadán, consintió la entrada porque estaba allí, no porque viviera allí.

En esa casa vivían dos más, el muerto, otro que no conoce y el declarante no vivía allí, iba de vez en cuando a dormir allí durante el Ramadán, porque no puede dormir con su novia durante el mes de Ramadán, él se iba con otros amigos, esto lo hace siempre en Ramadán si vive con su novia, en la habitación no tenía pertenencias suyas, le preguntaron donde dormía y él dijo que dormía en el sofá, el dinero procedía de su trabajo como mecánico, no sabe lo que es una balanza, él no tenía nada, él no sabía que allí había droga...

ese dinero procedía de su trabajo y también del de su novia que trabajaba con nómina, los hechos ocurren en el 2015 y vivía con su novia, se casó a principios del 2016, no tenía llaves del domicilio del difunto, a esa casa iba a dormir algunos de los 22 días del Ramadán, el 9 de julio de 2015 su compañero se puso enfermo, llamó a la ambulancia y él esperó a que viniese para que curase a su compañero, ese día su compañero falleció y es cuando vino la policía y cuando entró la policía para investigar el fallecimiento es cuando encontró la droga.

2.- Declaración testifical del Ertzaina nº NUM002 , que a preguntas del Ministerio Fiscal se ratificó en el atestado y afirmó que intervino en el registro voluntario de la vivienda, el consentimiento lo prestó el acusado, les comentó que residía desde hacía un mes en la vivienda en compañía de la persona fallecida, cree que eran los dos únicos moradores, estaba la habitación del fallecido, la habitación de Leopoldo y una especie de oficina, cocina, baño, salón de estar y un cuarto de lavadora, fue allí porque había fallecido una persona, lo había confirmado el médico de la ambulancia y se requería la presencia del médico forense, en la habitación del fallecido encontraron una bolsa con unas pastillas y es cuando le pidieron el consentimiento para inspeccionar el domicilio, les dijo que residía en la vivienda de alquiler con el otro durante un mes, había dos habitaciones habilitadas para tal fin, no les dijo nada del Ramadán, le preguntaron por las causas de la muerte y le dijo que estaban de Ramadán, habían comido poco, solo hizo referencia al Ramadán por lo del compañero pero no por lo de la novia. Lo único que les dijo es que llevaban un mes en el piso y que el otro había comido poco por Ramadán, hizo la inspección ocular, se ratificó en la misma, en la habitación ocupada por el acusado, era habitable, había una cama, todo muy desordenado, había enseres personales y ropa y debajo de la cama se localizaron algunas sustancias y en el resto de la casa también, en diferentes estancias, las que constan en la inspección ocular, entendió que la residencia del acusado en la vivienda era real. Al principio el acusado decía que desconocía la existencia de esas drogas. No le preguntaron si trabajaba.

3.- Declaración testifical del Ertzaina nº NUM003 , que a preguntas del Ministerio Fiscal se ratificó en el atestado y afirmó que intervino en la entrada e inspección ocular en el domicilio, se inició por el compañero que falleció, fueron por el tema del cadáver y al buscar la documentación de esta persona vieron en la habitación una bolsa con pastillas de Superman y pidieron permiso al acusado que les dijo que llevaba un mes allí y les consintió el registro en la vivienda, les dijo que vivía allí desde hace un mes pero nada más y les dio permiso para hacer el registro, en su habitación debajo de la cama había dos bolsas y su documentación se encontró en una tercera habitación donde había una bolsa de deporte en la que también había más sustancias. Él les dijo que su habitación era la H2, la del pasillo a la derecha. En los demás habitáculos, en comedor, sala, cocina y aseo, vieron más sustancia que había por toda la casa, había dinero, llevaba encima dinero, seiscientos y pico euros que ocuparon sus compañeros.

4.- Declaración testifical del Ertzaina nº NUM004 , que a preguntas del Ministerio Fiscal se ratificó en el atestado y afirmó que intervino en la ocupación del dinero, unos 585 euros que llevaba encima el acusado, no recuerda si el acusado les dio alguna explicación del origen del dinero, cree que no llegó a justificarlo, cuando llegaron le hicieron el cacheo y vieron que llevaba esa cantidad importante, llamaron al instructor e indicó que había que hacer un acta de ocupación, no intervino en el registro de la vivienda ni en la incautación de sustancias. Las personas que trafican llevan ese tipo de cantidades, como que llevan cambio.

5.- Declaración testifical del Ertzaina nº NUM005 , que a preguntas del Ministerio Fiscal se ratificó en el atestado y afirmó que tuvieron conocimiento esa tarde de que había fallecido una persona, se personaron allí, estaban realizando una inspección ocular y habían encontrado sustancia estupefaciente, se personaron en el lugar, recabaron información, el instructor les entregó las sustancias, hicieron las analíticas, luego tuvieron conocimiento de que se había detenido al investigado por un delito de atentado y les dijeron que llevaba encima dinero y les dijeron que lo ocuparan. El domicilio era ocupado por el acusado, el instructor les dijo que en la habitación donde dormía se habían encontrado sustancias como cocaína y hachís y en un cuarto llamado oficina se encontró una bolsa de deporte con hachís en su interior y en el interior de esa bolsa estaba su DNI, él dijo que residía allí desde hace un mes, al declarante no le manifestó que su residencia en ese lugar fuera accidental, además estaba su cama con sus enseres personales.

6.- Declaración testifical del Ertzaina nº NUM006 , que a preguntas del Ministerio Fiscal afirmó que intervino en el pesaje y análisis de las sustancias intervenidas, se ratificó en las mismas y realizó el informe fotográfico.

7.- Declaración testifical de Sonsoles , que a preguntas de la defensa afirmó que es la esposa del acusado, en julio de 2015 no estaban casados, en esa fecha es un mes de Ramadán, su religión no les permite que los novios puedan dormir juntos, ese era el motivo por el que Leopoldo no dormía con ella, iba a casa, hacía vida normal pero no dormía allí, no siempre dormía en la misma vivienda sino con diferentes amigos, en la fecha de los hechos trabajaba en un bar, cobraba 1.500 euros.

8.- Declaración testifical de Carmela , amiga de Sonsoles , que afirmó que con el matrimonio tiene buena relación, a preguntas de la defensa afirmó que ese mes era el mes de Ramadán para musulmanes, ellos respetan mucho el mes, no pueden estar durmiendo juntos durante el Ramadán, en julio de 2015 esa pareja no estaba casada pero vivían juntos, se casaron en julio de 2016, ese mes Leopoldo no dormía con ella.

9.- Declaración testifical de Luis Miguel , que a preguntas de la defensa afirmó que es amigo de Leopoldo , desde el 2012, en el mes de julio de 2015 era el Ramadán y como él no estaba casado le pidió dormir en su casa varios días, sabe que era verano, no sabe si era a principios o mediados, Leopoldo no tenía llaves de su casa, sólo iba a dormir, después del Ramadán no ha pernoctado en su casa.' II.- La sentencia de instancia recoge en el Segundo de sus Fundamentos la valoración probatoria. Indica allí que: '...De la documental obrante en autos y de la prueba practicada en el plenario, especialmente de las declaraciones de los agentes de la Ertzaintza, creíbles, coherentes y coincidentes en su contenido, no concurriendo motivo alguno para dudar de su credibilidad, resulta acreditado que con fecha 9 de julio de 2015, tuvieron conocimiento del fallecimiento de una persona en la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 - NUM001 de la localidad de Lezo, por lo que se personaron en dicha vivienda, que en la habitación donde se encontraba el fallecido encontraron una bolsa con pastillas de Superman, por lo que solicitaron autorización al otro morador de la vivienda, el hoy acusado, para realizar un registro de la misma, que el acusado consintió dicho registro y, tras el mismo, localizaron las siguientes sustancias, como consta en el acta de registro voluntario obrante en los folios 12 a 15 de las actuaciones y puede apreciarse en el informe fotográfico obrante en los folios 26 a 48.

En el cuarto utilizado por el acusado, debajo de la cama, una bolsa de plástico conteniendo polvo blanco y dos tabletas prensadas de color marrón.

En el cuarto de la lavadora, 36 trozos de sustancia prensada marrón de forma ovalada.

En el cuarto identificado como 'oficina', en el interior de una mochila negra, sobre una bolsa de deporte negra y roja, 23 tabletas de sustancia prensada de color marrón.

En la cocina, una balanza de precisión marca Diamond, dos tabletas de sustancias prensada de color marrón, una sustancia en polvo de color blanco, sustancia blanquecina en el interior de una bolsa y una botella con líquido indeterminado de color blanquecino.

Y, en la sala de estar, una bolsa de color negro con sustancia en polvo de color blanco y una bolsa de plástico de color blanco conteniendo sustancia vegetal en cogollos.

Asimismo, en poder del acusado encontraron 685 euros, repartidos en 10 billetes de 50 euros, 4 billetes de 20 euros, 10 billetes de 10 euros y 1 billete de 5 euros.

Estas sustancias fueron intervenidas y remitidas a la Subdelegación de Gobierno en Gipuzkoa, Dependencia de Sanidad y Política Social al objeto de que procedieran a su pesaje y análisis. Consta en las actuaciones el Acta de recepción de fecha 17 de julio de 2015 de las siguientes sustancias...Analizadas dichas sustancias, se obtuvieron los siguientes resultados (folio 82 vuelto):...

Sentado lo anterior, la cuestión esencial radica en determinar si la droga que le fue incautada al acusado, estaba preordenada al tráfico; en el presente caso, concurren varios indicios que acreditan que la tenencia de las sustancias estaba preordenada al tráfico: En primer lugar, por la cantidad de droga intervenida, un total de 2.964,4 gramos de hachís y marihuana, que al superar los 2.000 gramos de hachís, debe reputarse como de notoria importancia.

En segundo lugar, porque además se incautaron 201,4 gramos de sustancias aptas para ser utilizadas como sustancias de corte en la manipulación de otras sustancias estupefacientes (benzocaína, cafeína, fenacetina, levamisol, lidocaína, tetracaína y paracetamol).

En tercer lugar, porque en la vivienda se encontró una báscula de precisión, instrumento esencial para la preparación y pesaje de las dosis.

En cuarto lugar, debe valorarse el dinero que le fue intervenido al acusado, un total de 685 euros, repartidos en 10 billetes de 50 euros, 4 billetes de 20 euros, 10 billetes de 10 euros y 1 billete de 5 euros.

En quinto lugar, la versión de los hechos que ofreció el acusado en el plenario, relativa a que no residía en dicha vivienda de forma habitual, sino que únicamente pernoctaba en la misma durante el mes de Ramadán ya que su religión le prohíbe durante el Ramadán pernoctar con su novia, no resulta en modo creíble y debe entenderse realizada con fines exculpatorios, por los siguientes motivos: En primer lugar, porque es la primera vez que el acusado hace referencia a esta versión de descargo en la presente causa; en su declaración como investigado en sede de instrucción manifestó que vivía con su novia Sonsoles , pero como en la fecha de los hechos estaban enfadados, estaba viviendo con Artemio desde hacía veinte días; y, sin embargo, en el plenario afirmó que vivía con su novia pero sólo pernoctaba en la referida vivienda durante el mes de Ramadán porque su religión le prohíbe dormir con su novia durante dicho mes. Por lo que existe una clara contradicción entre ambas declaraciones, manifestando en la primera que vivía en dicha vivienda y en la segunda que sólo pernoctaba y, en la primera que el motivo era porque estaba enfadado con su novia y, en la segunda, porque era el mes de Ramadán.

En segundo lugar, porque los agentes que se personaron en la vivienda, tras tener conocimiento del fallecimiento de una persona en su interior, recabaron el consentimiento del acusado para registrar la vivienda, manifestando en el plenario que el acusado les dijo que llevaba un mes viviendo en la misma.

En tercer lugar, porque en la habitación que ocupaba el acusado en la vivienda, era habitable y en la misma se encontraban los enseres personales y ropa del acusado como manifestaron los agentes.

En cuarto lugar, porque en una de las habitaciones de la vivienda, en concreto, en el cuarto identificado como 'oficina', en la que se encontró sustancia estupefaciente, los agentes encontraron una bolsa de deporte en cuyo interior encontraron el carnet de identidad de Marruecos del acusado.

Finalmente el hecho de que el acusado hubiese denunciado la sustracción de su documentación, con fecha 6 de junio de 2015, como consta en el folio 170 de las actuaciones, documentación aportada por la defensa, resulta absolutamente irrelevante ya que dicha documentación se encontraba en la vivienda en la que, en el mes de julio de 2015, residía el acusado.

Por todo ello dichos indicios son suficientes para inferir el destino al tráfico, por lo que se ha practicado prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia que ampara al acusado.'

CUARTO.- I.- Lo expuesto conlleva, en primer lugar, que no apreciemos que la juzgadora de instancia incurra en error ninguno al otorgar credibilidad a las declaraciones prestadas por los agentes de la Ertzaintza en legal forma en el acto del juicio oral, en presencia de dicha juzgadora, que pudo valorar las mismas, y el resto de las allí practicadas, con la inmediación de que dispuso y de la que se carece en esta alzada.

Así ocurre, en particular, con las manifestaciones de los ertzinas, referentes a que el acusado les manifestó que residía desde hacía un mes en la vivienda de Lezo, donde realizaron el registro en el que se encontró la droga. Declararon también que el acusado les indicó cuál era su habitación, de entre los dos dormitorios que había en la vivienda, siendo el otro ocupado por la persona fallecida y que no les dijo que residiera allí sólo con carácter temporal. La juzgadora de instancia viene a considerar que dicha declaración de los agentes resulta ratificada por los elementos consistentes en que el acto del juicio fue la primera vez en la que el acusado manifestó que no residía en esa vivienda de forma habitual, en que en dicha habitación había ropa y enseres del acusado y en que en otra dependencia de la vivienda había documentación del mismo.

Vemos también en las actuaciones el acta de registro voluntario firmada por el acusado, en la que consta que manifestó que reside allí desde hace un mes. No resultaba precisa la asistencia de letrado para dicha autorización. No estaba detenido y la presencia policial en el domicilio fue también consentida anteriormente por el acusado, ante el fallecimiento de su compañero de piso. La ausencia de traductor tampoco resulta determinante, ante todo lo expuesto. También declaró sin intérprete en el plenario y no se solicitó su intervención en el mismo. Y la afirmación que se vierte en el recurso, consistente en que el acusado carecía de llaves de la vivienda carece de cualquier corroboración.

Es cierto que la juzgadora de instancia no indica expresamente por qué no otorga credibilidad a la esposa y a una amiga del acusado, que declararon en el plenario que el acusado vivía anteriormente con su esposa -entonces novia- en Irún y que no vivía con ella en el momento de los hechos porque era Ramadán. Pero las declaraciones de los agentes y los elementos de corroboración referidos - incluso aun eliminando la contradicción que la juzgadora de instancia indica encontrar entre las declaraciones del acusado en juicio y en instrucción, ya que no se le puso de manifiesto dicha contradicción en el plenario- resultan suficientes para entender el motivo por el que no otorga credibilidad a las declaraciones de su esposa y amiga.

Por fin, el visionado de la grabación videográfica del acto del juicio oral permite apreciar más claramente que el testigo Luis Miguel declaró en el mismo que el acusado le pidió en verano de 2015 pernoctar unos días en su casa y que podía ser en la fecha de los hechos objeto de la presente causa. Dicha declaración no contradice en nada la declaración de hechos probados de la sentencia apelada. El acusado pudo haber abandonado la vivienda de Lezo precisamente tras el hallazgo de la droga por parte de los agentes de la Ertzaintza.

II.- Es cierto también que los agentes declararon que no detuvieron al acusado en la vivienda, sino el mismo día, pero posteriormente, en Pasaia, ante su implicación en un delito de atentado. Consta en el acta de ocupación incorporada al atestado que la intervención al mismo de los 685 se produjo a las 19:10 horas y en el acta de registro de la vivienda que se inició a las 17:49 horas. Esa escasa diferencia temporal y espacial no impide relacionar de manera racional el dinero ocupado al acusado con la droga que se acababa de encontrar en la vivienda donde éste residía.

Que se haya acreditado que entonces novia -posterior cónyuge- trabajaba en la fecha de los hechos no explica la posesión por el acusado de tan elevada cantidad de dinero en el exterior de la vivienda. Y no consta ninguna corroborración de la mera afirmación del acusado de que ganaba algún dinero en la fecha de los hechos, por el trabajo que realizaba.

III.- En cuanto a la atribución al recurrente de toda la sustancia encontrada en la vivienda, con excepción de la hallada en la habitación de la persona fallecida, con quien convivía, la sentencia de instancia no efectúa una específica motivación.

Parece lógica la atribución al acusado del dominio sobre la sustancia que se encontró en el dormitorio que dijo a los agentes que utilizaba. Del contenido de los folios 2, 12 y ss., 16 y ss., 75, 81 y 82 vto., se trata de: - La evidencia 2: polvo blanco de un peso total de 81 gr., que resultó ser benzocaína, cafeína, fenacetina, levamisol, lidocaína, tetracaína y paracetamol.

- La evidencia 3: sustancia prensada marrón de 172.4 gr., ue resultó ser resina de cannabis.

También resulta lógico atribuir al acusado la disponibilidad de la sustancia encontrada en la dependencia denominada como oficina. Los agentes de la Ertzaintza ratificaron en el plenario que encontraron allí 23 tabletas -que identificaron como evidencia 5, que resultó tener un peso de 2.250 gr. y ser resina de cannabis- en el interior de una bolsa de deportes roja y negra, que contenía asimismo su documento de identidad marroquí.

En cuanto al resto de sustancias ocupadas, se hallaron en zonas comunes de la vivienda: el cuarto de la lavadora, la cocina y la sala de estar. También se hallaron sustancias en el dormitorio de la persona fallecida que convivía con el recurrente: 239 pastillas 'Superman', que serían de gran toxicidad y contendrían MDMA.

Se requeriría de una motivación suficiente en la sentencia apelada, ausente de la misma, para poder atribuir fundadamente al acusado la responsabilidad de las sustancias que se hallaron en estas zonas comunes de la vivienda.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara al sostener que se requeriría, para ello, el dominio o la disponibilidad sobre la sustancia ocupada, sin que el mero conocimiento de que otra persona posee una sustancia de tráfico ilícito, con dicha finalidad, sea suficiente para acreditar, por sí solo participación en el delito, ni puede servir de soporte para sostener la existencia de un deber de garante de que el tráfico no se va a producir. Y la sola convivencia con otra persona que posea la sustancia no es suficiente para deducir el dominio o la disponibilidad de la sustancia ocupada.

En el presente caso, se ha otorgado credibilidad a la declaración de los agentes de la Ertzaintza que manifestaron que el acusado les dijo que llevaba viviendo un mes en el piso donde fue hallada la droga. Es posible, por tanto, que sea cierta la afirmación del acusado consistente en que es el otro conviviente, que falleció, quien residía allí anteriormente. Y, dado que éste también poseía un gran número de pastillas, que resultaron contener anfetamina y PMMA, pudiera también ser el propietario de las sustancias de tráfico ilícito y objetos destinados al mismo que se hallaron en las zonas comunes de la vivienda. Como hemos indicado, nada se razona al respecto en la sentencia apelada, para permitir atribuir fundadamente al acusado el dominio o la disponibilidad de tales sustancias y objetos. Debe mantenerse la inocencia del acusado al respecto.

IV.- Limitando a las sustancias encontradas en su habitación y en la oficina aquellas que se encontraban bajo el control del recurrente, resulta ser la mayoría de la droga ocupada. La motivación que incluye la sentencia apelada en relación al destino que el acusado pensaba dar a tales sustancias resulta plenamente aplicable a las mismas. La elevada cantidad de resina de hachís que le fue ocupada, la sustancia de corte y el dinero encontrados al acusado son elementos suficientes para reputar acertada la conclusión de la sentencia apelada de que el acusado tenía el cannabis, con intención de destinarlo al tráfico.

V.- La calificación de los hechos que efectúa la sentencia apelada, como delito contra la salud pública en su modalidad de tenencia, con destino al tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud del art 368 CP, ha de mantenerse.

No así la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia. Al respecto, la jurisprudencia aplica el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19-10-2001, que, para el cannabis o hachís, fija el límite, no en los 2.000 gr. que indica la sentencia apelada, sino en 2500 gr., a los que no llega la sustancia encontrada.

VI.- Por consiguiente, debemos modificar también las penas a imponer al acusado, que han de determinarse entre las de prisión de 1 a 3 años y multa del tanto al duplo del valor de la droga intervenida.

Dado que la cantidad de cannabis hallada al acusado se encuentra cerca de los 2.500 gr. referidos, fijaremos las penas próximas al límite penológico máximo del precepto: en 2 años y 6 meses de prisión y en 25.000 euros de multa. Mantendremos asimismo la responsabilidad personal subsidiaria que dice fijar la sentencia apelada en un día de privación de libertad por cada 300 euros de multa no satisfechos, que resultan equivaler a 83 días.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso ha de conllevar la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

· ·ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Leopoldo contra la sentencia dictada el día 30-9-2019 por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de Donostia-San Sebastián en la presente causa.

· ·Revocamos la misma y, en su lugar, condenamos al aquí recurrente, como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, del art. 368 CP, a las penas de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y de MULTA DE VEINTICINCO MIL EUROS (25.000), quien, en caso de impago quedará sujeto a una reponsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 300 euros no satisfechos, equivalentes a 83 días. Acordamos asimismo el comiso de las sustancias intervenidas y destrucción de las mismas o, en su caso, de las muestras que se hubieran reservado, así como el comiso y el destino legal de la balanza y del dinero hallado (685 euros).

· ·Imponemos al condenado el abono las costas de la primera instancia.

· ·Y declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles de que contra la misma únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAS hábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.