Sentencia Penal Nº 217/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3087/2019 de 21 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA - UPAD

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-18/011476

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2018/0011476

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación juicio rápido / Judizio azkarreko apelazioko erroilua 3087/2019- - A

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado juicio rápido / Prozedura laburtua; judizio azkarra 467/2018

Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia - UPAD Penal / Donostiako Zigor-arloko 2 zenbakiko Epaitegia - Zigor-arloko ZULUP

Apelante/Apelatzailea: Imanol

Abogado/a / Abokatua: PEDRO JOSE RAMOS AMORES

Procurador/a / Prokuradorea: ESTIBALIZ AGOTE AIZPURUA

Apelado/a / Apelatua: FISCALIA AUDIENCIA PROVINCIAL GIPUZKOA

Apelado/a / Apelatua: Sabina

Abogado/a / Abokatua: ESTHER PLAZA GARCIA

Procurador/a / Prokuradorea: BEGOÑA ALVAREZ ORONOZ

S E N T E N C I A N.º 217/2019

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

D/Dª. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintiuno de octubre de dos mil diecinueve.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado sobre Juicio Rápido nº 467/18 del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Capital, seguido por un delito quebrantamiento de condena en el que figura como apelante Imanol, representado por el/la Procuradora Sra. Estíbaliz Agote y defendido por el Letrado Sr. Imanol, siendo parte el Ministerio Fiscal y Dª Sabina.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de Diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 21 de Diciembre de 2.018, que contiene el siguiente FALLO:

'.- Condeno a Imanol, con D.N.I NUM001 como autor de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468 del Código Penal , a la pena de 6 meses de prisión y accesoria de inhabilitación para el derecho al sufragio pasivo, y como autor de un delito de vejaciones injustas de carácter leve del art. 173.4 del código penal a la pena de 10 días de localización permanente en domicilio diferente y alejado de la víctima, y en aplicación del art. 57.3 en relación con el art. 48 a la pena de prohibición de aproximarse a Sabina en una distancia inferior a 300 metros, así como a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en el que la misma se encuentre, así como a las costas del procedimiento, y a la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, durante 5 meses, manteniendo el régimen que venían aplicando para poder cumplir con las obligaciones y derechos de comunicación del padre con sus hijos.

Todo ello, con expresa imposición de costas al condenado.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Imanol se interpuso recurso de apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 14 de junio de 2019, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo 3087/19, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 1 de Octubre de 2019, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.-En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

VISTO:Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

Se aceptan como hechos probados los recogidos en la sentencia dictada en primera instancia y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuaciòn se exponen y ;

PRIMERO.-Tres son las alegaciones que se formulan frente a la sentencia del Juzgado de Lo Penal nº2 de 21 de diciembre de 2.018 , así , la primera tiene por objeto manifestar la disconformidad con el contenido de la dicha resolución en cuanto a la cuestión previa de la nulidad de los correos que se aportaron por la denunciante entre su madre y el apelante , nulidad que no fue estimada por el Juzgador , aun cuando dichos correos no fueron estimados por el mismo como medio para entender que se hubiese producido un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, sin embargo se discrepa en relación con el hecho de que dichos correos no pudiesen haber vulnerado el derecho a la intimidad y el secreto de las comunicaciones , ya que dichos correos iban dirigidos a la madre de la denunciante y en ningun caso a la denunciante , por lo que hay , que señalar que en ningun momento del proceso se deberian de haber incorporado al acervo probatorio puesto que , dichos correos , no iban dirigidos directamenta a la denunciante , sino que eran comunicaciones de la ex suegra con el apelante.

Entiende el apelante que la inviolabilidad de las comunicaciones se extiende no solo a la forma de comunicarse entre las partes sino , al contenido de las mismas y que dicho contenido llegase a la denunciante , supone que hubo una violaciòn del secreto de las comunicaciones entre el apelante y la madre de las denunciante.

Si bien , se puede achacar que el Juzgador no tuvo en cuenta dichos correos eso no es máxime para considerar que dicha violaciòn se ha producido , ya que , esos correos han supuetso motivo para la Acusación Particular procediese a imputar al apelante por un delito continuado , aunque dichas comunicaciones eran privadas entre el apelante y su ex suegra.

Por lo tanto , consideramos que dichos correos no deberian haberse incorporado a la instrucción de la presente causa y que por lo tanto , no deben ser tenidos en cuenta por parte del Juzgador , sin perjuicio de que el Tribunal mantenga el mismo criterio que el Juez ad quo en cuanto a no considerar la existencia de un delito continuado de quebrantamiento.

En cuanto a la segunda alegación , error en la valoración de la prueba no se ha tenido en cuenta que el apelante estaba hablando con su hija y que se cortó , la segunda llamada no tiene intenciòn de comunicarse con la denunciante , sino que la intenciòn era volver a hablar con su hija , no tenia intenciòn de quebrantar la orden , sino reanudar la conversación con su hija , que la denuncia tiene un motivo espúreo que no es otro que los mensajes que enviaba a la madre de la denunciante y que no era otro que el indicar que el apelante iba a solicitar una modificación de medidas civiles existentes y con la denuncia penal se logra una situaciòn de prevalencia respecto a la otra parte, falta el lemento subjetivo.

En tercer lugar , también , error en la valoración de la prueba en relaciòn al delito de vejaciones injustas de carácter leve se dan por ciertos hechos solo con la declaración de la denunciante , que las expresiones no fueron escuchadas por el testigo , la pareja de la denunciante , en los hechos probados solo se recoge la expresiòn impresentable que no puede ser considerara como ningun tipo de vejaciòn respecto a la figura de la denunciante.

En caso contrario de que se considerase dicho delito leve la pena se entiende desproporcionada y que la pena más ajustada a imponer sería trabajos en benefico de la comunidad.

En el petitum del recurso se insta la absolución o bien subsidiariamente , se impongan en relación al delito de vejaciones injustas la pena de diez días de trabajos en beneficio de la comunidad o subsidiariamente , se reduzca la pena de localizaciòn permanente a cinco días y la prohibiciòn de comunicarse a dos meses.

SEGUNDO.-Con carácter previo se señalará que la presunción de inocencia del art 24 de la C.E. exige que en el acto del juicio ha de practicarse a instancia de las acusaciones pública o privada, prueba de cargo con respeto a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, que permita acreditar sin género de dudas la participación del imputado en el hecho enjuiciado.

Dado que si se plantean dudas de dicha participación deberá de aplicarse el principio complementario de la presunción de inocencia , el principio ' in dubio por reo' y dictar pronunciamiento absolutorio.

En cuanto a los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que un testimonio único y de la víctima pueda ser prueba suficiente de cargo para enervar la presunción de inocencia ha de recordarse que el T. S. (Sentencias de 23 de mayo de 2.006 y 29 de noviembre de 2.004 ) como del T. C. (Sentencias 201/89 , 173/90 , 229/91 ) han indicado que la declaración de la víctima puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados, específicamente respecto a delitos en que por su forma de comisión no suele concurrir la presencia de otros testigos, pero siempre que, además de practicarse con las debidas garantías, se cumplan una serie de parámetros relativos a la necesidad por parte de dicho testigo único de que tenga credibilidad (o 'ausencia de incredibilidad subjetiva'), derivada de la existencia de móviles espúreos como venganza etc, verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen el contenido del testimonio, y persistencia en la incriminación, el mantenimiento en la incriminación sin fisuras.

En torno a la errónea valoración de la prueba procederá señalar que la Jurisprudencia del T.Supremo ha establecido reiteradamente en interpretación del art. 741 de la L.E.Criminal que la valoración de la prueba en el juicio penal debe ser realizada por el Juez de Instancia y de acuerdo con el principio de la libre valoración y en conciencia, lo que no supone la admisión de arbitrariedad, sino que se deberán tener en cuenta en esa valoración pruebas de cargo existentes, y que las mismas sean suficientes, practicadas con sujeción y respecto a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y concentración y en presencia de las partes.

La revisión de la valoración de la prueba que ha efectuado en la sentencia recurrida el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas , si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SS.T.C. 17-122-85 , 23-6-86, 13-5-87 , 2-7 - 0 , 4-12-92 , 3- 10-94 ), y únicamente debe ser rectificado, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia , o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' a tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquéllos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( sentencia del T.C. 1-3-93 y sentencia del T.S. 29-1-90).

En relación con el error en la valoración de la prueba , se ha venido estableciendo reiteradamente en las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, que a partir de la valoración judicial de las pruebas , la función revisora no consiste en una nueva valoración dela prueba , la que incumbe al juzgador en su inmediación, sino a la valoración de la estructura racional de la motivación de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del juzgador de instancia ( STS 888/2006 , 898/2006 , entre otras).

A tal efecto, el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, si bien ello no es contradictorio con el respeto a los principios de inmediación y contradicción, lo que impone que haya de dar como válidos los hechos declarados como probados por el Juez 'a quo', cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o cuando sean desvirtuados por pruebas practicadas en segunda instancia, bajo la aplicación de los mismos principios de inmediación y contradicción.

TERCERO.-En el fundamento primero de la resolución recurrida se examina la alegación de la Defensa de la nulidad de los mensajes al vulnerar el derecho a la intimidad en cuanto a los correos electrónicos en que la Acusaciòn sustenta la misma , en concreto , de correos entre el denunciado y la madre de la denunciante.

Las citadas comunicaciones se aportan con la denuncia y constan a los folios 9, 10 y 11 de las diligencias.

Reiterada jurisprudencia constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, recogida por la Jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo, ha venido a sentar una serie de conclusiones sobre la reproducción en juicio de conversaciones telefónicas: '1º) La utilización en el proceso penal de grabaciones de conversaciones privadas grabadas por uno de los interlocutores, no vulnera en ningún caso el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones. 2º) Tampoco vulnera el derecho constitucional a la intimidad, salvo casos excepcionales en que el contenido de la conversación afectase al núcleo íntimo de la intimidad personal o familiar de uno de los interlocutores. 3º) Vulneran el derecho fundamental a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, y en consecuencia incurren en nulidad probatoria, cuando las grabaciones se han realizado desde una posición de superioridad institucional (agentes de la autoridad o superiores jerárquicos) para obtener una confesión extraprocesal arrancada mediante engaño, salvo los supuestos de grabaciones autorizadas por la autoridad judicial conforme a losart 588 y siguientes de la Lecrim. 4º) No vulneran el derecho fundamental a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, cuando se han realizado en el ámbito particular. 5º) Pueden vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías, cuando la persona grabada ha sido conducida al encuentro utilizando argucias con la premeditada pretensión de hacerle manifestar hechos que pudieran ser utilizados en su contra, en cuyo caso habrán de ponderarse el conjunto de circunstancias concurrentes. 6º).- La doctrina jurisprudencial prescinde de calificar las manifestaciones realizadas por el inculpado en estas grabaciones como confesión, utilizando las grabaciones como ratificación de las declaraciones de los demás intervinientes en la conversación , que tienen el valor de testimonio de referencia sobre las declaraciones del inculpado.'

Así se recoge en la sentencia del T.S. de 8 de mayo de 2.018.

En la resolución recurrida se concluye en la válidez de los mismos , pués la comunicaciòn habia concluido , eran conocidos por las partes en el procedimiento de modificaciòn de medidas y entiende su aportacipon proporcionada a la vista del objeto de la denuncia.

Pero examinada la sentencia y los restantes pronunciamientos de la misma , de manera principal , el segundo fundamento , que contiene el examen de las pruebas practicadas , las testificales y al designar la prueba documental no integra dentro de la misma a afectos de emitir y razonar el pronunciamiento condenatorio en los mensajes antes señalados , los excluye del acerbo probatorio , de la prueba de cargo.

CUARTO.-En el supuesto de autos , ha de partirse de que en esencia las partes esta de acuerdo con la secuencia de los hechos en relaciòn a la llamada telefónica que habló primero con el hijo y luego con la hija que se cortó la llamada y volvio a la llamar cogiendo Sabina y otra vez nuevamente.

En este punto , que la orden de proteciòn vigente impedia al apelante comunicarse con la denunciante por cualquier medio y como ello llevaba una injerencia en el régimen de visitas de los menores , supone que y no puede obviarse , que en la comunicaciòn con los hijos habia de efectuarse de una manera absolutamente determinada con llamadas por parte de las madres de denunciante y denunciado en virtud de la orden de protecciòn existente y vigente como se expone de manera precisa en la sentencia de 1 de mayo de 2.018 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer , en concreto , la comunicaciòn telefónica al folio 90.

También , ha de señalarse que en la resolución recurrida el pronunciamiento condenatorio se efectua en base a las declaraciones de denunciante , denunciado , testigos y la prueba documental en la que en modo alguno se hace menciòn a los correos que el apelante dirige a la madre de la denunciante ni al contenido de los mismos.

Ello no resulta ajeno al recurso , dado que no habiendose utilizado dicho medio como prueba ni de cargo ni de descargo , no se ha valorado la misma para destruir la presunciòn de inocencia no procede a la Sala en el ámbito del control en que se integra la funciòn revisora que por el recurso de apelaciòn le compete de la existencia de prueba , de que la misma se haya obtenido legalmente y que la misma sea de cargo suficiente para enervar la presunciòn de inocencia queda la citada alegaciòn prima facie extramuros del recurso , pués se ha de analizar la racionabilidad de la inferencia efectuada de la prueba que se enuncia y sobre la que se basa la sentencia.

El delito de quebrantamiento de medida cautelar tipificado en el art. 468-1 del C.Penal exige concurrencia de los elementos de dicha figura , a saber : a) el normativo consistente en la previa existencia de una medida cautelar acordada judicialmente y b) el material concretado comunicar con la denunciante y c) el elemento subjetivo consistente en el conocimiento de la vigencia de la medida ya indicada y consciencia de su vulneración no siendo preciso un dolo especial.

En este supuesto , nos hallamos en que se puso en contacto la madre del denunciado con la madre de la denunciante y posteriormente , se procede a la comunicaciòn del apelante con los hijos , que ese día estaba hablando con sus hijos , habló con Sergio y al hablar con Camila se colgó la comunicación , volvió a llamar y cogió el telefóno Sabina y le colgó y nuevamente volvió a llamar y le volvió a coger Sabina.

Lo que resulta esencial es que para evitar que se produzcan situaciones de posible incumplimiento de la orden con la prohibiciòn de comunicar es que las llamadas hanbian de efectuarse por un familiar de la persona obligada por la orden y nunca de manera directa por el denunciado, este medio ha de respetarse en todo momento , así para el caso de que se estime que la comunicación se ha cortado , de que la comunicaciòn se interrumpa en el momento en que se efectuaba , debia nuevamente restablecerse de la misma manera y no proceder a llamar de manera directa, sino que se debe llamar por la madre del denunciado para impedir el contacto directo con la denunciante lo que efectuó , sin que se respetara esa forma de comunicaciòn no una sino dos veces y por ello , debe confirmarse la resolución recurrida en cuanto al delito de quebrantamiento , dado que se dan todos los elementos del tipo el conocimiento de la vigencia de la orden y el no utilizar el medio acordado para evitar dicha posibilidad de incumplimiento.

QUINTO.-En cuanto al delito de vejaciones injustas se entiende , por el apelante , que no ha quedado acreditado de las manifestaciones de la denunciante , que hace menciòn al término ' impresentable' y el testigo , pareja de la denunciante , alude al término ' asquerosa' , que en la denuncia se mencionan ambos términos por la denunciante y en el juicio menciona solo el primero.

En la resoluciòn recurrida se recoge que en el juicio solo menciona el primero expresamente y respecto a la segunda vez , a la segunda llamada que empezo a gritarle.

Por otra parte , el testigo señala que oyó la expresión ' asquerosa'.

El denunciado refierio en el juicio que no recuerda si le dijo algo , en concreto si le dijo ' impresentable'.

A la vista de la prueba anteriomente reseñada ha de entenderse acreditada la existencia de las dos expresiones a tenor de las manifestaciones de ambos testigos , la denucniante y la pareja de la misma.

La segunda alegación en cuanto a este tipo penal se refiere a la pena impuesta privativa de libertad que se considera excesiva para la escasa o nula injerencia en la esfera de la intimidad de la persona frente a la entidad de la pena impuesta y a la prohibiciòn de comunicarse.

En la sentencia , en el fundamento sexto , se impone diez días de localizaciòn permanente señalando que valorando las circunstancias del hecho y del autor.

En este punto , para la individualizaciòn de la pena para el delito de quebrantamiento se alega que como queria reanudar la conversaciòn con la hija , que se aprecia que es una persona impulsiva y que el quebrantamiento no fue buscado directamente ni provocado le impone la pena mínima.

Estas circunstancias del hecho , son circunstancias que pudieran aplicarse al otro tipo penal del delito leve de injurias e imponer la pena mínima de cinco días de localización permanente , al ser necesario el consentimiento para la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad al no haberse solicitado en el escrito de defensa ni constar el consentimiento expreso del mismo.

Y respecto a las penas accesorias debe mantenerse la prohibición de comunicaciòn , art 57-3 del C.Penal y atendiendo a la máxima fijada en dicho precepto se entendera más ajustada atendiendo a los mismos criterios de individualizacion antes mencionaddo para ambos delitos que se imponga por tres meses.

SEXTO.- La no concurrencia de temeridad o mala fe a los efectos del art 242 de la L.E.Criminal determina que no se efectue pronuncaimiento en costas en el alzada.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Imanol, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Donostia de fecha 21 de Diciembre de 2018 y ; debemos revovar y revocamos la resolución recurrida en el sentido de imponer por el delito leve de vejaciones injustas del art 173-4 del C.Penal y art 57-3 del C.Penal la pena de cinco días de localizaciòn permanente y la pena accesoria de prohibiciòn de comunicaciòn de tres meses , manteniendo en lo restante los pronunciamientos de la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de la alzada.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación en los supuestos expresamente previstos en el apartado b) del art 847 en relación con el art 849-1º de la L.E.Criminal.

Con certificación de esta resolución remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.