Sentencia Penal Nº 217/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1469/2018 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934388,914934386
Fax: 914934390
GRUPO 2
37051530
N.I.G.: 28.148.00.1-2017/0008113
PAB 1469-2018
Abreviado 1315-2017
Juzgado Instrucción número 3 de DIRECCION000
SENTENCIA 217 / 2019
Magistrados:
Carlos Martín Meizoso (ponente)
Diego de Egea y Torrón
Ana Rosa Núñez Galán
En Madrid, a 10 de abril de 2019
Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada seguida por un delito de abuso
sexual y dos de acoso.
El Ministerio Fiscal, representado por Raquel Fernández Alonso, ha dirigido la acusación contra Arsenio
, nacido el NUM000 -40, con DNI NUM001 , carente de antecedentes penales, quien estuvo asistido por
el letrado Enrique Carrasco Garabato.

Antecedentes

Primero: En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 8 de abril de 2019, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado, declaración testifical de Bernabe , Natividad , Camilo , Casiano , Cecilio , los agentes de la Policía Local números NUM002 y NUM003 , los Guardias Civiles NUM004 y NUM005 , pericial de Edmundo y reproducción en el juicio de la prueba preconstituida consistente en la grabación de la exploración de las menores María Rosa y María Inés .

Segundo: El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de: 1. Un delito de un delito de abuso sexual, previsto en el artículo 183.1 del Código Penal .

2. Dos delitos de acoso, previsto en el artículo 172 ter. 1. 1ª e inciso último del Código Penal .

Imputó la responsabilidad en concepto de autor a Arsenio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se le impusieran por el delito: 1. La pena de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56.2 del Código Penal ) Así como, de conformidad con el artículo 192.1 y 3, inciso último del Código Penal , la medida de libertad vigilada consistente en la prohibición de aproximación a una distancia no inferior a 100 metros respecto de la menor María Rosa en cualquier lugar en que se encuentre, y de comunicarse con ella por cualquier medio, escrito o hablado, por un periodo de cinco años. Así como la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, durante un periodo de ocho años.

2. La pena de un año y seis meses de prisión por cada delito, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así como, de conformidad con el artículo 48.2 del Código Penal , la prohibición de aproximación a una distancia no inferior a 100 metros respecto de las menores María Rosa y María Inés en cualquier lugar en que se encuentren, y de comunicarse con ellas por cualquier medio, escrito o hablado, por un periodo de cinco años.

Y las costas del juicio.

Tercero: La defensa de la parte acusada solicitó su libre absolución.

HECHOS PROBADOS Primero: El acusado, Arsenio , mayor de edad, sin antecedentes penales, guiado por ánimo lúbrico, aprovechó que el 26-9-17 se encontraba en un parque público sito en la CALLE000 de la localidad de DIRECCION001 , partido judicial de DIRECCION000 , comenzó a perseguir a María Rosa , de 10 años edad, diciéndole: ' ven guapa, ven aquí, ven conmigo, quédate ', consiguiendo que la menor se sentara junto a él. Le ofreció un billete de 20 euros para que no se fuera de allí, para seguidamente rodearla con sus brazos pidiéndola un beso, intentando zafarse la menor, besándola en la boca y tocándole por encima de la ropa los pechos, la tripa y los genitales.

Segundo: Así mismo, hacia las 18:00 horas de ese mismo día, el acusado siguió a María Inés , de ocho años de edad, diciéndola ' ven guapa, ven aquí conmigo, no te vayas ', ofreciéndole 20 euros si se quedaba con él, teniendo María Inés que hacer fuerza para desasirse.

Tercero: El acusado, en fechas anteriores, fue visto en las inmediaciones del parque y en una parada del autobús por las citadas menores María Rosa y María Inés .

Fundamentos

I. Sobre los hechos: Primero: El acusado niega los hechos, en particular todo tocamiento con intención sexual. Dijo en el juicio que María Rosa le pidió 20 euros y se los dio. Que solo le dio un beso en la cara. Asumió haber acudido posteriormente al domicilio de la familia de María Rosa ofreciendo dinero para arreglar el asunto.

Sin embargo, los hechos declarados probados han quedado acreditados, particularmente por la declaración de las menores que nos ha llegado en forma de prueba preconstituida, grabada en video, practicada en fase de instrucción a presencia del letrado de la defensa y el Ministerio Fiscal, quienes tuvieron ocasión de someter a las menores a contradicción, en la forma prevenida en el artículo 433 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

María Rosa declaró, en esencia, que el denunciado le agarró de la cintura, le dio un beso en la boca y no paraba de tocarle sus partes, la vulva y los pechos. El culo no. Que ella quería evitarlo, pero el acusado no la soltaba. Al efecto puso al principio la excusa de querer ir a ver los conejos y luego al tobogán. Llamó a su amiga María Inés y ésta le dijo que el acusado no paraba de mirarlas y de llamarlas guapas. Que informaron de lo ocurrido a Natividad , madre de María Inés . Que el acusado dio a María Rosa 20 euros antes de subir donde los conejos y pidió que no se lo dijera a su padre. Que luego vino a la casa a ofrecer 800 euros para que quitaran la denuncia y acudieron agentes de la Policía Local y de la Guardia Civil.

Por su parte María Inés , en parecido sentido, manifestó que estaba jugando con María Rosa , llegó en acusado, dio 20 euros a María Rosa , la abrazó y dio un beso en la boca. Que a ella le ofreció 100 euros, pero no los cogió. Que Arsenio se ponía cerca del colegio, en una parada del autobús para verlas. Que a ella no la llegó a agarrar, solo la dio un beso en la cara y un abrazo.

La defensa alegó la invalidez de esas exploraciones dado que los videos reproducidos en el juicio solo permitían escuchar las manifestaciones de las menores, sin que se vieran sus caras. También cuestionó su valor probatorio señalando que María Rosa no mencionó los tocamientos en los pechos o vulva de forma espontánea, sino inducida por el instructor.

La pretensión no puede ser asumida. La cuestión planteada tiene que ver con las eventuales limitaciones y modulaciones de las garantías procesales que, en beneficio de los menores que denuncian haber sido víctimas de abusos sexuales, pueden adoptarse cuando sea necesario para evitar que su interrogatorio público con plena contradicción en el acto del juicio oral -en cuanto testigos de cargo especialmente vulnerables-, afecte negativamente a su desarrollo personal y su indemnidad moral y psíquica, que según experiencias contrastadas, presentan especiales tasas de vulnerabilidad en estas situaciones ( STEDH de 2-7-02, Caso S.N contra Suecia ).

No se trata de una cuestión nueva en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ni en la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH). En efecto, en nuestra tradición jurídica la forma natural de refutar las manifestaciones incriminatorias que se vierten contra un acusado es el interrogatorio personal del testigo practicado en el acto del juicio oral. Así lo recoge el artículo 6.3.d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante CEDH) cuando dispone que es derecho mínimo de todo acusado el de 'interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él y a obtener la citación y el interrogatorio de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra'. Las pruebas deben normalmente ser presentadas en una audiencia pública en presencia del acusado para poder tener, ante el Juez, una discusión racional ordenada basada en el principio de contradicción (por todas, SSTC 195/02 , 206/03 y 345/06 ). No obstante, desde la STC 80/1986 , nuestra doctrina ha admitido, también expresamente, que dicha regla general admite excepciones a través de las cuales es conforme a la Constitución, en limitadas ocasiones, integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de investigación si las mismas se someten a determinadas exigencias de contradicción.

Dichas modulaciones y excepciones atienden a la presencia en juego de otros principios e intereses constitucionalmente relevantes que pueden concurrir con los del acusado. En tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado ( SSTC 303/1993 , 153/1997 , 12/02, 195/02 , 187/03 y 1/06 ). En este sentido el TEDH ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en la fase de investigación del delito no lesiona por sí misma los derechos reconocidos en los párrafos 3. d ) y 1. del artículo 6 del CEDH , siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar el testimonio de cargo e interrogar a su autor bien cuando se presta, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20-11-89, caso Kostovski, § 41 ; 15-6-92, caso Lüdi, § 47 ; 23-4-97, caso Van Mechelen y otros, § 51; 10-11-05, caso Bocos- Cuesta, § 68 y de 20-4-06, caso Carta , § 49).

En el caso del testimonio de los menores de edad que han sido víctimas de un delito contra la libertad sexual, la causa legítima que justifica la pretensión de impedir, limitar o modular su presencia en el juicio oral para someterse al interrogatorio personal de la acusación y la defensa, tiene que ver tanto con la naturaleza del delito investigado (que puede reclamar una mayor garantía de su intimidad) como con la necesidad de preservar su estabilidad emocional y normal desarrollo personal. En cualquiera de los numerosos pronunciamientos en los que el Tribunal Europeo ha abordado la conformidad al Convenio de las medidas de protección de la víctima adoptadas durante el desarrollo de los procesos penales, ha reconocido que frecuentemente los procesos por delitos contra la libertad sexual son vividos por las víctimas como 'una auténtica ordalía'; no se trata sólo de la obligación jurídica de rememorar y narrar ante terceros las circunstancias de la agresión, sino también de la indebida reiteración con la que, a tal fin, es exigida su comparecencia en las diversas fases del procedimiento. Tales circunstancias se acentúan cuando la víctima es menor de edad ( SSTEDH de 20-12-01, Caso P.S. contra Alemania ; 2-7-02, Caso S.N. contra Suecia ; 10-11-05, Caso Bocos-Cuesta contra Holanda ; 24-4-07, Caso W. contra Finlandia ; 10-5-07, Caso A.H. contra Finlandia; 27-6-09 , Caso A.L. contra Finlandia; 7-7-09, Caso D. contra Finlandia ; o, 28-9-10, Caso A.S. contra Finlandia ).

En definitiva, en estos supuestos, cuando la víctima es menor de edad, resulta legítimo adoptar medidas de protección en su favor, incluso rechazar su presencia en juicio para ser personalmente interrogada; mas tales cautelas han de ser compatibles con la posibilidad que ha de otorgarse al acusado de ejercer adecuadamente su derecho de defensa, a cuyo fin los órganos judiciales están obligados, simultáneamente, a tomar otras precauciones que contrapesen o reequilibren los déficits de defensa que derivan de la imposibilidad de interrogar personalmente al testigo de cargo en el juicio oral.

Atendiendo a los compromisos internacionales contraídos (Convención de las Naciones Unidas de 20-11-89 sobre los Derechos del Niño y Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea, de 15-3-01, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal), nuestro ordenamiento procesal y la jurisprudencia que lo interpreta no son ajenas a estas necesidades. Así, a través de los artículos 433 , 448 , 455 , 707 , 731 bis , 777.2 y 797.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es posible, ya desde la fase de instrucción, dar protección a los intereses de la víctima sin desatender el derecho de defensa, acordando que la exploración de los menores se realice ante expertos, en presencia del Ministerio Fiscal, acordando su grabación para una posterior utilización y asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes; como es legítimo que la exploración se realice, en todo caso, evitando la confrontación visual con el inculpado, a cuyo fin se utilizará cualquier medio técnico que lo haga posible, previéndose expresamente la utilización de la videoconferencia como procedimiento de realización del interrogatorio.

Como quiera que en los delitos de abuso sexual, usualmente, la declaración del menor es la única prueba directa sobre los hechos, pues las restantes suelen limitarse a relatar lo que el menor ha narrado o a evaluar las condiciones en las que narró los hechos o su credibilidad, el centro de atención recae naturalmente sobre las garantías que han de rodear la exploración del menor, y la forma en la que la misma puede introducirse en el debate del juicio oral. En la delimitación precisa de cuales hayan de ser esas precauciones mínimas que han de establecerse en favor de la defensa para, al mismo tiempo, dar protección a la víctima y garantizar un juicio con todas las garantías, resulta esclarecedor y relevante el canon fijado en la STEDH de 28-9-10, Caso A.S. contra Finlandia , § 56, en la que señala 'quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor y debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual; asimismo debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior'.

En definitiva, la síntesis de los pronunciamientos del TEDH que han sido citados indica que la protección del interés del menor de edad que afirma haber sido objeto de un delito justifica y legitima que, en su favor, se adopten medidas de protección que pueden limitar o modular la forma ordinaria de practicar su interrogatorio.

Puede llevarse a cabo evitando la confrontación visual con el acusado (mediante dispositivos físicos de separación o la utilización de videoconferencia o cualquier otro medio técnico de comunicación a distancia); si la presencia en juicio del menor quiere ser evitada, la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su desarrollo, y en todo caso, habrá de darse a la defensa la posibilidad de presenciar dicha exploración y dirigir directa o indirectamente, a través del experto, las preguntas o aclaraciones que entienda precisas para su defensa, bien en el momento de realizarse la exploración, bien en un momento posterior . De esta manera, es posible evitar reiteraciones y confrontaciones innecesarias y, al mismo tiempo, es posible someter las manifestaciones del menor que incriminan al acusado a una contradicción suficiente, que equilibra su posición en el proceso (STC 174-11).

Todos esos requisitos se han respetado en el caso a examen. Las niñas fueron escuchadas a presencia del Ministerio Fiscal y de la defensa, quienes tuvieron ocasión de someterlas a contradicción. Es verdad que la Sala no pudo observar las caras de las menores en las grabaciones reproducidas en el juicio. Pero hemos de resaltar, particularmente en María Rosa , un tono de voz que refleja espontaneidad y confianza, sumamente indicativo de veracidad y ausencia de doblez. No hacía falta ver su cara para saber que estaba contando lo que ocurrió. Tampoco era necesaria una pericia sobre credibilidad de su testimonio, ni parece oportuno hacerla comparecer en juicio, incrementando su victimización secundaria.

Por otra parte, el Tribunal Supremo viene entendiendo que las declaraciones de las víctimas pueden constituir prueba bastante para desvirtuar la presunción de inocencia, siempre que concurran todos los requisitos que recuerda la STS 18-1-06 (con cita de las SSTS de 28-9-88 , 26-5-92 , 5-6-92 , 8-11-94 , 27-4-95 , 11-10-95 , 3-4-96 , 15-4-96 , 23-3-99 , 22-4-99 , 6-4-01 y 20-6-02 etc.): Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

En este sentido no puede considerarse que existe tal resentimiento o enemistad cuando estos sentimientos deriven o tengan su origen precisamente en el ataque que contra su persona o patrimonio haya podido sufrir la víctima de manos del acusado y no de situaciones anteriores, en la medida que no resulta exigible de nadie que mantenga relaciones de indiferencia y menos aún cordiales, respecto de la persona o personas que le han perjudicado y contra las que, precisamente por tales hechos, ha presentado la denuncia iniciadora del procedimiento penal.

Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que constituye una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( artículos 109 y 110 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

Todos ellos concurren en el supuesto a examen. Carecemos de motivos para dudar de la credibilidad de las menores. El acusado era conocido suyo. No constan móviles espurios.

Además, esos testimonios aparecen corroborados de forma periférica por el ofrecimiento de 600-800 euros a la familia por solventar la cuestión. Fue reconocido por el acusado, así como ratificado por María Rosa , los agentes de la Policía Local y los Guardias Civiles que depusieron en el juicio. Igualmente por el padre de María Inés , Cayetano , el abuelo de María Rosa , Casiano .

También, por la entrega de 20 euros a María Rosa , manifestada por ésta y por su amiga María Inés , al igual que por el padre de María Rosa , Camilo y por la madre de ésta, Natividad . El testimonio de Natividad merece especial atención por cuanto intervino instantes después de los eventos que se juzgan. Relató que las niñas jugaban en el parque, fuera de su vista, cuando se encontraron con el acusado. Que vinieron hacia ella muy alteradas, llorando, lo que constituye una corroboración periférica de que había ocurrido algo relevante que les desagradó.

La defensa alega que son meros testigos de referencia, carentes de verdadero valor probatorio al disponer de los testigos directos. Olvida que, cuando se cuenta con la declaración de testigos presenciales, en casos de delitos cometidos lejos de miradas ajenas, es conveniente comprobar la sinceridad y coherencia del relato de éstos, mediante las corroboraciones periféricas a las que nos hemos referido.

Además, estos familiares de las víctimas son testigos directos de parte de los acontecimientos. En concreto, de la posesión del billete de 20 euros en manos de María Rosa y de la oferta de dinero a su familia por parte del encausado.

El hecho de que los parientes (salvo Camilo , que sí lo mencionó) no incluyan en sus respectivos relatos de lo que les contó María Rosa los tocamientos en pechos y vulva manifestados por ésta, no merma la fuerza de convicción del testimonio de María Rosa , única persona que estaba presente al producirse.

En otro orden de cosas, no se ha acreditado que el acusado persiguiera a las menores de forma insistente y reiterada, con intención de perturbar su tranquilidad. Es posible que coincidieran en varias ocasiones o más exactamente que las niñas le vieran en algunos momentos, pero ello no significa que los encuentros fueran buscados por el investigado. Lo decimos porque nadie ha sido capaz de concretar el número de estos encuentros, sus fechas, horas o lugares. Y es necesaria mayor concreción dado que en una localidad pequeña, es bien plausible que el acusado salga, como declaró, a pasear por el pueblo o acuda a plazas o parques, con la intención de relacionarse con sus conocidos y pasar la tarde o la mañana.

En cualquier caso, no se alteró gravemente la forma de vida de las menores. Solo el padre de María Rosa , Camilo , habla de que le ha quedado cierta intranquilidad, lo que dista de colmar los requisitos del tipo penal debatido.

II. Fundamentos de derecho: Primero: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal .

Los delitos contra la indemnidad y la libertad sexual, se consuman con la ejecución de un acto de tocamiento o contacto sobre el cuerpo de la víctima, cuando a tal acto se le deba atribuir, de forma indudable, un significado sexual. La significación de los tocamientos que efectúe el sujeto activo, puede asociarse al carácter erógeno de la zona del cuerpo afectada ( STS 107/19 ). En el caso a estudio, los pechos y la vulva.

En el mismo sentido las SSTS 490/15 y 919/18 recuerdan que la realización de un acto de inequívoco contenido sexual (tocamiento en zona vaginal), es idóneo para menoscabar la indemnidad sexual de la víctima menor de 13 años, dando lugar a incluir los hechos entre las conductas sancionadas por el artículo 183 . 1 del Código Penal .

Por el contrario, no se ha acreditado que sean constitutivos de los dos delitos de acoso del artículo 172 ter del Código Penal , por los que se ha formulado acusación. Los posibles encuentros del acusado con las menores, pudieron ser reiterados pero casuales.

Al no tener precisión de su número, lugares, horas o fechas, por la inconcreción de las niñas y la imprecisión del resto del material probatorio, no tenemos la seguridad necesaria para un pronunciamiento condenatorio. Parece poco probable, por la enfermedad respiratoria y cardiaca del encausado (insuficiencia cardiaca crónica y enfisema con insuficiencia respiratoria crónica, acreditada por los informes médicos aportados en el plenario) que existiera una persecución real y continua de las niñas. El médico forense que depuso en el juicio, Edmundo , al ratificar el informe escrito que obra a los folios 71 y siguientes del Rollo de Sala, confirmó que esas dolencias podrían dificultarle correr largo tiempo o subir escaleras.

En todo caso, nada demuestra que fuera insistente o que alterara de forma grave la vida de María Rosa y María Inés .

Y es que el artículo 172 ter, 1, 1ª castiga al que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana: La vigile, la persiga o busque su cercanía física .

Por eso la STS 554/17 exige conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscabe gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento Como se dice en la STS 324/17 del Pleno del Tribunal Supremo, primera que estudió este delito, introducido por la Ley Orgánica 1/15, el artículo 172 ter Código Penal nuestro ordenamiento penal se incorpora al creciente listado de países que cuentan con un delito con esa morfología. La primera ley 'antistalking' se aprobó en California en 1990. La iniciativa se fue extendiendo... Canadá, Australia, Reino Unido, Nueva Zelanda siguieron esa estela a la que se fueron sumando países de tradición jurídica continental: Alemania (Nachstellung), Austria (behrrliche Verfolgung), Países Bajos, Dinamarca, Bélgica o Italia (atti persecutori). En unos casos se pone más el acento en el bien jurídico seguridad, exigiendo en la conducta una aptitud para causar temor; en otros, como el nuestro, se enfatiza la afectación de la libertad que queda maltratada por esa obsesiva actividad intrusa que puede llegar a condicionar costumbres o hábitos, como única forma de sacudirse la sensación de atosigamiento.

Hay que recordar que la introducción de tal delito en el Código Penal viene, además, a ser una consecuencia del Convenio del Consejo de Europa para prevenir y combatir la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, firmado en Estambul el 11-5-11 que obligaba a los Estados parte -entre ellos España- de incriminar tal delito stalking/acoso como así se acordaba expresamente en el artículo 34 de dicho Convenio.

Es claro que, en relación a este delito, en la medida que supone un ataque al bien jurídico de la libertad individual y al derecho a vivir tranquilo y sin zozobra, se está ante un caso de merecimiento de pena y de necesidad de la pena, en definitiva, de otorgar relevancia penal a las conductas típicas...

Retenemos en este momento, la justificación de tal nuevo delito en los términos en que aparece en la Exposición de Motivos de dicha Ley: También dentro de los delitos contra la libertad se introduce un nuevo tipo penal de acoso que está destinado a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como de coacciones o amenazas. Se trata de aquellos supuestos en los que sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no la de intención de causar algún mal (amenazas) o el empleo directo de violencia para coartar la libertad de la víctima (coacciones), se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento.

En definitiva, el legislador al tipificar el nuevo delito de acoso y hostigamiento -stalking- lo hace considerándolo como una variante del delito de coacciones al quedar fuera del ámbito de las coacciones, las conductas de acecho permanente o intento de comunicación reiterada que sin llegar a las coacciones, sí tienen la entidad suficiente como para producir una inquietud y desasosiego relevante penalmente y que por ello no debe quedar extramuros de la respuesta penal al producir tal situación de acoso una alteración grave de su vida cotidiana...

El nuevo delito se vertebra alrededor de cuatro notas esenciales que, ya lo anunciamos, tienen unos contornos imprecisos: a) Que la actividad sea insistente.

b) Que sea reiterada.

c) Como elemento negativo del tipo se exige que el sujeto activo no esté legítimamente autorizado para hacerlo.

d) Que produzca una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima Los términos de 'insistencia' y 'reiteración', son tangenciales en su significación, aunque tienen también un campo diferenciado. Por insistencia, se dice en la RAE que es equivalente a permanencia, a porfía en una cosa. Por reiteración, se entiende, también en la RAE la acción de repetir, o de volver a decir una cosa.

Por tanto, puede afirmarse que de 'forma insistente y reiterada' equivale a decir que se está ante una reiteración de acciones de la misma naturaleza -un continuum- que se repite en el tiempo, en un periodo no concretado en el tipo penal.

Ciertamente el tipo penal no concreta el número de actos intrusivos que pueden dar lugar al tipo penal, pero podemos afirmar que este continuum de acciones debe proyectarse en un doble aspecto: a) Repetitivo en el momento en que se inicia.

b) Reiterativo en el tiempo, al repetirse en diversas secuencias en tiempos distintos.

A ello debe añadirse la consecuencia de que ello produzca una grave alteración en la vida cotidiana.

Por tal debe entenderse algo cualitativamente superior a las meras molestias. También aquí el tipo penal resulta impreciso.

Por tanto, se está ante un delito de resultado en la medida en que se exige que las referidas conductas causen directamente una limitación trascendente en alguno de los aspectos integrantes de la libertad de obrar del sujeto pasivo, ya sea en la capacidad de decidir, ya en la capacidad de actuar según lo ya decidido. En definitiva, y como ya se ha dicho, que causen una alteración grave de su vida cotidiana...

Segundo: Del delito señalado es responsable en concepto de autor Arsenio , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran ( artículo 28, párrafo 1º del Código Penal ).

Tercero: No se han alegado y menos acreditado, la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Cuarto: A tenor de las circunstancias personales de Arsenio , carente de antecedentes penales, procede imponerle las penas mínimas, dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como, de conformidad con el artículo 192.1 y 3, inciso último del Código Penal , la medida de libertad vigilada consistente en la prohibición de aproximación a una distancia no inferior a 100 metros respecto de la menor María Rosa en cualquier lugar en que se encuentre, y de comunicarse con ella por cualquier medio, escrito o hablado, por un periodo de un año que se ejecutará después de la pena privativa de libertad. También se le impone la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, durante un periodo superior en tres años al de la duración de la pena de privación de libertad.

Quinto: Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( artículo 123 del Código Penal ).

Fallo

Condenamos a Arsenio , como autor responsable de un delito abuso sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la medida de libertad vigilada consistente en la prohibición de aproximación a una distancia no inferior a 100 metros respecto de la menor María Rosa en cualquier lugar en que se encuentre, y de comunicarse con ella por cualquier medio, escrito o hablado, por un periodo de un año que se ejecutará después de la pena privativa de libertad y la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, durante un periodo superior en tres años al de la duración de la pena de privación de libertad y al pago de un tercio de las costas.

Absolvemos a Arsenio de los dos delitos de acoso por los que viene acusado, declarándose de oficio dos tercios de las costas.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará a Arsenio el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Al haberse incoado el proceso después del 6-12-15, esta Sentencia es recurrible en Apelación (ex artículo 846 Ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, mediante escrito, autorizado con firma de Letrado, presentado en la Secretaría de esta Sala, en el término de 10 días.