Sentencia Penal Nº 217/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 378/2020 de 21 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL

SECCIÓ TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROTLLE D'APEL·LACIÓ Nº 378/2020

DILIGÈNCIES URGENTS Nº 63/2019

JUTJAT PENAL Nº 4 DE GIRONA

SENTÈNCIA Nº 217/2020

Il·lms. Srs.

MAGISTRATS:

SONIA LOSADA JAÉN

ILDEFONS CAROL I GRAU

JUAN MORA LUCAS

Girona, vint-i-ú de juliol de 2020.

VISTen aquesta Sala el present recurs d'apel·lació interposat contra la sentència dictada el dia 29/11/2019 pel Sr. Jutge del Jutjat Penal nº 4 de Girona, a la Causa nº 63/2019 seguida per delictes contra la seguretat vial i de desobediència; essent part recurrent la senyora Mariana, defensada pel lletrat senyor Daniel Coll Muñoz i representada pel Procurador senyor Carlos J. Sobrino Cortés, i impugnant el recurs el Ministeri Fiscal.

Ha actuat com a Ponent l'Il·lm. Sr. Magistrat ILDEFONS CAROL i GRAU, el qual expressa en aquesta resolució el parer unànime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMER.-En la indicada sentencia va dictar-se la Decisió que, copiada de manera literal, és com segueix:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Mariana como autora criminalmente responsable de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, anteriormente mencionado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de multa con cuota diaria de doce euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del CP , privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores durante un año, y el abono de las costas procesales.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Mariana como autora criminalmente responsable de un delito de negativa a someterse a las pruebas de detección alcohólica,anteriormente mencionado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de atenuante analógica de embriaguez, a la pena de siete meses y quince días de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores durante un año y seis meses, y al pago de las costas procesales.'

SEGON.-El recurs va interposar-se mitjançant escrit del dia 19/12/2019, i contra la sentència de data 29/11/2019, basant-se en els fonaments que d'ell es dedueixen. Notificat a les altres parts, el Ministeri Fiscal va impugnar-lo per escrit de 13/2/2020; remetent-se les actuacions tot seguit a aquesta Audiència, on van tenir entrada el dia 2/7/2020.

TERCER.-S'accepten íntegrament els fets provats de la sentència apel·lada.

Fundamentos

PRIMER.-L'apel·lant fonamenta el seu recurs en tres motius: 1) Un suposat error en la valoració de la prova que, segons ella considera, hauria vulnerat el principi de presumpció d'innocència; conclusió a la que arriba per entendre que no s'ha acreditat de manera suficient que conduís el seu vehicle sota la influència de begudes alcohòliques, ni que es negués a practicar les proves de detecció d'alcohol; doncs, segons el recurs, les seves dificultats per a bufar derivarien de la malaltia que pateix, que li hauria provocat en aquell moment una crisi. Al que afegeix la queixa per no haver-li estat practicada una anàlisi de sang. 2) El que anomena 'vulneració dels principis de non bis in idem i tipicitat', per considerar que una sola acció, no fer les proves, ha donat lloc a dues condemnes. 3) Subsidiàriament, que en cas de ser mantinguda la condemna se li imposin pels delictes les penes mínimes legalment imposables, així com cinc euros de quota de multa; per entendre que les que recull la sentència són desproporcionades.

El Ministeri Fiscal, per la seva part, entén que cal desestimar el recurs, doncs no hi han raons objectives que permetin impugnar la valoració de la prova feta pel jutge a quo, ni l'extensió de les penes

SEGON.-1-Pel que fa al primer argument del recurs, és jurisprudència constant d'aquesta Secció la de que, encara que el recurs de apel·lació té caràcter ordinari, i pot dur-se a terme al seu si una nova valoració de la prova practicada en la instància, la transcendental importància que en la ponderació de les proves personals te la percepció directa pel Jutge de les diferents declaracions de les parts i dels testimonis, així com la inexistència en el Dret Penal espanyol de proves taxades o de regles que determinin el valor cert que hagi de donar-se a cada prova, fan que la revisió, tractant-se precisament d'aquesta mena de proves de caràcter subjectiu, estigui limitada a examinar -pel que fa al seu origen- la seva validesa i la regularitat processal; i a verificar únicament, respecte de la seva valoració, si las conclusions que el Jutge ha obtingut resulten congruents amb els resultats probatoris, i si s'ajusten als criteris generals de raonament lògic, en concordança amb les regles d'experiència comunament admeses. En conseqüència, en aquesta nova instància i sense haver presenciat personalment la prova, només cabria apartar-se de la valoració que d'ella va fer el jutge que va presenciar-la si hagués declarat com a provat, basant-se en ella, quelcom diferent del que realment va dir el declarant que no pugui deduir-se de cap altre medi probatori; si la valoració de la declaració condueix a un resultat il·lògic o absurd; i, de manera excepcional, si concorren altres circumstàncies de les que es desprengués de forma inequívoca i objectiva la falsedat d'un testimoni acollit com a cert, o la certesa d'un que no hagi estat tingut en compte pel jutjador.

2-Tant pel que fa al delicte de conducció sota els efectes de l'alcohol com pel delicte de desobediència de l' article 383 CP val a dir que, de la prova practicada al judici, no cap en cap cas inferir que la conclusió a que s'arriba a la sentència sigui il·lògica o absurda, doncs el jutgea quo, després de sentir la versió dels agents de Policia amb TIP NUM000 i NUM001, va optar por donar-los plena credibilitat; sense que considerés creïble la versió de la senyora Mariana, que li va semblar formulada amb mera intenció exculpatòria.

És cert, sens dubte, que la principal prova acusatòria aportada al judici oral va ser el testimoni del agents, però el jutgea quova considerar que les seves declaracions eren coherents, totalment versemblants i absolutament mancades de cap interès espuri; i tots dos agents van ser específics respecte a que la recurrent conduïa el seu vehicle Nissan Note matrícula .... WYM alterada per l'alcohol que havia consumit. El que van detectar perquè, un cop la van interpel·lar, van poder comprovar els clars símptomes de trobar-se sota els efectes de l'alcohol que presentava (en els termes que es recullen als fets provats, essent tots ells evidents per si mateixos: halitosi etílica, dificultats per a mantenir la verticalitat, parla inintel·ligible i pastosa); pel van requerir-la per tal de que es sotmetés a la prova reglamentària, amb l'alcoholímetre diferencial. Al que la senyora Mariana es va negar, tot i ser advertida per ells de les conseqüències de no fer-les; impedint la seva conclusió per la via de no bufar prou a dins la broqueta, o d'interrompre el flux d'aire expressament. I al respecte la Sala ha de recordar que els aparells que mesuren la taxa d'alcohol emprats per la policia (etilòmetres Dräger Alcotest 7110E) estan calibrats per tal de que qualsevol persona normal, bufant amb decisió, pugui introduir-hi una quantitat d'aire espirat suficient per a fer la anàlisi. Per tant, de no fer-ho així, resulta lògic concloure que per part del requerit a la prova existeix una voluntat obstativa clara; el que constitueix, igual que la negativa directa a bufar, un delicte de desobediència de l' article 383 CP.

Tanmateix, és cert que una persona que pateixi d'alguna patologia respiratòria greu (una crisi asmàtica, per exemple), o que es trobi en un estat immediatament anterior a la inconsciència per coma etílic, podria estar físicament incapacitada per a bufar la quantitat d'aire necessària per a l'anàlisi, tot i posar la seva millor voluntat a l'intent; però aquest és un supòsit realment extraordinari, que en tot cas haurà d'acreditar-se degudament amb el corresponent informe mèdic (que normalment serà el del facultatiu que, a la vista de l'estat de greu crisi aguda del requerit per a la prova, l'hagi atès immediatamentin situ). I, en el cas present, encara que aquesta acreditació s'ha intentat no existeix cap evidència científica de la suposada -així ho van valorar els agents actuants, els quals van ser clars respecte de que les accions de la recurrent resultaven simulades- dificultat per a bufar que hauria patit en aquell moment la senyora Mariana; i cap metge ha declarat al judici en recolzament de la seva tesi. Ans al contrari, el forense Dr. Ambrosio, en el seu informe de data 25/11/2019, va descartar cap afectació psicològica en la recurrent, indicant que no consta que patís cap atac en el moment dels fets, especificant inclús que una hipotètica crisi d'ansietat no és,per se, impediment per a realitzar les proves. Essent la jurisprudència constant en que la acreditació de les circumstàncies que donarien lloc a la estimació d'una circumstància atenuant o eximent és obligació exclusiva de qui les al·lega -normalment la defensa- ( SSTS de 18 de novembre de 1987 i 29 de febrer de 1988), doncs 'La presunción de inocencia opera -como ya se señaló por esta Sala a partir de la S. de 12 de septiembre de 1986 - sobre el campo de la participación, de la intervención de la persona imputada en el hecho o hechos delictivos. En forma alguna despliega su eficacia sobre algo en principio anormal, cual una circunstancia de inimputabilidad. Contrariamente, la carga de la prueba de su concurrencia incumbe a la parte que la invoca y pretende su aplicación'(de la segona STS citada).

Vista l'absència de dades objectives que posin en dubte la validesa de les conclusions a que va arribar el jutgea quo, la impugnació dels fets declarats provats ha de decaure sense més anàlisi; de la mateixa manera que la deduïda respecte de la seva conseqüència: la condemna de la recurrent pels delictes de conducció sota els efectes de l'alcohol i desobediència que se li imputaven.

3-L'anàlisi de la queixa també plantejada en el recurs ha de partir d'una obvietat: si no es practica vàlidament una primera prova, és impossible practicar una segona, o qualsevol d'ulterior. I no només per evidents raons aritmètiques, o fins i tot gramaticals; és que ja hem dit en nombroses ocasions que'No hi ha dubte de que, tot i que s'ha de practicar únicament per a una major garantia i a efectes de contrast, a qualsevol conductor sotmès a les proves de detecció alcohòlica se li ha de practicar una segona prova ( art. 23.1 del RD 1428/2003 , de 21/11); i, de la mateixa manera, té dret a contrastar els resultats obtinguts mitjançant una anàlisi de sang, orina o altres anàlegs (art. 23.3 del esmentat RD). Ara bé, a tots dos casos són proves merament de contrast, i valgui la redundància; és a dir, no tenen per objecte determinar el grau de impregnació alcohòlica, sinó només verificar si la primera mesura d'aquell grau ha estat correctament efectuada'(SAPGi de 8/11/2010, per citar-ne una de moltes).

D'altra banda, i pel que fa a la primera prova obligatòria, l' article 22.1 del RD 1428/2003, de 21/11, estableix que 'consistirà, normalment, en la verificació de l'aire espirat mitjançant etilòmetres que, oficialment autoritzats, determinaran de forma quantitativa el grau d'impregnació alcohòlica dels interessats'. Dit en termes més senzills: si no es practica correctament la prova amb l'alcoholímetre, no procedeix fer cap anàlisi de sang per a contrastar un resultat que, per manca de la primera prova, encara no existeix.

TERCER.-El segon argument del recurs ha de ser també rebutjat, doncs parteix d'una dada que la Sala no pot compartir: que la senyora Mariana ha estat condemnada per dos delictes com a conseqüència d'un sol fet: no fer les proves d'alcoholèmia. Doncs òbviament no és així, ja que en la seva conducta es distingeixen dos fets típics diferents: conduir sota els efectes de l'alcohol, el que va ser detectat pels agents en ser aturada, i negar-se implícitament a fer les proves de detecció del nivell d'alcohol en sang. Dues conductes que es troben tipificades a dos articles diferents del Codi Penal, 379 i 383, i que suposen dues infraccions diferents; per tant, també dues penes diferents.

QUART.- 1-Pel que fa a l'argument subsidiari del recurs, hem de començar per assenyalar que el jutgea quono fa constar en la sentència cap motiu per a justificar la elecció dintre del marc penològic que li era abastable pel delicte de negativa a fer les proves de detecció -presó de sis mesos a un any, i retirada del permís entre 1 i 4 anys- de les penes que va imposar a la condemnada: set mesos i quinze dies de presó i privació del permís per un any i sis mesos. I hem de recordar que, si bé la fixació de qualsevol pena en la seva quantia mínima ve a excusar la falta de motivació, doncs la imposició de la dita pena és la conseqüència legal necessària -i mínima- de l'aplicació d'un precepte penal sancionador, ha de justificar-se sempre tota elevació aplicada, tot i ser dins del àmbit punitiu que estableixi el Codi penal pel tipus corresponent. Una obligació que deriva del deure genèric de motivació de les resolucions judicials, inclòs en el dret a la tutela judicial efectiva (vegi' s STC 89/2008, de 21/7, amb cita d'altres), i que fa imprescindible que el jutge consigni les raons -lícites i vàlides- que l'han portat a fer ús d'aquesta facultat discrecional, en el sentit recollit a la sentència, en tots els supòsits d'elevació per sobre del mínim legal previst.

En el cas present, doncs, la absoluta absència de motivació expressa -o que podés ser deduïda de la sentència objecte de recurs- respecte de la elevació punitiva aplicada, que a més a més no és proporcional, obliga a modificar-les; reduint totes dues fins als mínims de sis mesos de presó i un any i un dia de privació del permís, respectivament. És a dir, fins a coincidir en la mateixa extensió, que resulta ser la mínima imposable segons l' article 383 CP.

2-Dit l'anterior, cal analitzar la quantia de la quota diària de la multa que se li ha imposat pel delicte de l' article 379 CP. I, al respecte, és indubtablement cert que la quantia de la quota diària de les multes ha de graduar-se en funció de les possibilitats econòmiques del condemnat. Així ho assenyala l' article 50.5 CP, i ho ha recordat moltes vegades el Tribunal Suprem; indicant a més que la quota mínima, de dos euros/dia, ha de reservar-se per a aquelles persones que no disposin de cap ingrés, i es trobin en la més absoluta indigència ( SSTS de 11/7/2001 i 26/10/2001). Ara bé, en aquest cas s'ha acreditat la situació econòmica de la penada, amb uns ingressos de 1100 euros mensuals i càrregues de 450; pel que coincidim amb el jutgea quoen que no hi ha arguments per a considerar-la indigent, i en que és adient optar per imposar una quota una mica superior al mínim. Criteri aquest que resulta perfectament ponderat, doncs en absència de dades objectives resulta més lògic, en el nostre país i temps, presumir en qualsevol una petita capacitat econòmica, per minúscula que sigui, que la més absoluta indigència. El mateix criteri manté el Tribunal Suprem quan assenyala ( STS 1265/2005, de 31/10, amb cita d'altres anteriors) que'la insuficiencia de datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto'.

Alhora, la jurisprudència ens recorda (vegi' s STS 49/2005, de 28/1, amb cita de moltes altres) que, com a norma general, només no és precisa motivació expressa quan la quota aplicada no excedeixi dels sis euros, per entendre que aquesta quantia es troba dins del 'mínim del mínim'. El que ens porta a considerar que aquella xifra resulta la més adient; doncs la de dotze euros imposada resulta excessiva per a una persona a la que, un cop deduïdes les càrregues que suporta, li resten ingressos nets inferiors al SMI.

CINQUÈ.-Procedeix declarar les costes d'ofici, emparant-se en l' article 240.1 LECrim.

Vistos els preceptes legals esmentats, i els demés de general i pertinent aplicació, cal dictar la següent

Fallo

Estimant parcialmentel recurs d'apel·lació interposat per la representació de la senyora Mariana contra la sentència de data 28 de novembre de 2019, dictada pel Jutjat Penal nº 4 de Girona a la Causa nº 63/2019 de la qual aquest Rotlle dimana, hem de modificar i modifiquemles penes imposades a la recurrent en el següent sentit:

* pel delicte de conducció sota els efectes de l'alcohol,reduïmla quota diària de la multa que li ha estat imposada fins a la de SIS EUROS; i

* pel delicte de desobediència, reduïmles penes que li han estat imposades fins a les de SIS MESOS de presó i UN ANY I UN DIA de privació del permís de conduir.

Confirmantels demés extrems de la resolució apel·lada, i declarant d'oficiles costes d'aquesta alçada.

Notifiqueu aquesta resolució al Ministeri Fiscal i a la part recurrent.

Contra aquesta Sentencia es pot interposar recurs de Cassació davant la Sala Segona del Tribunal Supre, que haurá de presentar-se davant aquesta Audiencia Provincial, en el termini de cinc dies a partir de l'última notificació, exclusivament fonamentat en infracció de llei per la causa prevista en l' article 849.1 de la LECrim.

Lliureu certificacions d'aquesta resolució per a la seva unió al Rotlle, i per a la seva remissió al Jutjat de procedència juntament amb les actuacions originals, a fi de que l'òrgan esmentat vetlli pel compliment del que s'acorda.

Per aquesta sentència, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ.-La anterior sentència ha estat llegida i publicada en audiència pública per l'Il·lm. Sr. Ponent que la subscriu, Ildefons Carol i Grau, en el mateix dia que figura a l'encapçalament; en dono fe.