Sentencia Penal Nº 217/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 30/2018 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

ROLLO DE SALA NÚM. 30/2018.-

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 de GRANADA.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 88/2017.-

N.I.G.: 1808743P20160035749

Ponente:D. Mario Alonso Alonso

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA Nº 217-

ILTMOS. SEÑORES.:

Dª. Mª. Maravillas Barrales León.

D. Francisco Javier Zurita Millán.

D. Mario Alonso Alonso.

. . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada, a treinta de junio de dos mil veinte.-

Vistos en juicio oral y público, los autos de Procedimiento Abreviado seguidos en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada con el número de Rollo 30/2018, dimanantes del Procedimiento Abreviado nº 88/2017 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Granada, seguidos por un supuesto delito de estafa, en el que han sido partes acusadoras, el Ministerio Fiscal y Eleuterio, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Navarro-Rubio Troisfontaines, con la asistencia letrada del Sr. Pedrosa Puertas; y como acusados: Eulalio, con DNI NUM000, nacido el NUM001.1985, en Valencia, hijo de Domingo y Consuelo y representado/a por el/la Procurador/a Sr/a. Sánchez Vallecillos y defendido/a por el/la Letrado/a Sr/a. Morata López; y Hugo, con DNI NUM002, nacido el NUM003.1990, en Granada, hijo de José y Consuelo y representado/a por el/la Procurador/a Sr/a. Romero Losada y defendido/a por el/la Letrado/a Sr/a. Martín Hernández-Carrillo; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Mario Alonso Alonso.-

Antecedentes

PRIMERO.-Tras la práctica de las pruebas admitidas, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto en el art. 248.1 y 249 del Código Penal o, alternativamente, un delito de apropiación indebida previsto en el art. 253 del Código Penal, considerando autores a ambos acusados, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia en Hugo y solicitando la imposición a cada uno de ellos de una pena de dos años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas por partes iguales.-

SEGUNDO.-La acusación particular modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de adherirse a las peticiones formuladas por el Ministerio Fiscal, si bien manteniendo la comisión de un delito de falsedad documental del art. 395 del Código Penal por parte de Eulalio, instando su condena por tal delito a una pena de un año y cinco meses de prisión; manifestó la renuncia a la responsabilidad civil demandada, manteniendo la solicitud de condena en costas de los acusados, con inclusión de las de la acusación particular.-

TERCERO.-Las defensas de los acusados elevaron a definitivas sus conclusiones, en las que solicitaron la libre absolución de los mismos.-

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.-

ÚNICO.-Se declara probado que el acusado Eulalio, mayor de edad, sin antecedentes penales y cuyas circunstancias personales han quedado expuestas, con la intención de obtener un ilícito beneficio patrimonial, ofertaba la posibilidad de invertir sumas de dinero en la compra de espacios publicitarios de empresas en quiebra, para luego venderlas a terceros mediante la mercantil 'Zero Aval On, S.L.', ofreciendo de ese modo una alta rentabilidad de las sumas invertidas que establecía en un mínimo del 10% semanal. Con el fin de generar confianza en los inversores, Eulalio operaba bajo la marca 'Borkerdreams.net' y garantizaba la recuperación de la inversión realizada mediante una póliza de seguro suscrita con la entidad ASSA, garantía que tampoco consta que existiese.

De dicha oferta supo Eleuterio a través del también acusado Hugo, mayor de edad y condenado como autor de un delito de estafa, por sentencia firme de fecha 27 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granada, en la causa 249/2014, pena suspendido por un período de dos años mediante resolución de dicho Juzgado de 30 de julio de 2015; conocido suyo que le habló de las bonanzas de esa inversión y decidió invertir 3000 euros, cantidad que ingresó en la cuenta de la entidad ING nº NUM004, cuyo titular era el acusado Eulalio, el día 11 de noviembre de 2016, remitiéndole Eulalio por correo electrónico el correspondiente contrato de inversión, en el que se fijaba una rentabilidad del 10% semanal y quedaba garantizada la inversión con la referida póliza de seguro ficticiamente suscrita con ASSA.

Como quiera que, al cabo de unos días, Eleuterio recibió de Eulalio la cantidad de 300 euros en pago del interés pactado, decidió ampliar la inversión entregando a este último otros 4000 euros que ingresó en la cuenta corriente antes referida, recibiendo un nuevo contrato de inversión en fecha 17 de noviembre de 2016, en el que la rentabilidad ascendía a 980 euros (14% de la cantidad invertida) en el plazo de ocho días.

Al no recibir en este caso el pago del interés pactado, Eleuterio pidió a Eulalio la devolución del dinero, firmando éste un compromiso de devolución que no cumplió y enviando posteriormente a Eleuterio por wasap una captura de un supuesto documento bancario de la transferencia del capital invertido, que tampoco llegó a materializarse.

El acusado Eulalio no ha devuelto la suma invertida. No obstante, Eleuterio ha la cantidad invertida de Hugo.-

Fundamentos

PRIMERO.-Los anteriores hechos se establecen a partir de la prueba testifical practicada en el plenario. Así, ambos acusados admiten la realidad de los hechos que denuncia Eleuterio, es decir, que éste entregó siete mil euros a Eulalio para que los invirtiese ene se supuesto negocio de compra de espacios de publicidad que tan pingües beneficios proporcionaba, alentado por Hugo, con el que apenas tenía relación personal, más allá de haber jugado alguna vez al futbolín en el bar de otro de los testigos, el Sr. Juan Manuel, dinero que Eulalio no ha devuelto.

Eulalio se excusa en el hecho de que el actuaba como representante y/o comercial de la mercantil Zero Aval On, S.L. y que era dicha empresa o su propietario, un tal Benjamín, los que recibían la inversión. Sin embargo, consta acreditado, pues así lo manifiesta y documenta Eleuterio, que el dinero se ingresó en una cuenta bancaria de la entidad ING, cuyo titular era Eulalio, hecho que éste admite en su declaración, en la que, además, afirma que luego traspasaba el dinero a otra cuenta de la Caixa. Reconoce que le fue pedida la devolución del dinero por Eleuterio, no así que firmase el documento garantizando la devolución ni ninguno de los contratos con inversores en Granada, afirmando que se los enviaban hechos, supone que por Hugo, que era el que le facilitaba los datos de los inversores; dice que DNI lo tenían los inversores, aunque no explica por qué, como tampoco la razón de que las cantidades que se invertían se ingresasen en una cuenta a su nombre si, como dice, actuaba por cuenta de una mercantil.

Hugo manifiesta que contactó con Eulalio porque vio un anunció en internet (en la página milanuncios) de la inversión que ofertaba; que hizo una inversión en septiembre de 2016 y no ha tenido ningún problema con ella; admite que se ofrecía un seguro como garantía de la devolución de la inversión y ya en concreto, por lo que respecta a la actuación con Eleuterio, dice que le puso en contacto con Eulalio, tras comentarle la posibilidad de la inversión, algo que hizo con tres amigos más; que Eleuterio no le comentó nada sobre la no devolución del dinero invertido por parte de Eulalio; que era éste el que redactaba los contratos y los enviaba directamente por correo electrónico a los inversores, con el seguro y el documento con el compromiso de devolución; que ha devuelto los ocho mil euros a Eleuterio, porque es su amigo y se siente en parte responsable, aunque no sabía que se trataba de una estafa.

Eleuterio afirma que el documento con el compromiso de devolución lo firmó Eulalio delante de él, cuando se reunieron a petición suya para solicitarle la devolución de lo invertido y fue más tarde cuando le envío el wasap con el justificante de la transferencia bancaria; que la póliza de seguro se la remitió Eulalio por correo electrónico y que el dinero lo ingresó en la cuenta de Eulalio. Que Hugo le informó de las posibilidades de inversión, pero le dijo que era Eulalio el que llevaba todas las cuentas y el que lo hacía todo; que éste le acompañó al banco cuando ingresó los tres mil euros; que luego no le dijo nada de la no devolución del dinero porque el que le preocupaba era Eulalio, que era quién tenía el dinero.

Esta versión de Eleuterio es corroborada por el testigo Sebastián, que le advirtió de lo inusual de la oferta de inversión, indagó por internet los datos de la mercantil Zero Aval y le puso de manifiesto que no existía Brokerdreams ni eran correctos los datos de identificación de Zero Aval On; acompañaba a Eleuterio en el momento en que Eulalio le firma el documento asumiendo el compromiso de devolución del capital invertido y fingió interés Eulalio en invertir, explicándole éste el procedimiento, coincidente con el seguido con Eleuterio. Este testigo manifiesta que no había visto antes al acusado Hugo.

Finalmente, Juan Manuel, que fue uno de los inversores, relata como entregó 6000 euros, con la promesa de obtener un 10% semanal; que el contrato de inversión se lo envió Eulalio, a través del móvil y que el contacto para la inversión no se lo proporcionó Hugo, aunque si es cierto que le acompañó a hacer el ingreso porque se lo pidió; dice que no recuerda exactamente lo que declaró en el juzgado, pero lo que sucedió es lo que relata en el acto del juicio.

Por lo tanto, Eulalio no niega la promoción de la oferta de inversión a través de páginas de internet y no niega la recepción del dinero en su cuenta bancaria personal. Imputa al otro acusado la confección de los contratos con el grupo de inversores de Granada, así como la captación de estos clientes y la facilitación de sus datos, extremo que niega Hugo y que no confirma ninguno de los testigos. Es cierto que tanto Eleuterio como Juan Manuel, a excepción de Sebastián, tenían una relación previa -siquiera de mero conocimiento- con Hugo, pero ninguno le imputa una actuación directa en la gestión y consumación de la inversión, esto es, del proceso de entrega o ingreso del dinero en la cuenta bancaria de Eulalio. Tampoco se ha suscitado la percepción de alguna cantidad por parte de Hugo como contraprestación por esa labor de captación, pese a que existen alusiones a ellos en los informes policiales, habiéndose aportado incluso copia de un extracto bancario que refleja los movimientos de una cuenta de Hugo, en la que aparecen diversos ingresos realizados por Eulalio, pero nada consta acerca del concepto a que obedecen los mismos, de modo que han quedado abiertas todas las hipótesis al respecto.

También es cierto que Hugo aparece como acompañantes de los dos inversores que han depuesto en esta causa ( Eleuterio, el perjudicado y Juan Manuel), pero en ambos casos se justifica en la petición de los interesados. Asimismo, figura como agente residente en la supuesta póliza de seguro que había concertado Eulalio para garantizar la devolución de las sumas invertidas, circunstancia tampoco explicada ni debatida en el acto del juicio oral (documento obrante al folio 182 dentro del atestado ampliatorio de fecha 27 de diciembre de 2016)

En definitiva, no consideramos que exista acreditación de una participación de Hugo en los hechos que se enjuician determinante en orden a doblegar la voluntad de Eleuterio para que efectuase la disposición del dinero, introduciéndolo así en las redes creadas por Eulalio. Su intervención no puede considerarse justificada más allá de una mera información, con apología si se quiere, acerca de esa inversión y es, por ello, irrelevante desde el punto de vista penal, pues ni siquiera el abono de la cantidad de ocho mil euros a Eleuterio permite afirmar esa responsabilidad, presentada esa acción indemnizatoria como ha sido, como el cumplimiento de una obligación moral con Eleuterio y no llevando a cabo éste ninguna imputación directa a Hugo, ni habiéndole realizado reclamación alguna previa de devolución del dinero, lo que denota el convencimiento de la víctima de que el artífice del engaño y el tenedor de su dinero era Eulalio.-

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto en el art. 248.1 del Código Penal y sancionado en el art. 249 de ese mismo Texto legal con una pena de seis meses a tres años de prisión.

Los elementos configuradores del delito de estafa, reiteradamente expresados por nuestra jurisprudencia, son los siguientes:

1º) Un engaño precedente o concurrente, factor nuclear de la estafa.

2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución del fin o fines propuestos, debiendo tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial.

3º) Ese engaño ha de producir un error esencial en el sujeto pasivo, situándole en una posición de desconocimiento o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo un presupuesto falso, llevando a cabo el traspaso patrimonial.

4º) Un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente. El acto de disposición es fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Ánimo de lucro, propio o en favor de otro, como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Y un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

En este caso, consta el engaño (oferta de inversión en una actividad inexistente, con promesa de obtención de un pingüe y desmedido beneficio), que provoca un acto de disposición patrimonial en el receptor de dicha oferta (el ingreso de siete mil euros en la cuenta bancaria del acusado Eulalio). Queda por afirmar la suficiencia e idoneidad del ardid ideado para obtener esa entrega de dinero y a este respecto, la sentencia del TS 413/2015, de 30 de junio nos recuerda la doctrina de dicho Tribunal sobre el engaño típico en el delito de estafa, que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2) y que configura como aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error desencadenante de la injusta disminución del patrimonio ajeno, que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación. Continua diciendo dicha sentencia que el engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ). Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y 'la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece' ( SSTS. 44/93 de 25.1 , 733/93 de 2.4 ), y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 2.3.2000 , 26.7.2000 ). Ahora bien el concepto calificativo de 'bastante' que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera ' mise en scene ' capaz de provocar error a las personas más ' avispadas ' , mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7 ). La STS. 1508/2005 de 13.12 insiste en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa. Por ello -hemos dicho en la STS. 918/2008 de 31.12 - que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo. Pero además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( STS. 2464/2001 de 20.12 ). Ahora bien debe también señalarse ( SSTS. 1195/2005 de 9.10 , 945/2008 de 10.12 ), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

De acuerdo con la expresada doctrina, en el presente caso debemos entender concurrente un engaño bastante para determinar el desplazamiento patrimonial realizado por la víctima en beneficio del acusado Eulalio. Así, aún cuando objetivamente pueda calificarse de ardid burdo y bastante simple el empleado, no tanto respecto al mecanismo determinante del beneficio ofrecido como cebo, consistente en la inversión en espacios publicitarios de empresas en quiebra, como por el quantum de ese beneficio, rentabilidades mínimas del 10% semanal, que extrapoladas suponen aproximadamente un 40% mensual, esto es, un 520% anual, lo cierto es que el hecho de que Eulalio abonase a Eleuterio 300 euros la semana siguiente a haber realizado la inicial disposición de tres mil euros, debe conceptuarse como decisivo en esa configuración de apariencia real del ardid urdido, por cuanto supuso la superación de cualquier recelo que al respecto pudiera haber quedado en Eleuterio -la codicia coge y ciega todas las potencias del alma-, hasta el punto de determinarlo a ampliar esa inicial entrega de tres mil euros, con otros cuatro mil euros más.

Por otra parte, el despliegue para aparentar seriedad y solvencia es importante, según se desprende de la información que era ofrecida en diversas páginas de internet y que muestran las descargas impresas existentes en los folios 476 a 485 de las actuaciones, incorporados como documental, no cuestionada por ninguna de las partes.

Y un último factor a considerar para poder afirmar la suficiencia e idoneidad del engaño concurrente es el hecho de que no sólo ha determinado la voluntad dispositiva del aquí perjudicado, sino también de otras personas, una de las cuales ha depuesto como testigo, pues en esa valoración a realizar para determinar si el engaño ha sido bastante en el presente caso, debe ponderarse que el peligro para el patrimonio de la víctima que luego se consuma, surge a partir de la oferta engañosa que recibe, cuya aparente realidad se vio confirmada en la percepción del perjudicado, con la recepción del beneficio prometido tras el transcurso de la primera semana desde la entrega del capital invertido.

En conclusión, se dan en este supuesto todos los elementos objetivos que configuran el tipo penal de la estafa. Y en cuanto al elemento subjetivo antes referido, resulta evidente el ánimo de lucro existente en el diseño y puesta en escena de la maquinación ideada para obtener la entrega de cantidades por diversas personas, ofreciendo un beneficio imposible de asumir, es decir, no sólo por lo irreal del mismo, sino porque el dinero obtenido no consta que se destinase a inversión alguna, ni que haya salido del patrimonio del acusado, lo que permite inferir que lo ha hecho propio y lo ha destinado o empleado según sus necesidades y deseos; todo lo cual configura una actuación eminentemente dolosa.-

TERCERO.-La acusación particular imputa al acusado Eulalio la comisión de un delito de falsedad documental del art. 395 del Código penal, precepto que castiga con una pena de prisión de seis meses a dos años a quien, para perjudicar a otro, cometiere en documento privado alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390.

El hecho punible vendría constituido por la confección de un recibo bancario de emisión de transferencia para justificar la devolución del dinero recibido, afirmándose que ese documento es falso puesto que nunca se recibió la transferencia ni se devolvió ese dinero.

De los tres supuestos que contempla el citado art. 390, a los que hace referencia el tipo del art. 395, la acción punible habría de ser o la alteración del documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial o bien la simulación del documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad, pues no se trata de que el recibo aportado esté suponiendo la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho, ya que en dicho recibo figura una orden de ingreso de una cantidad de dinero por transferencia desde una cuenta bancaria del acusado a la cuenta del perjudicado.

Pues bien no se especifica por la acusación cual de esos dos supuestos concurren en este caso, esto es, si el acusado ha alterado un documento original en alguno de sus elementos para aparentar la transferencia o bien ha confeccionado ex novo el recibo para simular haber realizado la transferencia. Al margen de esa inconcreción acusatoria, no consta en autos el recibo original; hay aportada una fotocopia en el folio 492 y figura una fotografía del documento en folio 144, dentro del atestado ampliatorio elaborado por el Grupo de Delincuencia Económica de la Brigada Provincial de policía Judicial del Granada, del Cuerpo Nacional de Policía, remitido al Juzgado instructor mediante Oficio 14170/2016 y que no ha sido objeto de ratificación ni sometido a contradicción alguna en el acto del juicio oral, como tampoco lo han sido las manifestaciones que sobre el indicado documento pudo haber realizado en su momento uno de los responsables o directivos de la entidad EVO que, asimismo, se recogen el mencionado atestado y que tampoco han sido introducidas en el acto del juicio oral.

Por ello, con independencia de la cuestión referente al perjuicio que la exhibición o entrega a la víctima del indicado recibo pueda haber causado a ésta, diferente al generado con el engaño urdido para obtener la entrega de siete mil euros, elemento que exige el tipo penal comentado; y al margen del carácter de documento privado o no del expresado recibo, pues su emisor es una entidad financiera, lo cierto es que no puede entenderse acreditada la comisión de la falsedad de que se acusa, puesto que no existe prueba de cual sea la concreta acción falsaria que debe determinar la aplicación del tipo penal y no existe porque la parte acusadora no ha propuesto ningún medio tendente a ello.-

CUARTO.-Del expresado delito de estafa ha de reputarse autor, conforme a lo dispuesto por el art. 28 del Código Penal, a Eulalio, por su participación material y voluntaria en los expresados hechos.

Se ha expuesto ya que Eulalio ofertaba la posibilidad de invertir cantidades de dinero en la compra de espacios publicitarios pertenecientes a empresas con dificultades económicas, operación que realizaba una entidad 'Zero Aval On, S.L.', cuya actividad económica y órganos de gestión y dirección no han sido determinados, lo que induce a afirmar que la actividad ofertada no era real y mediante lo cual obtenía de terceros la entrega de sumas de dinero, a cambio de prometer unos muy suculentos beneficios de, al menos, un 10% de interés semanal. Dicha oferta figuraba en diversas páginas de internet (entre ellas, la de 'milanuncios'), dando apariencia de seriedad y solvencia, que reforzaba, además, con la existencia de una póliza de seguro concertada con la entidad ASSA -concierto cuya conclusión real tampoco consta-, que garantizaba la devolución del capital invertido. Las cantidades que obtenía eran ingresa en una cuenta bancaria de su titularidad, en la entidad ING, las cuales hacía suyas. Ese proceder fue el que utilizó con Eleuterio, persona aquí perjudicada, del que obtuvo siete mil euros de los que se apropió y no ha devuelto.

El proceder descrito configura una actuación eminentemente dolosa.-

QUINTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La defensa de Eulalio no ha plantea la concurrencia de ninguna de ellas en su escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, aún cuando en vía de informe haya hecho alusión a la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, circunstancia de índole netamente subjetiva y, por ello, no transmisible a los distintos partícipes en el delito, sin que conste que haya realizado actuación laguna tendente a reparar el perjuicio causado, puesto que ha llevado a cabo la devolución de la cantidad que obtuvo de Eleuterio, aún cuando éste haya obtenido el reintegro de la misma del otro acusado.-

SEXTO.-El art. 249 del Código Penal establece como circunstancia atener en cuenta para determinar la pena a imponer a los autores del delito de estafa, el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción. Por su parte el art. 66.6ª del mismo Código dispone que cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

En este caso, hemos de valorar, por un lado, que el perjudicado a día de hoy ha obtenido reparación del perjuicio sufrido, si bien no lo ha sido por la acción del acusado; que la oferta engañosa se hacía llegar a través de medios de acceso fácil y masivo, como son páginas de internet, aún cuando en este caso fuese importante también la publicidad realizada al respecto por el otro acusado; y la gravedad del comportamiento de Eulalio que deriva no sólo de la utilización de la maquinación descrita, de apariencia seria y solvente, como se ha dicho, sino del comportamiento posterior tendente a tranquilizar a la víctima, firmando un documento de devolución y exhibiendo después un recibo de transferencia que nunca se materializó, todo ello matizado por el nada creíble beneficio económico que prometía. Con todo ello, concluimos que debemos imponer a Eulalio una pena de un año de prisión, extensión que sitúa aproximadamente en la parte alta de la mitad inferior del total de la pena que establece el citado art. 249, de seis meses a tres años de prisión.-

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto por los artículos 109 y siguientes del Código Penal procede condenar al acusado condenado al pago de la mitad de las costas procesales, declarando de oficio la otra mitad y sin que entendamos procedentes incluir las causadas por la acusación particular, puesto que su actuación en el proceso ha sido de todo punto irrelevante desde el punto de vista acusatorio, habiendo modificado sus conclusiones definitivas para adherirse a las del Ministerio Fiscal, no sosteniendo así la agravación de la estafa que cualificaba ésta y que determinaba la competencia de este Tribunal para el enjuiciamiento, circunstancia que llevada a cabo sin la más mínima explicación denota un actitud rayana al fraude de ley procesal, lo que en unión de la absolución del acusado del delito de falsedad cuya condena patrocinaba dicha acusación particular -sin proponer al respecto medio de prueba alguno, como se ha dicho-, provoca la desestimación de la pretensión condenatoria formulada por dicha parte acusadora en esta materia.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que absolvemos libremente a Hugo del delito de estafa de que venía acusado.

Que absolvemos libremente a Eulalio del delito de falsedad en documento privado de que venía acusado.

Que condenamos a Eulalio, como autor responsable de un delito de estafa, ya definido, a la pena de un año de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que condenamos a Eulalio al pago de la mitad de las costas procesales, con exclusión de las causadas por la acusación particular y declaramos de oficio la otra mitad.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia puede interponerse recurso de apelación para ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dentro de los diez días siguientes al de su notificación, en los términos establecidos en el artículo 787.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos y firmamos.-