Sentencia Penal Nº 217/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1773/2019 de 09 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

IDE11

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0188404

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1773/2019

Origen:Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid

Procedimiento Abreviado 412/2018

Apelante: D./Dña. Eugenio

Procurador D./Dña. JAVIER LORENTE ZURDO

Letrado D./Dña. ANA ISABEL FERREIRO FIGUEROA

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

ILMOS. SRES.

D./Dña. ADELA VIÑUELAS ORTEGA

D./Dña. CARLOS MARÍA ALAIZ VILLAFAFILA (PONENTE)

D./Dña. ANTONIO ANTON Y ABAJO

SENTENCIA Nº 217/2020

En Madrid a 9/6/2020

Antecedentes

PRIMERO.-En sentencia de 24 de septiembre de 2019, el Juzgado de lo penal, en razón de los siguientes hechos declarados probados: ŽŽ PRIMERO Y ÚNICO.- Se declara probado que el día 27 de noviembre de 2.017, entre las 18:00 y las 19:00 horas, el acusado Eugenio, mayor de edad y sin antecedentes penales, acompañado de un menor de edad, que no es objeto de enjuiciamiento en la presente causa, se apoderó de la motocicleta Honda Dylan, matrícula ....-QBS, que su propietario Gustavo había dejado estacionada en la CALLE000 de la localidad de Madrid, poniéndola en marcha valiéndose de una ganzúa, todo ello con ánimo a utilizar la motocicleta más no de apropiársela definitivamente.

Seguidamente, sobre las 22:15 horas del mismo día 27 de noviembre el acusado, junto con el menor, circulando en la motocicleta, viendo que una señora llamada Lidia se encontraba introduciendo la compra que acababa de realizar en su vehículo y aprovechando que había dejado su bolso colgado del tirador del carrito de la compra, movidos por un ánimo de enriquecimiento ilícito y obrando de común acuerdo, procedieron a distraer a la señora para en un momento de descuido de esta apropiarse del bolso de Lidia con todas sus pertenencias.

Minutos después, el acusado y su acompañante, tu vieron un accidente de tráfico mientras circulaban en la referida motocicleta, al colisionar contra un guarda rail en la Avenida ventisquero de La Condesa.

Personada la Policía Nacional en el lugar del accidente, comprobó que el vehículo había sustraído. Seguidamente, como consecuencia de las indicaciones del acompañante menor de edad del acusado, la Policía Nacional procedió a localizar el bolso sustraído, con todas sus pertenencias, en las inmediaciones del lugar del accidente.

El bolso, de marca Miu Miu, y sus pertenencias (billetero, D.NI. y carnet de conducir, teléfono móvil Iphone, Ipad mini, llavero de plata, bolígrafo Mont Blanc, gafas graduadas marca Fendi, unas llaves y unas medias de compresión), fueron tasados en la cantidad de 1.970 euros, recuperándose igualmente la cantidad de 200 euros. El bolso y sus pertenencias, junto con el dinero recuperado fueron entregados a su legítima propietaria Lidia, que no reclama.

La motocicleta marca honda resultó con daños a consecuencia del accidente, que no han sido tasados, reclamando su propietario Gustavo, habiendo sido tasado su valor venal en la cantidad de 520 euros.

No ha quedado acreditado que el acusado Eugenio fuera la persona que conducía la motocicleta sustraída el día de los hechos.

Como consecuencia de su detención fueron ocupados en poder de los acusados una ganzúa, una llave de vehículo Mercedes, así como la cantidad de 205 euros, de los que 195 euros fueron ingresados por la Policía en la cuenta de consignaciones del Juzgado, entregándose el resto a la perjudicada Lidia.ŽŽ

Llegó al siguiente fallo: ŽŽ Que, procede absolver al acusado Eugenio en relación al delito contra la seguridad vial del art. 384 párrafo 2º del Código Penal de que venía siendo acusado, con declaración de oficio de una tercera parte de las costas del juicio.

Que debo condenar y condeno a Eugenio como autor de un delito de hurto del art. 234.1 del Código Penal a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de un delito de hurto de uso de ciclomotor ajeno del art. 244.1 del Código Penal la pena de dos meses de multa, con cuota diaria de seis euros y apremio personal para el caso de impago a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, así como a que indemnice a Gustavo en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por el valor de los daños producidos en la motocicleta de su propiedad, con los intereses leales desde la fecha de determinación de la indemnización, en ejecución de Sentencia hasta el día del pago, con condena al pago de dos terceras partes del juicio.

Procederá el comiso y destrucción de la ganzúa intervenida y empleada en los hechos, procediendo igualmente el comiso de la llave de vehículo aprehendida (siempre que no se haya acreditado su ajena pertenencia a un tercero).

Procede acordar el comiso de la cantidad de 195 euros consignada en la causa (folio 62) y aprehendida en el momento de la detención, a la que se dará el destino legal.ŽŽ

SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes, el procurador del condenado Eugenio ha interpuesto recurso de apelación contra ella, alegando infracción del artículo 24 de la Constitución española por falta de prueba de cargo, por lo que solicita la absolución de su representado, que se considere que el hurto quedó en grado de tentativa, o la apreciación de las circunstancias atenuantes de la responsabilidad de confesión y de dilaciones indebidas.

Conferido traslado, el Ministerio fiscal impugna el recurso e interesa la confirmación de la sentencia recurrida.

Remitidas las actuaciones a este tribunal para la resolución del recurso, se ha designado ponente a don Carlos Mª Alaíz Villafáfila, y se ha señalado el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo, resultando el siguiente parecer de la Sala:

ÚNICO.-Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la alegación del recurrente de falta de prueba de cargo contra él, se fundamenta la sentencia recurrida en la declaración en juicio de cuatro testigos: El policía NUM000 declaró que el día de los hechos fueron avisados de que había habido un accidente de tráfico; que cuando llegaron al lugar les informaron de que dos jóvenes circulaban en una motocicleta a gran velocidad, perdieron el control de ésta y chocaron contra el guardarraíl; los dos jóvenes estaban siendo atendidos por la dotación de una ambulancia. El propietario de la motocicleta declaró que ésta le había sido sustraída cuatro o cinco horas antes del accidente. Uno de los que iban en la motocicleta era Eugenio, y el otro un menor de edad. El policía NUM001 declaró que el menor de edad le reconoció que Eugenio y él habían robado la moto y, con ella, sustraído el bolso que una señora llevaba en el carro de la compra. Esta señora declaró como testigo en juicio que dos chicos en una moto la distrajeron y se llevaron el bolso que ella llevaba en el carro. El policía NUM001 declaró también que el menor le indicó el lugar en que habían escondido el bolso sustraído tras tener el accidente, y allí lo encontró la policía, con los efectos de la víctima Lidia, que los recuperó. La policía encontró una ganzúa en un bolsillo de la chaqueta de Eugenio, que éste dijo a los agentes que habían utilizado para sustraer la motocicleta. El investigado, por su parte, no compareció al acto del juicio oral, por lo que no ha facilitado ninguna explicación de los hechos.

Hemos de partir, como se dice en sentencia de esta Audiencia provincial de 14-2-2018, de que el artículo 24 de la Constitución española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción iuris tantum,que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. La sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales y practicados en juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el tribunal o juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal constitucional 150/1989, 139/1991 y 76/1993, entre otras). Por otra parte, dado que se invoca como motivo el de error en la apreciación de la prueba, debe recordarse que es pacífica la jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de enjuiciamiento criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos: Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Y se dice en SAP Madrid, sec. 27, de 10-5-2018, que hay que señalar, con carácter previo, que la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena, sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso ( SsTC 124/1983, de 21-12, 157/1995, de 6-11, 230/2002, de 9-12, 245/2007, de 10-12). Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo, y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

En tales condiciones, las conclusiones a las que llegó en su sentencia la Magistrada juez a quono pueden considerarse ilógicas, irrazonables o arbitrarias, visto el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral en condiciones de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas.

La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por los testigos, lo que, sin duda, supone una diferencia importante respecto al tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Pero, indudablemente, no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción, con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo penal), de 23 diciembre (RJ 2003413) establece que la inmediación debe ser entendida no sólo como un 'estar' presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

Deducir del hecho de haber sufrido un accidente el investigado y su compañero en una motocicleta sustraída pocas horas antes, llevando el bolso de una señora que también le había sido sustraído poco antes, que el acusado había cometido un delito de hurto de uso de la motocicleta, y un delito de hurto del bolso de la víctima, no supone error alguno en la apreciación de la prueba, ni falta de prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, por lo que no puede estimarse este motivo de impugnación de la sentencia.

SEGUNDO.-En cuanto a la consideración del hurto del bolso como intentado, por no haber llegado a tener el acusado la disposición del mismo, según se alega, ya hemos dicho en sentencia 29/2016, de 29-1, que como señala la sentencia del TS de 8 de octubre de 2002, 'Una pacífica y constante doctrina jurisprudencial (...) declara que: En el delito de robo [hurto, en el presente caso] cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o frustrada -ahora tentativa acabada- se trata, se ha optado por la racional postura de la illatio, que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -contrectatio-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -ablatio-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Y ello en base a que el verbo 'apoderar', requisito formal y núcleo o esencia de la definición ofrecida por el artículo 237, implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. Precisándose por la doctrina legal, con fuerza aleccionadora y de síntesis, haberse alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad -facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirir- de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración (...) No siendo de necesidad que se alcance el fin último pretendido por el delincuente, que ilumina y preside toda su dinámica actuacional, fase de agotamiento material no confundible, por su posterior alineación cronológica, con el instante perfectivo o de consumación del delito, estadio ulterior, muchas veces prolongado en el tiempo, al que no quieren referirse las normas penales al momento de definir el tipo. Radicando en ello el sentir jurisprudencial proclive a reconocer en los delitos de robo y hurto una consumación anticipada, haciendo innecesaria para su perfección el logro del lucro o fin de aprovechamiento, radicando el tránsito de la tentativa acabada a la consumación en el hecho de la disponibilidad de la cosa sustraída, que ha de interpretarse más que como real y efectiva disposición -que supondría la entrada en fase de agotamiento-, como ideal o potencial capacidad de disposición, de efectuación de cualquier acto de dominio material sobre ella'.

En el caso que nos ocupa, el autor se apropió del bolso de Lidia. La cosa mueble salió fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, hasta el punto de que fue escondida y así permaneció hasta que uno de los autores decidió revelar su paradero. Por tanto, el hurto fue plenamente consumado.

TERCERO.-Respecto a la aplicación de la atenuante de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades, 4ª del artículo 21 del Código penal, ya se explica claramente en la sentencia recurrida que no es aplicable puesto que, lejos de confesar el acusado los hechos con carácter previo a las actuaciones policiales, la actuación del acusado se descubre por la policía en virtud de un accidente casual, y que las manifestaciones que llevaron a la localización del bolso sustraído, las hizo el menor de edad y no el acusado.

En cuanto a la circunstancia atenuante de haberse dado una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa, 6ª del art. 21 C.p., denuncia el recurrente que la causa permaneció paralizada del 20-11-2018 al 4-6-2019.

Dice al respecto el Tribunal supremo en sentencia de 14-7-2011 que más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de la denuncia previa de la dilación, sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable, y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3-7, 890/2007 de 31-10, entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso. Como dice la S.T.S. 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS. 3-2-2009). Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17-3-2009).

El tiempo transcurrido desde que se recibieron los autos en el Juzgado de lo penal el 29-11-2018, hasta que se dictó auto de admisión de pruebas el 5-6-2019, no permite apreciar un daño al investigado que haga que la pena impuesta (la mínima de seis meses de prisión) resulte desproporcionada, por lo que no cabía tampoco apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de responsabilidad criminal de dilaciones indebidas en la tramitación.

Como no puede estimarse ninguno de los motivos de impugnación, la sentencia condenatoria recurrida debe ser confirmada, con desestimación del recurso interpuesto contra ella.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, según autorizan los artículos 239 y siguientes de la Ley de enjuiciamiento criminal.

Por todo lo anteriormente expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eugenio contra la sentencia dictada en el juicio oral nº 412/2018 del Juzgado de lo penal nº 17 de Madrid, resolución que confirmamos en su integridad, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente advirtiendo del recurso de casación que cabe contra esta sentencia en el caso del art. 847 de la Ley de enjuiciamiento criminal, recurso que habría de ser preparado en el plazo de cinco días ante este tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.