Sentencia Penal Nº 217/2022, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 131/2022 de 30 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION OCTAVA

GIJON

SENTENCIA: 00217/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS SECC. 8ª. SEDE GIJÓN-

PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON

Teléfono: 985197268/71

Correo electrónico:

Equipo/usuario: FSD

Modelo: 213050

N.I.G.: 33024 43 2 2021 0002993

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000131 /2022

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de GIJON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000102 /2022

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: Juan Antonio

Procurador/a: D/Dª Mª TERESA RODRIGUEZ ALONSO

Abogado/a: D/Dª MARIA FERNANDEZ ALVAREZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 217/2022

PRESIDENTE ..............DÑA. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO

MAGISTRADOS................D. JUAN LABORDA COBO

D. LUIS ORTIZ VIGIL

En GIJON, a treinta de septiembre de dos mil veintidós.

VISTA, en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, sede en Gijón, compuesta por los Magistrados que constan al margen, la causa Procedimiento Abreviado número 102 de 2.022 del Juzgado de lo Penal 2 de Gijón sobre DELITO DE ESTAFA, que dio lugar al Rollo de Apelación nº. 131 de 2.022de esta Sala, entre partes, como apelante Juan Antonio,representado por la Procuradora Dña. María Teresa Rodríguez Alonso y defendido por la Letrada Dña. María Fernández Álvarez, y como apelado EL MINISTERIO FISCAL,siendo designado como Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LABORDA COBO, y fundados en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº. 1 de Gijón, con fecha 10 de junio de 2022, dictó Sentencia en la referida causa, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno a Juan Antonio como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, ya definido, con la agravante de reincidencia, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice en 166,66 euros a Candido y al pago de las costas.'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por representación procesal del acusado ya reseñado, confiriéndose traslado al Ministerio Fiscal, que presentó escrito de impugnación, y remitido el asunto a esta Sección Octava, se registró como Rollo de Apelación nº. 131 de 2.022, pasando para resolver al Ponente, que, previa deliberación, expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.-Se aceptan los ANTECEDENTES DE HECHO de la sentencia apelada y, con ellos, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

SEGUNDO.-La recurrida condena al acusado como autor criminalmente responsable de un delito de estafa en la modalidad comisiva prevista y penada en los artículos 248.2 c) y 249 del Código Penal. Disconforme con lo así decidido, a través del presente recurso de apelación, postula la revocación de la sentencia de instancia y, en su lugar, se dicte otra por al que se le absuelva del delito contra el patrimonio arriba referido de que viene siendo condenado. A tal efecto, en fundamento de la pretensión impugnatoria ejercitada en este juicio de segundo grado, aduce una defectuosa interpretación y análisis de la prueba practicada como principal motivo de impugnación y, con carácter subsidiario para el supuesto de no acogerse el primer motivo, entiende que procedería la condena por delito de estafa pero en la modalidad atenuada de delito leve.

TERCERO.-A través del motivo de impugnación desarrollado en el apartado primero del recurso formulado, argumenta el apelante que la actividad probatoria no ha sido racionalmente valorada, resultando por sí marcadamente insuficiente para sustentar la decisión de condena, de forma que con tal planteamiento hace referencia al valor que el Juzgador de instancia le ha dado a la practicada en el acto de la vista para condenar al acusado, por lo que se hace preciso recordar que, con arreglo a reiterada doctrina jurisprudencial, cuando la cuestión debatida en la apelación se basa en la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal en uso de la facultad conferida por los artículos 741 y 973 de la L.E.Criminal, y sobre la base de la actividad probatoria desarrollada en el acto de la vista oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la C.E.), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimientos de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí se sigue que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la L.E.Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, goce de singular autoridad y debe ser respetado, siempre que tal proceso valorativo se motive adecuadamente en la sentencia ( S.T.C. 23/6/86 y 13/5/87 y 02/07/90, entre otras), por lo que únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y patente error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Juzgador 'a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a preceptos constitucionales.

Pero también con tal planteamiento podría entenderse que lo que se pretende alegar es la inexistencia de prueba de cargo que enerve el derecho a la presunción de inocencia.

El derecho a la presunción de inocencia comporta la prohibición constitucional de condena sin que se hayan realizado pruebas de cargo, válidas, revestidas de las necesarias garantías, referidas a todos los elementos esenciales del delito, y de las que quepa inferir razonable y concluyentemente los hechos y la participación del acusado sin quiebras lógicas y sin necesidad de suposiciones frágiles en exceso.

No impone la referida verdad interina de inculpabilidad la exigencia de que esas pruebas sean aptas para convencer de la culpabilidad a todo observador imparcial externo. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010, de 18 de octubre -FJ.6ºA-y 126/2011, de 18 de julio -FJ. 21º A-), siendo compatible la presunción de inocencia con que una misma actividad probatoria sea capaz de generar conclusiones divergentes en Jueces igualmente imparciales.

Además de prueba concluyente una condena exige la certeza personal del Juez que no es seguridad matemática ni se contrapone a dudas concebibles en abstracto ( STS 309/2021, de 12 de abril).

El control en vía de recurso sobre el respeto a la presunción de inocencia exige al Juzgador 'a quem' realizar una triple comprobación. En primer lugar, que el Tribunal de instancia haya apoyado un relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación de la acusada en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y en tercer lugar, que la valoración probatoria realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia y de los conocimientos técnico-científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea ( STS 13/2016, de 25 de enero, 152/2016, de 25 de febrero y 304/2013, entre otras muchas).

Dentro del control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración de este derecho se encuentra verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, concretándose que se exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo (por todas, cfr. SSTS 314/2010, de 7 de abril y 258/2010, de 12 de marzo, así como SSTC 14/2009, de 15 de junio y 187/2006, de 19 de junio F.2).

El reseñado derecho constitucional a la presunción de inocencia puede quedar desvirtuado o enervado no sólo a través de prueba directa de cargo, sino mediante la indirecta, indiciaria o circunstancial, que tiene aptitud para sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a)el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b)los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c)para que se pueda comprobar la racionalidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d)este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

La expresada modalidad probatoria requiere partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, puesto de manifestó en la sentencia, y que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia (por todas, STC 91/2009, de 20 de abril, F.5).

CUARTO.-Nada se ha alegado ni probado en la primera instancia o en esta alzada que demuestre error del Juez 'a quo' en su relato de los hechos enjuiciados o en la calificación jurídica de los mismos, por lo que el recurso no puede prosperar dado que, contrariamente a lo sostenido por el recurrente, existe en las actuaciones material probatorio de cargo, de carácter directo e indiciario, con suficiente contenido incriminatorio (detallado ampliamente en la sentencia apelada), para alcanzar el grado de certeza que todo pronunciamiento de condena requiere, y ninguna prueba de descargo, salvo las interesadas e inverosímiles manifestaciones exculpatorias del acusado, carentes de corroboración.

El recurrente, para tratar de cuestionar la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el Juzgador 'a quo', discrepa de la virtualidad o eficacia demostrativa que la sentencia combatida asigna a la declaración testifical de la propia víctima sobre la que conforma la convicción inculpatoria, y trata de descubrir inconsistencias en dicho testimonio vertebrador del pronunciamiento condenatorio, que deduce de eventuales contradicciones o incoherencias, llegado incluso a tachar de mendaz la declaración.

La lectura del alegato defensivo y el argumentario esgrimido permite concluir que el sustrato y base esencial de la calificada errónea valoración del testimonio de la propia víctima viene determinado por la tachada falta de persistencia en la incriminación, dado que, en opinión del recurrente la declaración prestada en la sede policial no es coincidente con lo relatado ante el Juzgado instructor ni tampoco con las manifestaciones efectuadas en el acto de la vista oral a propósito de la persona que pudo haber llevado a cabo los hechos.

QUINTO.-Siendo reiterada tanto la doctrina del Tribunal Superior con el Tribunal Constitucional admitiendo que el testimonio de la propia víctima de la infracción constituye fuente de cargo válida y suficiente, aunque fuere la única, para enervar o desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, así como también son conocidos los parámetros, pautas o puntos de contraste recomendados por la jurisprudencia para poder analizar la fiabilidad del testimonio de la víctima -ausencia incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación y verosimilitud, éstos no se configuran como requisitos indispensables para la validez de tal medio probatorio, sino que delimitan el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, pudiendo servir para desestimar el testimonio inverosímil en sí mismo, el auto contradictorio y el prestado por móviles espurios, de forma que superando tales parámetros resultara en principio atendible, pero su validez como prueba inculpatoria exigirá confrontar la información suministrada por el testigo con los de otra procedencia para confirmar la calidad de sus datos.

Ello no obstante, cuando la prueba del hecho justiciable y la pretensión de condena se hace depender de manera esencial de la narración ofrecida por el testigo que afirma haber sido víctima del delito, será necesario expresar las razones que sustentan la convicción alcanzada y justifican la decisión adoptada, de forma que hagan patentes que esta no se basa en un juicio voluntario tras el que se limita a otorgar credibilidad al testigo sino en una valoración que justifica de forma adecuada que la información suministrada en altamente fiable, puesto que la atribución de valor probatorio a la información que proporciona un testigo debe de venir determinada no sólo por lo creíble que resulte el testigo sino por lo fiable que resulte aquella.

Acerca de la persistencia en la incriminación y, con respecto a las calificadas como impersistencias o incoherencias actitudinales, debe señalarse que la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer al margen de posibles motivaciones o imprecisiones, una base válida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones, sin que, contrariamente a lo sostenido por los recurrentes, se advierte una falta de uniformidad en las declaraciones de la víctima.

Además no podemos eludir la progresividad e la declaración de la víctima, quien puede ser interrogada en cada fase de forma distinta, se pueden cambiar las observaciones en los preguntas y la víctima puede ir explicando con más detalle, conforme pasa el tiempo lo ocurrido, añadiendo datos que antes no había relatado (STSS. 2/21, de 13 de enero y 180/2021 de 2 de marzo.

Pero en el caso de autos apreciamos una linealidad y uniformidad en las manifestaciones inculpatorias del perjudicado, quien en lo sustancial siempre ha afirmado lo mismo, y entra dentro de la lógica que, en el momento de formular la denuncia al advertir la existencia de cargos inconsentidos en su cuenta corriente derivada de la utilización fraudulenta de la tarjeta bancaria, desconociera datos, detalles y circunstancias que, en el inicio de la investigación, puedan servir para el esclarecimiento los hechos y permitan la identificación del autor, siendo con posterioridad y como consecuencia de la información proporcionada por la autoridad policial, obtenida a través de la labor indagatoria y de verificación desarrollada, que puso en conocimiento del denunciante, este explique con más detalle lo acontecido y añada datos antes no referidos, y es lo que aquí sucedió cuando el perjudicado, en la declaración prestada en sede policial, ratifico las manifestaciones inculpatorias contenidas en la denuncia inicial, y en cuanto a la circunstancia añadida en dicha declaración de que con ocasión de utilizar su tarjeta bancaria en un establecimiento hostelero para abonar una consumición realizada, el camarero que le atendió tuvo en su poder dicha tarjeta durante unos instantes fuera de su vista, cabe racionalmente pensar que o bien se trató de un dato que el propio denunciante comunicó a la autoridad policial y que inicialmente le era desconocido, lo que posibilito la identificación del posible autor, comprobando que la persona que efectuó los cargos fraudulentos desarrollaba actividad laboral en el establecimiento hostelero referido por el perjudicado, o bien la identificación no fue sino el resultado de aquella actividad de comprobación llevada a cabo por la autoridad policial, fruto de las gestiones realizadas para conocer la identidad del autor posible de los hechos investigados.

En todo caso las alegaciones vertidas por el recurrente en su análisis del referido instrumento probatorio son manifiestamente insuficiente para fundar la presencia de motivaciones espurias que siembren dudas sobre la autenticidad de la declaración incriminatoria en término de sospecha razonable de inveracidad o incluso de falaz incriminación -no se ha interesado deducir testimonio por posible delito contra la Administración de Justicia imputable al testigo ni siquiera anunciado el ejercicio de acción penal contra el mismo-.

Así las cosas, el rendimiento probatorio asignado por el Juzgador 'a quo' al testimonio incriminatorio es homologable en esta alzada, al concurrir los criterios más arriba aludidos establecidos por la doctrina jurisprudencial para valorar la fiabilidad del testigo, puesto que advera que la declaración inculpatoria no presenta contradicciones o fisura de fuste en su contenido ya que, con las matizaciones derivadas de la progresividad, siempre se ha mantenido constante en lo manifestado, sin que tampoco advierta una motivación espúrea que comprometa la fiabilidad, pues ninguna relación previa existía con el acusado, al margen de que por la condición de cliente habitual del establecimiento hostelero donde el acusado presta servicios como camarero conociera a éste, calificando de verosímil y probable el relato fáctico al estar avalado y corroborado por la documental obrante en las actuaciones, constituida por el atestado policial, en la que se integran los resultado proporcionados por la actividad investigadora realizada por la autoridad policial para el esclarecimiento de los hechos y la identificación del posible autor, donde se constata la realidad de los cargos fraudulentos y se identifica al acusado como la persona que llevó a cabo tales operaciones, sin que la defensa, que tuvo acceso a dicha documental, impugnara o cuestionara su eficacia, de manera que del cuadro probatorio plenario, valorado en su conjunto se desprenden elementos de juicio que confirman la fiabilidad de la información suministrada por el testigo.

SEXTO.-Asimismo, la convicción inculpatoria descansa en elementos indiciarios plurales, interrelacionados entre sí y de alto poder convictivo que, frente a la analizada prueba incriminatoria de carácter directa, llevaron a la conclusión referida a la responsabilidad penal del recurrente con arreglo a los términos que establece la sentencia de instancia.

A tal fin la recurrida, dando cumplimiento a las exigencias establecidas por la doctrina jurisprudencial acerca de los requisitos formales y materiales de esta modalidad probatoria, expresa y hace valer como tales el hecho de que el acusado fuera trabajador del establecimiento hostelero donde se utilizó la tarjeta bancaria por su titular para el pago de las consumiciones en él realizadas, su identificación por el perjudicado como la persona que le atendió y para efectuar el cobro tuvo en su poder la tarjeta, la existencia de un cargo en concepto de pago de prima de seguro correspondiente a una moto cuya titularidad ostenta el acusado, figurando en la documentación aportada a la entidad aseguradora la dirección del acusado, su teléfono móvil y el correo electrónico, sin que la defensa proporcionase en el plenario una explicación racional y suficientemente verosímil acerca de tales elementos incriminatorios y como contraposición a los mismos, que constituya una explicación plausible al hecho de que no fuera el acusado quien realizó las operaciones fraudulentas, pues la versión exculpatoria que ofreció durante la declaración prestada en la fase instructora y reiteró en el plenario -aseguró la motocicleta por medio de una compañera de trabajo como contraprestación al préstamo que en su día le hizo a la misma por importe de 500 € y que la pretendida prestataria no le devolvió-, al margen de que ninguna diligencia interesó para, mediante el interrogatorio de dicha persona, desvirtuar la probable verdad de la imputación ni tampoco propuso prueba alguna en el plenario encaminada a lograr la convicción del Juzgador 'a quo' sobre la suficiencia de la propuesta de hecho que ofrecía -no participación en la ejecución del hecho-, ya no se reitera en el recurso como uno de los argumentos esgrimidos para cuestionar la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el Juzgador 'a quo', y en cuanto a la prueba de descargo cuya falta de valoración reprocha, el hecho de que el pago mediante la tarjeta de una consumición realizada en una franja horaria donde acusado no desarrollaba su cometido de camarero no descarta que los hechos pudieran haber acontecido en la forma que describe el perjudicado y atribuye al acusado, ello habida cuenta su condición de cliente habitual del negocio y la habitualidad en hacer uso de su tarjeta bancaria como medio de pago de las consumiciones, sin que se haya realizado indagación alguna respecto a otros abonos realizados por el perjudicado en el establecimiento a través de su tarjeta en fechas anteriores y/o posteriores, debiendo tener también en consideración que no es en la fecha señalada en la documental de descargo -27 de marzo de 2021- cuando se produce el primero de los cargos fraudulentos, no siendo tampoco una inferencia excesivamente abierta o indeterminada presumir que quien se apoderó de los datos contenidos en la tarjeta, realizó la totalidad de los cargos tachados de fraudulentos ya que, se vuelve a reiterar, ninguna explicación alternativa y de alguna solidez ha ofrecido el acusado.

SÉPTIMO.-Así las cosas, no cabe sino afirmar la racionalidad de la valoración probatoria llevada a cabo por el Juzgado 'a quo', no pudiendo tacharse de ilógica, irracional o absurda la conclusión que alcanza, puesto que la apreciación de la prueba testifical de la víctima se ajusta a las pautas o puntos de contraste doctrinal y jurisprudencialmente exigidos para ser tenida como prueba inculpatoria válida, siendo asimismo conforme a su desarrollo en juicio la valoración de la prueba documental, al satisfacer las exigencias de la racionalidad en la determinación del sentido específico de dicho instrumento probatorio.

Pondera igualmente las manifestaciones de descargo ofrecidas por el acusado, cuya versión exculpatoria rechaza de modo razonado y con justificación suficiente para ello -la presunción de inocencia obliga a partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos que se le imputan pero en modo alguno obliga a dar por sentado la veracidad de las manifestaciones del acusado-, de forma que la decisión es respetuosa con la doctrina jurisprudencial que exige el órgano de enjuiciamiento lleva a cabo la valoración de la prueba de cargo y de descargo. ( SSTS 258/2016 de 12 de marzo y 314/2020, de 7 de abril, entre otras).

En lo concerniente a la prueba de carácter indiciaria, concurren en definitiva, suficientes elementos fácticos debidamente acreditados en la sentencia, interrelacionados y que se refuerzan mutualmente, que han venido a conformar la hipótesis de la autoría del acusado como la más probable o altamente probable, sin que la alternativa de no participación del acusado que éste revela a través de su versión inconsistente y escasamente verosímil, por su ínfima eficacia como elemento de corroboración, neutralice la fuerza conclusiva de la hipótesis acusatoria, no siendo tampoco la inferencia ni ilógica ni tan abierta como para permitir alcanzar tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada pues la posibilidad alternativa resulta ser nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que traslucen los elementos fácticos y datos indiciarios de tal carácter, que vinieron a conformar la hipótesis de la autoría del acusado como la más probable o altamente probable, todo ello a partir de un análisis respecto de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional ( STS 815/2016, de 28 de octubre y 182/2019, de 2 de abril), citando ambas la STC 126/2011, FJ 22, de 18 de julio, en la que el Tribunal Constitucional advierte que 'cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado', debiendo de recordar que la prueba indiciaria no requiere una certeza absoluta pero sí que no se base en una hipótesis excesivamente abierta o inconsistente, lo que en el supuesto enjuiciado no acontece ( SSTS 499/2003, de 4 de abril y 1040/2002, de 11 de junio, entre otras).

OCTAVO.-Existe en definitiva una prueba incriminatoria directa de los elementos objetivos del tipo y una prueba indiciaria válida, suficiente y convincente acerca de la participación en los hechos del acusado, sin que a dicha prueba se le contraponga una explicación racional mínimamente verosímil, sino que, por el contrario, las manifestaciones exculpatorias del acusado plasmadas en su escrito de su escrito de recurso, en total ausencia de una explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada, sin que en su motivada valoración por parte del Juzgador a quo al amparo de lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E. Criminal, esta Sala advierta error alguno, al llevar a cabo aquella triple comprobación, puesto que se ha producido a partir de una prueba de cargo constitucionalmente obtenida y legalmente practicada, y la convicción alcanzada no produce lesión del derecho a la presunción de inocencia, alejándose de cualquier asomo de arbitrariedad el razonamiento sobre el que se construye la responsabilidad criminal del acusado-recurrente, ya que el Juzgador 'a quo' ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas sin separarse de la lógica, los conocimientos técnico-científicos y las máximas de la experiencia, y siendo ello así, lo que subyace en la pretensión del apelante no es sino sustituir la objetiva, imparcial y desinteresada labor apreciativa del Juzgador 'a quo' por la propia, subjetiva, parcial e interesada valoración jurídico-penal sobre los mismos hechos, lo que no resulta de recibo, pues como acertadamente dice la STC 48/94 'tras haber ponderado el Juzgador de instancia los distintos elementos probatorios obrantes en el caso en uso de una facultad que sólo a él corresponde, no está justificado que en apelación se cuestione tal valoración mediante la simple oposición de la subjetiva del entonces recurrente'.

NOVENO.-En cuanto al motivo de impugnación articulado con carácter subsidiario -condena por estafa pero en la modalidad atenuada de delito leve-, deviene inacogible por lo antes referido acerca de que no es una inferencia excesivamente abierta o indeterminada presumir que quien se apoderó de los datos contenidos en la tarjeta tal y como así acredita el análisis del material probatorio directo e indiciario desplegado en el juicio, realizó la totalidad de los cargos fraudulentos, ya que, se vuelve a repetir, ninguna explicación alternativa y de alguna solidez ha ofrecido el acusado.

VISTOS los artículos 790 a 792 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

QUE, DESESTIMANDO, COMO DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Juan Antoniocontra la sentencia de fecha 10 de junio de 2022, recaída en el Procedimiento Abreviado número 102 de 2.022 del Juzgado de lo Penal nº. 1 de Gijón, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia en su integridad, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese a las partes, y remítase testimonio de la presente al órgano de procedencia, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4. de la L.O.P.J.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por la Ilma. Magistrada Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a veintisiete de septiembre de dos mil veintidós.