Sentencia Penal Nº 217/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 111/2022 de 25 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00217/2022

ROLLO Nº 111/22

Órgano de procedencia: Juzgado de lo Penal nº 6 de Palma de Mallorca

Procedimient o origen: PA Nº 485/21

SENTENCIA Nº 217/22

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Ilmas. Magistradas

Dña. Eleonor Moyá Rosselló

Dña. Gloria Martín Fonseca

Dña. Ana Pérez Carrillo

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Palma, 25 de mayo de 2022.

Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de procedimiento abreviado 485/21 procedentes del Juzgado de lo Penal 6 de Palma de Mallorca, Rollo de esta Sala núm. 111/2022 incoadas por un delito de lesiones en el ámbito familiar al haberse interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 29-03-2022 por el Procurador de los Tribunales D. Roberto Tugores Sanz, en nombre y representación de la denunciante Dña. Estherasistida por el letrado D. Daniel Rodríguez Rincón siendo parte apelada D. Epifanio, representado por el Procurador Sebastià Coll Vidal y asistido por el letrado D. Francisco José Martínez Serra, así como el Ministerio Fiscal.

Elevadas las actuaciones a esta Audiencia provincial fueron recibidas en esta Sección, cuyo conocimiento nos correspondió por turno de reparto, siendo designada ponente para este trámite la Magistrada Dña. Eleonor Moyá Rossellóquien, tras la oportuna deliberación, expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal de procedencia se dictó en su día sentencia por la que se absuelve al acusado del delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153.1 y 3 del Código Penal, declarando las costas de oficio.

SEGUNDO.-Frente a la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la acusación particular al que se han opuesto el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado, partes procesales que han interesado la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-Se ha tramitado el recurso conforme a lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Hechos

Devuelto a la Sala el pleno conocimiento de lo actuado, se aceptan los de la resolución recurrida, que declara como tales y se reproducen en la presente resolución judicial:

Ha resultado probado que el acusado Epifanio, mayor de edad, de nacionalidad colombiana, en situación administrativa irregular en España, sin antecedentes penales, y en libertad de la que estuvo privado el día 18 de abril de 2020, alrededor de las 21'30 horas del día 17 de abril de 2020, en el domicilio común sito en la CALLE000 NUM000, NUM001 de esta Ciudad, mantuvo una discusión con su pareja sentimental Esther, sin que conste adverado que la golpeara ni que le propinara un puñetazo en la cara. Que no pudo determinarse el alcance de las heridas al no acudir la perjudicada a centro médico alguno. Por el Juzgado de Instrucción nº Uno de Palma en funciones de Guardia, se dictó Auto el 18 de abril de 2020 acordando orden de protección en favor de la perjudicada

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que absuelve al acusado opone la acusación particular como motivo de recurso el quebrantamiento de forma esencial del procedimiento en base a infracción del art. 24 CE y 449 ter de la Lecr.; con base en que no se admitió como prueba plenaria la reproducción de la declaración testifical del menor José que se practicó como prueba preconstituida, tal y como exige el art. 449 ter de la LECrim. El Fiscal se adhirió a la solicitud que hizo la parte recurrente al inicio de la sesión del juicio oral, si bien la Juez no la admitió, lo que dio como resultado que el menor declarase en el juicio manipulado por su padre. El motivo que adujo la defensa para oponerse a tal pretensión no debió ser acogido porque contrariamente a lo alegado la defensa tuvo posibilidad de contradicción, constando en el visor que citada a la declaración (acontecimientos 70 y 78 de la causa).

Ligado a lo anterior, sostiene el recurso que la declaración del menor a tener en cuenta es la formulada en fase instructora, no solamente por ser más cercana temporalmente a los hechos y haberse realizado sin influencia exterior alguna, sino porque así lo preceptúan tanto el artículo 449 ter de la LECrim indicado como la LO 8/2021 de protección a la infancia ya la adolescencia frente a la violencia; siendo ésta además totalmente incriminatoria contra el acusado y contradictoria con los hechos negados o puestos en duda en la sentencia recurrida.

La vulneración denunciada le ha provocado además la vulneración del art. 24 de la CE pues ha producido un perjuicio real en nuestras posibilidades de defensa, que pasaron de tener una declaración firme e indubitada como prueba preconstituida a un 'no me acuerdo muy bien' practicado en plenario que acabó con la absolución del Sr. Epifanio.

Interesa como petición principal se dicte sentencia por la que, revocando la de primer grado jurisdiccional, se condene al acusado como autor responsable del delito de maltrato ( art. 153.1 y 3 del C.P .) tal y como había interesado la acusación en su escrito de conclusiones definitivas formuladas en el acto del juicio oral; Subsidiariamente, se anule la Sentencia apelada reponiendo la causa al momento de comisión de la infracción denunciada.

La defensa del acusado, por su parte, ha presentado escrito de impugnación, en el que se opone al recurso. Apunta que la declaración del menor se produjo como prueba preconstituida en fecha anterior a la entrada en vigor de la ley 8/2021, con lo que no cabe basar el recurso en la infracción de dicha norma.Añade que la defensa no pudo interrogar en instrucción y que las acusaciones interesaron en sus escritos de calificación provisional la declaración plenaria del menor. Concurrían en el caso los presupuestos que define la STS 579/2019 de 26-11 y así fue acogido por la Juez de instancia. Finalmente, destaca el hecho de que la testifical/exploración del menor en el acto de juicio se practicó con todas las garantías dado que no solo estuvo protegido en sala adecuada con profesionales, sino que todo el mundo pudo formular las cuestiones que tuvo por conveniente al menor. (ac. 66)

El Ministerio Fiscal, se opone igualmente a la estimación del recurso, estimando que la resolución recurrida valora racionalmente las pruebas practicadas en el acto del plenario (ac. 68)

SEGUNDO.-Expuesto cuanto antecede el Tribunal ha revisado las actuaciones, estimando que el recurso no puede prosperar.

Respecto de la cuestión de orden procesal que se plantea, infracción por no aplicación del art. 449 ter de la Lecr ., el recurso no puede ser estimado, pues comprobamos con la revisión de actuaciones que concurrían en el caso de autos los parámetros invocados por la defensa y que enumera en su escrito de impugnación, de cuya interrelación resulta la procedencia de la decisión adoptada en la instancia.

En primer lugar, se trata de una petición, la de prueba preconstituida del menor, que se realizó al inicio de las sesiones del juicio, al amparo del art. 786 de la Lecr .; cuando las partes acusadoras habían propuesto en su escrito de conclusiones provisionales la declaración plenaria del menor, y en estos términos la prueba fue expresamente admitida. La petición de la acusación particular, a la que se adhirió el Fiscal, se justificó en la entrada en vigor la Ley 8/2021 de protección a la Infancia y se decía que concurrían los elementos previstos en dicha norma sobre prueba preconstituida; sin embargo, vemos en la grabación que, tal y como alegó la defensa y reitera en la impugnación al recurso, no tuvo oportunidad de interrogar al menor en fase de instrucción. No consta presente en la videograbación ni el investigado ni su defensa letrada, y no vemos en el visor las notificaciones de señalamiento a dicha declaración a las que se alude en el recurso. Tampoco consta que se dictase una resolución judicial acordando la práctica de prueba preconstituida, figura que, pese a que la nueva ley (8/2021) ahonde en su configuración legal, ya existía con anterioridad a la entrada en vigor de la misma, en los arts. 448 , 433 y 777 de la Lecr . y Ley 4/2017 de 25 de abril, (entre otras, STS 478/2017 , 468/207, 568/2017 ); aunque, en estos casos, la posibilidad de incomparecencia del menor al juicio se supeditaba a la salvaguarda del derecho de defensa y garantía de contradicción; destacando la Sala Segunda que la práctica de las pruebas ha de realizarse en el juicio oral, y que la existencia de un menor no es dato per separa aminorar dichas garantías. Si bien se admitía la preconstitución, en base a las especialidades de este tipo de testimonios, cuando los justificase la corta edad o para evitar la victimización secundaria, y siempre que queden garantizado los aludidos derechos de la defensa. Así, por ejemplo, la sentencia citada por la defensa en su escrito STS núm. 579/2019 que compendia el estado de la cuestión antes de la entrada en vigor de la ley 8/2021, recordando:

'Cuando se trata de testigos menores de edad, con mayor razón si aparecen como las víctimas de los hechos denunciados, esta Sala ha admitido que la imposibilidad de acudir al testigo directo está basada en la inconveniencia de someter a aquellos a un nuevo interrogatorio, acreditada por informes periciales adecuados.

En este sentido, en la STS nº 71/2015, de 4 de febrero (RJ 2015, 651), se decía que esta Sala 'ha estimado (SSTS 96/2009, de 10 de marzo (RJ 2009 , 3284 ), 743/2010, de 17 de junio (RJ 2010 , 6674 ), 593/2012, de 17 de julio (RJ 2012 , 10546 ) y 19/2013, de 9 de enero (RJ 2013, 4382), entre otras) que la previsión de 'imposibilidad' de practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción, incluye los supuestos de menores víctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionar daños psicológicos a los menores'. Y, más adelante, se dice que 'Cuando existan razones fundadas y explícitas (informe psicológico sobre un posible riesgo para los menores en caso de comparecer), puede prescindirse de dicha presencia en aras de la protección de los menores. Pero ha de hacerse siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado, por lo que tiene que sustituirse la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción judicial de la causa, en cuyo desarrollo haya sido debidamente preservado el derecho de las partes a introducir a los menores cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias, y ordinariamente practicada en fechas próximas a las de ocurrencia de los hechos perseguidos'.

Y más adelante, 'siendo cierto que se debe cuidar no revictimizar a los menores, no es menos cierto que no puede existir un permanente derecho de no comparecer en el plenario cuando su interrogatorio ha sido propuesto por la defensa, ya que ese derecho de no comparecer existe y puede aplicarse cuando se acredite la afectación a los menores, pero este extremo no puede presumirse, sino que debe venir amparado , o bien por un informe que avale que la presencia en el plenario de la menor puede afectarle seriamente, o bien por cualquier otra circunstancia que permite objetivar y avalar la existencia del perjuicio del menor de declarar en el plenario , por lo que no existe una especie de 'presunción de victimización secundaria', sino que ésta debe reconocerse cuando el Tribunal pueda 'ponderar' y valorar las circunstancias concurrentes en cada caso y estar en condiciones de que, objetivamente, quede constancia de que prima esta vía por encima del principio de contradicción mediante el interrogatorio en el plenario, y no solo con la prueba preconstituida.

No existiendo el informe técnico, o bien circunstancias a ponderar y motivar por el Tribunal que avalen esa 'razón de no comparecer física' del menor que aconseje la no comparecencia, y habiéndose interesado por la defensa la comparecencia de la menor como prueba, y no existiendo motivación adecuada del Tribunal, o bien el auto de admisión de pruebas, o bien en cualquier otro momento posterior, avalando la no comparecencia y la elevación al plenario de la prueba preconstituida, la consecuencia no puede ser otra que la de la nulidad del juicio.'

En el presente caso, la Juez se atuvo a este criterio, por lo que el motivo ha de ser desestimado; y con ello la posibilidad de declarar la nulidad de la resolución por quebrantamiento de forma sustentado en la infracción del art. 449 ter de la Lecr . dado que, pese a que la norma estuviera en vigor en a la fecha del juicio oral, no concurrían los requisitos que establece el precepto para la validez de la lectura plenaria del testimonio preconstituido; ni había sido admitida como tal prueba en fase intermedia, ni la acusación justificó los supuestos de imposibilidad de declaración plenaria conforme a la jurisprudencia aplicable al régimen leal anterior a la Ley 8/2021.

TERCERO.-Por lo que respecta a los motivos de fondo, la sentencia recurrida absuelve al acusado por aplicación del derecho a la presunción de inocencia, estimando que en un cuadro de versiones contradictorias, la declaración de la perjudicada no constituye prueba de contenido incriminatorio suficiente, al no contar con elementos de corroboración; y siendo que la valoración conjunta de la prueba acusado genera dudas razonables lo que le impide, en los términos razonados en la sentencia, alzaprimar su versión frente a la negatoria del acusado.

La resolución se basa, por tanto, en la valoración de pruebas de naturaleza personal y en el suplico del escrito de recurso, la pretensión que se formula es la de que se proceda por este Tribunal de apelación a la condena del acusado, sobre la base del error valorativo de la juzgadora al no otorgar a valor suficiente de cargo a las pruebas practicadas. Y al respecto de dicha pretensión, cabe recordar que, conforme a nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, ' la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria', aunque sí se prevé que podrá ser anulada ( Artículo 792.2 de la Lecr . en su redacción dada tras la entrada en vigor de la Ley 41/2015 de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales), siempre que se alegue por la parte recurrente ' la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica' o alguno de los restantes defectos mencionados en el art. 790. 2, inciso final, de la Lecr .'

La reforma introducida en los preceptos citados por la Ley 41/2015, tal y como expresamente se alude en su exposición de motivos, pretendió ajustarse a la consolidada Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en materia de revisión de sentencias absolutorias, relativa al principio de inmediación.

En la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional nº 88/2013, de 11 de Abril , se recuerda y resume dicha Jurisprudencia sobre la posibilidad de condenas en segunda estancia cuando la absolución se basa en la valoración de pruebas personales, y tras análisis exhaustivo de los derechos fundamentales afectados, se concluye por el Tribunal que 'de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE [RCL 1978, 2836]) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal (...)', audiencia pública que al no estar expresamente prevista en la ley rituaria entraña graves inconvenientes desde el punto de vista del principio de legalidad procesal, pues la repetición de pruebas no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el artículo 790.3 de la ley procesal penal . Es decir, no hay un cauce legal previsto para que sin razón alguna distinta de las allí enumeradas pueda citarse a nuevo juicio al acusado, quien no tendría, obviamente, obligación de someterse a un segundo procedimiento ante la Sala sin un precepto que así lo impusiera o permitiera expresamente. Ello sin contar que en estos casos las funciones de la Audiencia Provincial ya no serían meramente revisoras de la prueba practicada en la instancia sino valorativas de la nueva prueba.

Por ello, en la práctica la única interpretación que cabía hacer de dicha jurisprudencia constitucional sobre los límites de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en primera instancia era entender que no cabía de facto revocarlas, cuando menos en aquellas causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción. Dicha interpretación se hallaba, además, en consonancia con la doctrina emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que se ha pronunciado ( STTEDH 10-03-2009 ; STTEDH 8-03-16 ; STTEDH 13-06-2017 ) en el sentido de que no es conforme con las exigencias de un proceso justo, garantizado por el artículo 6.1 del Convenio la condena en apelación por la Audiencia Provincial del denunciado que fue absuelto en primera instancia, tras la celebración de una vista pública, durante la que fueron administradas varias pruebas, tanto documentales, como personales, sin haber sido oído personalmente ante el propio Tribunal que finalmente le condena.

Acogiendo esta doctrina, la actual redacción de la ley de enjuiciamiento no permite al Tribunal ad quemrevocar el pronunciamiento absolutorio, sino anular la sentencia, para lo cual la parte deberá justificar según tenor literal del artículo 792 de la Lecr . ' la insuficiencia o falta de racionalidad de esta o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada.'

Aplicando lo anterior al supuesto de autos, la pretensión de condena en segunda instancia no podría ser acogida.

CUARTO.- Subsidiariamente se interesa la nulidad de la resolución.

Los únicos supuestos en los que cabe la nulidad de la sentencia absolutoria a instancia de la acusación son los previstos en el artículo 790.2 de la Lecr . , ya citado y que establece que ' Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'

Y en el caso presente no concurre ninguno de tales defectos. En relación con la infracción de la regulación de la declaración del menor, el motivo ha sido resuelto en sentido desestimatorio; añadimos ahora que tampoco concurre arbitrariedad valorativa al no alzaprimar el testimonio del menor vertido en instrucción frente a la declaración plenaria, por cuanto la resolución expresa motivos razonables por los que tal testimonio, incluido el que prestó en instrucción, no es elemento de corroboración suficiente. El menor explicó en el juicio oral que cuando declaró en instrucción no tenía las ideas claras y manifestó que no recordaba exactamente como sucedieron los hechos. A lo que la Juez añade las dudas en torno a las lesiones.

Vemos pues, que la absolución se basa en la apreciación del testimonio único, en un cuadro de versiones contradictorias de las partes y la decisión recurrida no se aparta de criterios ordinariamente utilizados en la valoración de las pruebas personales. La falta de corroboración es un criterio del todo razonable por cuanto lo que verdaderamente dota de valor incriminatorio es que la declaración venga reforzada por datos procedentes de otras fuentes de prueba, no porque no sea cierto lo relatado por la testigo, sino porque no puede afirmarse que lo sea, o que sea más verdad que lo relatado por el acusado, criterio que expresa la STS nº 397/2006 al decir, al respecto de los aludidos parámetros jurisprudenciales, que ' pueden servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto contradictorio y el dictado por móviles espurios.Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite'.

Y más adelante, en la misma sentencia: ' En consecuencia, no es que el contenido de una testifical que supere este triple filtro debe ser tenida ya sólo por esto, como válidamente inculpatoria.Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no rebase este umbral mínimo tendría que ser desestimado como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar a un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia para confirmar la calidad de los datos'.

De este modo, sólo aquellas declaraciones que reúnan tales parámetros podrán ser valoradas, descartando ya de plano las que no lo cumplan, no porque sean inveraces, sino porque no hay suficientes garantías de que lo que sean, en unas circunstancias probatorias que se han considerado límite para el derecho a la presunción de inocencia.

En definitiva, no apreciamos ni omisión valorativa ni apartamiento manifiesto de reglas de la lógica, sino que el recurso se refiere más bien a un supuesto de discrepancia con la valoración probatoria efectuada en la instancia, quejándose de que el Juez no ha dado a las pruebas practicadas (y particularmente al testimonio de la denunciante) el valor que la parte recurrente hubiera otorgado, pretensión que de acuerdo a conocido y consolidado criterio jurisprudencial excede del ámbito propio de la apelación, añadiendo que según jurisprudencia consolidada, desde la perspectiva del derecho a la tutela efectiva de la parte acusadora, las exigencias de motivación, por lo que respecta a las sentencias absolutorias, no son tan rígidas como respecto de una resolución de condena. Lo explica, por ejemplo, la STTS 29-09-2014 'La fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe superar toda prueba de cargo y toda motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del 'ius puniendi', para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia.'

Consecuentemente, el recurso se desestima.

QUINTO.-No apreciándose temeridad ni mala fe procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Epifanio contra la Sentencia de fecha dictada por el Juzgado de lo Penal 6 de Palma en el Procedimiento PADD 485/2021 que SE CONFIRMA en su integridad.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales ÚNICAMENTE se podrá interponer recurso de CASACIÓNpor infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación, en el que se pedirá, ante el Tribunal que la haya dictado, un testimonio de esta, y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Son firmes y quedan EXCEPTUADAS de recurso:

-Las que se limiten a declarar la NULIDADde las sentencias recaídas en primera instancia.

-Las que se dicten en procedimientos incoados en instrucción antes del 06/12/2015.

Si se tratare de la ACUSACIÓN POPULAR la admisión del recurso precisará que, anunciarse el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado o del Tribunal, la cantidad de 50 euros en concepto de depósito, lo que deberá ser acreditado.

PUBLICACIÓN.- DANIEL IGUAL ROUILLEAULT, Letrado de la Administración de Justicia de la Audiencia Provincial Sección Primera, hago constar que la Ilma. Sra. Magistrada Ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la Audiencia Publica correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.