Sentencia Penal Nº 217/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 205/2022 de 07 de Junio de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053790

NIG: 28.079.00.1-2022/0169325

Procedimiento Asunto penal 205/2022 (Recurso de Apelación 168/2022)

Materia:Delitos contra los derechos de los trabajadores y contra la salud pública.

Apelante:D. Argimiro

PROCURADOR D. MIGUEL ANGEL BAENA JIMENEZ

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 217/2022

ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA

Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

En Madrid, a siete de junio de dos mil veintidós.

Antecedentes

PRIMERO. -La Sección 16 de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el procedimiento abreviado 548/2021 con fecha 3 de marzo de 2022 sentencia en la que se declaran los siguientes hechos probados:

'PRIMERO. - Argimiro, de nacionalidad española, con DNI: NUM000, mayor de edad, sin antecedentes penales, desde fechas anteriores al 22 de noviembre de 2018, se venía dedicando al negocio de la prostitución, teniendo bajo su cargo y cuenta a diversas personas (generalmente pero no siempre, transexuales) que prestaban servicios sexuales a terceros, empleando a dichas personas en la vivienda sita en la CALLE000, NUM001, NUM002 de Madrid. Además de dichas personas que se dedicaban a ofrecer servicios sexuales a cambio de dinero, tenía empleados en dicho lugar a otras personas en calidad de encargados del negocio, controlando todo lo que se hacía en la vivienda e igualmente el beneficio económico que se obtenía.

SEGUNDO. - Además de los servicios sexuales a los clientes, se les ofrecían y proporcionaban bebidas alcohólicas y droga, en concreto cocaína y hachís, facilitando a los clientes el consumo de dichas drogas, también a cambio de dinero, siendo el acusado Argimiro plenamente consciente de este extremo y beneficiándose con dicho tráfico ilícito.

Autorizada judicialmente la entrada y registro en la vivienda en cuestión, se procedió a la misma en fecha 22 de noviembre de 2018, hallando en una caja de caudales guardada en la habitación dedicada a oficina dos bolsitas de cocaína que analizadas resultaron contener en efecto dicha sustancia con un peso de 0'884 grs con una pureza del 19,1 % ( 0'16 gramos en términos netos) y con un peso de 0'935 gramos con una pureza del 19,2 % ( 0'17 gramos en términos netos) y dos bolsitas de hachís con un peso total de 1,719 gramos, dispuestas para su venta a los clientes. El valor de dichas sustancias en el mercado ilícito es de 53,01 euros y 56,01 euros la cocaína y de 8,60 euros el cannabis.

TERCERO. - En dicha fecha, 22 de noviembre de 2018, el acusado Argimiro tenía empleadas en sus diversos negocios a 35 personas, si bien sólo tenía dadas de alta en la Seguridad Social a 16. Además, hasta septiembre de 2018 tuvo empleada a una persona más, sin estar tampoco dada de alta en Seguridad Social, siendo dicha persona Fausto.

CUARTO. - Fermín, de nacionalidad venezolana, con NIE: NUM003, mayor de edad, sin antecedentes penales, ejercía funciones de encargado, junto con otras personas con las que hacía turnos que conste acreditado que tuviera otras funciones más allá que las propias de tal encargado y siempre bajo la dirección del acusado Argimiro, con quien además mantiene una relación de pareja.

QUINTO. - No consta acreditado que Argimiro, en su condición de máximo responsable del negocio, ni Fermín como encargado, se aprovecharan de la vulnerabilidad personal o económica de las personas que ejercían la prostitución en el lugar o que se les impusieran condiciones gravosas, desproporcionadas o abusivas.

SEGUNDO. -La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'Que debemos condenar y condenamos a Argimiro como autor responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del C. Penal (sustancia que causa grave daño a la salud), sin concurrencia de circunstancias modificativas , a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 140 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 2 días caso de impago y como autor responsable de un delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 311 , 2° b) del C. Penal a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6 meses con cuota diaria de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del C. Penal.

Deberá indemnizar a la TGSS en el importe de las cuotas correspondientes a los trabajadores dejadas de ingresar el día 22 de noviembre de 2018, lo que se verificará en ejecución de sentencia.

Se decreta el comiso de la sustancia, dinero y efectos intervenidos a los que se dará destino legal.

Deberá abonar la mitad de las 2/6 partes de las costas del juicio, declarándose de oficio el resto.

Que debemos absolver y absolvemos al mismo del resto de los delitos por los que venía siendo acusado.

Que debemos absolver y absolvemos a Fermín de la totalidad de los delitos por los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal'.

TERCERO. -Noti?cada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de don Argimiro, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.

CUARTO. -Admitido dicho recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

QUINTO. -Una vez recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, en diligencia de ordenación de fecha 13/05/2022 se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente y se acuerda en diligencia de ordenación de fecha 19/05/2022 señalar para el inicio de la deliberación de la causa el día 07/06/2022.

Es Ponente la Ilma. Sra. Teresa Chacón Alonso, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. -Por la representación de Argimiro se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida en el extremo por el que condena a su representado como autor responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, así como de otro delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 311.2.b) del Código penal, viniendo a alegar los siguientes motivos:

A). - Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE . Vulneración de la presunción de inocencia. Vulneración del principio in dubio pro- reo. Error en la valoración de la prueba. Vulneración del delito contra la salud pública del artículo 368 del CP .

Expone el recurrente que la sentencia impugnada declara probados los hechos que describe, referentes al conocimiento y enriquecimiento del acusado D. Argimiro tanto en el delito contra la salud pública, así como en el delito contra los derechos de los trabajadores, sin razonamiento o motivación alguna que apoye la tesis incriminatoria, prescindiendo de la prueba practicada en el juicio.

Señala, que ha quedado acreditado que D. Argimiro ejerce desde el año 2006 la actividad de alquiler de pisos turísticos, declarando dicha actividad, disponiendo de licencias para su explotación, anunciándose en diferentes plataformas del sector. Siendo por tanto que la única condición real de D. Argimiro se corresponde con ser el arrendatario del piso sito en la CALLE000, n° NUM001, sin que se haya acreditado su participación como 'dueño' del negocio de la prostitución que libremente se declara probado se ejercía en la referida vivienda, manteniendo únicamente una relación arrendataria con las personas que la ocupaban. Apunta, que con la declaración realizada por el portero de la finca Don Raúl, se acreditó que las personas que vivían en la vivienda se dedicaban libremente a la prostitución y que no se regían por encargados o personal dependiente de una estructura empresarial, sino que cada una era libre de entrar, salir y ejercer lo que considerase correspondiente. Declaración que entiende hay que ponerla en relación con la realizada por Doña Rita, quién señala manifestó que la organización la realizaban las propias personas que vivían en el piso, sin normas de ningún tipo .Y con la de la testigo transexual D. Fausto, inquilina, quién se dedicaba a la prostitución y señala puso de manifiesto la falta de normas internas de conducta o similar que supusiesen una vinculación a un tercero al que debían reportar beneficios, sin que entienda pueda obviarse no solo la actuación policial en la toma de declaración, llegando a decir que fue a comisaría engañada y que las preguntas las realizaban varias veces hasta que declaraba lo que quería decir, sino la situación personal en la que se encontraba, pendiente de su regulación, habiendo solicitado asilo político y aportando como elemento para dicho asilo la colaboración, lo que considera evidencia un posible interés espurio que pudiera invalidar su declaración.

Refiere además que a dichas declaraciones se une la nula presencia en el piso del acusado, así como declaraciones voluntarias y espontaneas realizadas en la entrada y registro del piso por dos de las personas que se dedicaba a la prostitución y que vivían en el inmueble (Folios 407 y 933), en donde manifestaron la libertad con la que ejercían la prostitución, que abonaban por el uso de la habitación utilizada, en donde se encuadraría la condición de arrendatario- subarrendador de su representado y no la calificación de dueño de un negocio de prostitución.

Incide respecto al delito contra la salud publica en que no se encontró, en la entrada y registro efectuada, ningún instrumento para el corte, pesaje o almacenamiento de sustancias tóxicas que sirviera para su posterior venta a un tercero, sin que tampoco aparezca una actuación continuada en el tiempo que acredite la venta de este tipo de sustancias a terceros, ni se han realizado registros a la salida del inmueble , ni seguimiento, incautación o prueba de la venta e introducción de la droga por parte de la persona( don Aureliano) que dice la policía se encargaba de facilitar las sustancias, al que ni siquiera se le ha investigado, acusado, ni escuchado, basándose la condena en la declaración del testigo Candido., y en la declaración de la testigo Fausto, así como la aprehensión de una insignificante cantidad de droga que no supera, por mucho, el mínimo establecido para no considerarlo como autoconsumo, con su reproche administrativo.

En relación a dichas pruebas, indica el recurrente que el Tribunal a quo otorga absoluta veracidad a la declaración testifical de Candido quien tiene un interés económico, puesto que de no manifestar que tenía sus capacidades afectadas, difícilmente habría conseguido recuperar el dinero desembolsado, sin que conste además que consumió, cuánto le costó, quién se lo suministró y que participación tuvo Argimiro en el consumo aludido, si es que éste se produjo realmente.

A su vez en cuanto a la entrada y registro en el domicilio de la CALLE000, n° NUM001, en donde señala dice la sentencia, se intervinieron 2 bolsitas con menos de un gramo cada una (0,884 y 0,935 gramos concretamente), con una pureza de menos del 20%, lo que hace de la sustancia 0,16 y 0,17 gramos en términos netos, alega que en dicha entrada y registro no se localizó ningún material adicional que hiciera pensar que en el piso se vendía la referida sustancia, tales como bolsitas de plástico vacías, pesajes, material de corte, etc., entendiendo que la cantidad mínima de droga aprehendida , fácilmente podría ser propiedad de una de las personas que en el inmueble residían siendo compatible con el autoconsumo, sin que considere exista vestigio alguno que lleve a pensar en la existencia de una venta por las personas que en ella habitan, puesto que tampoco se encontraron listado de precios en donde se estableciese el coste del producto o cualquier otra prueba que llevase a la inequívoca conclusión que en el inmueble se realizara una venta habitual de sustancias tóxicas. Apunta, en cuanto al origen de la droga, que señalándose en el atestado policial ratificado en el plenario, como la droga la introduciría en el piso un hombre de raza negra, de nombre Aureliano, al que detienen en las inmediaciones del piso el día de la entrada y registro, pero al que no le encuentran sustancias psicotrópicas, no se realizó previamente ninguna detención cuando este hombre entra al edificio (que no al piso), para constatar que portaba sustancias estupefacientes o que salía con cantidades de dinero derivadas de la venta.

Concluye, en la ausencia de indicios de que el acusado Argimiro tuviese conocimiento y/o participación de las supuestas ventas de sustancias tóxicas en el inmueble por él arrendado, al que no acudía nunca. Delito al que indica solo se ha perseguido a su representado, a pesar de que la policía señalaba a un tercero ( Aureliano) como la persona que suministraba droga, sin reproche alguno tampoco a las personas que, según la sentencia suministraban a terceros dichas sustancias (los llamados encargados o las propias chicas), atribuyendo al acusado un rol, que aun siendo cierto (tampoco probado), no implica que automáticamente le haga merecedor de la conducta delictiva de la que se le condena.

Por todo ello, considera que se ha vulnerado la tutela judicial efectiva en cuanto a la falta de prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia respecto del delito contra la salud pública del art. 368 del CP del que ha sido objeto de condena el recurrente, D. Argimiro, al entender no existe prueba alguna, primero, del propio hecho, la venta de sustancias tóxicas, y segundo, de la participación directa o indirecta, en dicha hipotética venta, del acusado, más allá de ostentar la condición de subarrendador. Añade, que aun en el supuesto caso que el Tribunal entendiera que el Sr. Argimiro no solo cobraba por el subarriendo del piso o habitaciones, sino que se beneficiaba de la actividad sexual que se ejercitaba, de manera libre como señala la sala en la sentencia apelada, sería de aplicación el principio de in dubio pro reo en sentido que no es posible vincular la hipotética venta de sustancias tóxicas a la participación del acusado, tanto por la falta de prueba que le vincule del beneficio económico, como que la droga se dispensaba a clientes y no era de autoconsumo.

B). - Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, art 24 de la CE . Vulneración de la presunción de inocencia. Vulneración del principio in dubio pro- reo. Error en la valoración de la prueba. Vulneración del delito contra los trabajadores del articulo 311 .2 B del C.P .

Expone el recurrente que la intervención policial se realizó sin la presencia de la inspección de trabajo, a quién correspondería el levantamiento de un acta con la relación de datos personales, funciones y otros datos de interés para evidenciar una relación laboral, tras entrevistarse con las personas que allí se encontraban, efectuando la policía la entrada y registro sin que tomaron declaración a los supuestos trabajadores salvo los comentarios 'informales' que relataron en sus declaraciones en el plenario. Ausencia de actas y declaraciones a lo que entiende se une la falta de concreción de las funciones que se atribuyen a las personas allí encontradas, recogiéndose únicamente dos declaraciones voluntarias en el lugar de la entrada y registro (Folios 407 y 933), en las que precisamente se descarta cualquier dependencia de un tercero en el ejercicio de la actividad sexual desarrollada en el inmueble, por lo que entiende se desconoce la función que en el citado piso se realizaba por el resto de personas allí halladas, considerando la policía interviniente, de manera automática y sin prueba al respecto, que todas ellas desarrollan en el inmueble una actividad sexual dependiente de un tercero o funciones de encargados.

Refiere que tampoco se advierte en la entrada y registro la existencia de mobiliario que hiciera pensar en la existencia de venta de bebidas alcohólicas a los supuestos clientes, no localizándose siquiera ninguna botella de bebida alcohólica, no habiéndose acreditado la actividad desarrollada de hostelería que manifiesta la Sentencia impugnada .Incide en que en todo caso tal y como se desprende del propio relato que realiza la Sala en su argumentación para la absolución del delito de prostitución coactiva, no habrían existido normas internas, más allá de normas básicas de convivencia, régimen disciplinario, sanciones o cualquier otro elemento que pudiera considerarse como normas de conducta en el ámbito laboral, sin que tampoco se acreditara una dependencia económica que fundamentara la relación laboral.

Señala que tampoco ha quedado probado la existencia de los denominados encargados del negocio, apuntando a la declaración testifical de D. Raúl, portero de la finca, quien refiere señaló que no era cierto que existiera turnos, ni encargados, que lo que conocía del inmueble era que todas ejercían la prostitución libremente, sin nadie que las controlara. Así como a la declaración testifical de Candido. quien facilito un perfil de una posible encargada, identificando a una persona de Europa del Este, que no concuerda con el perfil señalado por la policía de personas que ocupaban el inmueble.

Indica que la Sala incluye de manera indiscriminada a todas las personas que identifica la policía, sin que haya quedado probado que todas ellas se dedicaban a la prostitución, ni que tuvieran una vinculación de dependencia que debería entenderse como una relación laboral a los efectos de contabilización del número de trabajadores que sí tenía contratados el acusado, pero que nada tenían que ver con el piso objeto de investigación. Incide en que la sentencia impugnada considera que tiene relación laboral D. Aureliano, identificado por la policía, como la persona que introducía droga en el inmueble sin pruebas en la que sustentar dicha afirmación considerando que, en ninguna parte de las actuaciones, figura como inquilino del piso arrendado, siendo visto en contadas ocasiones por el edificio, que no en el piso, lo que le aleja de una permanencia en el piso que diera origen a una relación de dependencia.

SEGUNDO. -Centrada así la cuestión, viniéndose a alegar, errónea valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia, procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2.018, 20/2/2019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, ?nalmente, cuando por ilógico o insu?ciente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020, indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, 'nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justi?can, por tanto, la su?ciencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)'. Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a veri?car, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide en que una reiterada doctrina de dicha Sala ?ja que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda cali?carse de ilógico, irrazonable o insu?ciente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

A su vez en relación con la prueba indiciaria, la STS 4 del 11 de 2019 531 de 2019 recuerda como, tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala, han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (ver, entre algunas recientes, la SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre, así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre). A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos de delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

Finalmente en lo atinente al derecho a la tutela judicial efectiva invocado señala la STS 598/2014, de 23 de julio que mientras dicho derecho procura la legitimidad de la decisión, en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad, en lo que aquí importa, en las razones que el Tribunal expone le determinaron para establecer el presupuesto fáctico y sobre cuya veracidad se muestra convencido, el derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad. Por eso, mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, atendida la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal.

De ahí que hayamos expresado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la quaestio facti se concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo ( STS 796/2014, de 26 de noviembre).

En la sentencia 486/2006, de 3 de mayo, se incide en que toda sentencia debe expresar un estudio lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión solo esté fundada en el análisis parcial de únicamente la prueba de cargo, o solo de la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE; la parte concernida que viese silenciado, y por tanto no valorado el cuadro probatorio por ella propuesto, no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la Tutela Judicial Efectiva y la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación, y en definitiva un tipo de motivación como el que se comenta no sería el precipitado de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria, sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría dela voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego 'fundamentarlo' con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos.

El fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por lo cual, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa. De suerte que una sentencia cuya decisión esté fundada en el análisis solo de la prueba de cargo o de la de descargo no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE ( SSTS 485/2003, de 5 de abril; 540/2010, de 8 de junio; 1016/2011, de 30 de septiembre; 249/2013, de 19 de marzo; ó 698/2013 de 25 de septiembre).

Por su parte, la STS 174/2013, de 5 de marzo, con cita in extenso de la STS. 628/2010 de 1 de julio, precisa que podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque 'la CE no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial', ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo 'comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada' ( STC. 175/92 de 2 de noviembre).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que 'en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas'. ( STS. 770/2006 de 13 de julio).

El Tribunal Constitucional, ( SSTC. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SSTS 626/96 de 23 de septiembre, 1009/96 de 30 de diciembre, 621/97 de 5 de mayo y 553/2003 de 16 de abril), han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30 de octubre, dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva 'no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24 de enero, 199/96 de 4 de junio, 20/97 de 10 de febrero).

Según la STC. 82/2001 'solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento'". (En el mismo sentido, entre otras, STS nº 111/2020, de 11 de marzo).

TERCERO. -En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza minuciosamente, de forma coherente y sin incongruencia u omisión relevante alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa.

De esta forma, tras anunciar que los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral por los acusados, declaraciones testificales, así como prueba pericial y documental obrante en las actuaciones, incorporada al plenario sin oposición alguna de las partes, al explicar los motivos por los que considera no acreditada la acusación que sostenía el Ministerio Fiscal relativa a un delito de prostitución coactiva del artículo 187. 1 párrafo segundo a / y b) del CP recoge en primer lugar, la declaraciones testificales de Rita (propuesta por la defensa) y de Fausto, indicando como la primera tras afirmar en el plenario que entró a trabajar en la vivienda como prostituta y a través de una amiga que ya trabajaba allí, relató 'que estuvo sólo dos meses, que fue voluntariamente, que no estaba coaccionada, ni restringían su libertad y que las normas que se manejaban en el local eran de mera convivencia y habían sido impuestas por las propias trabajadoras sexuales ..... que no mantenía deuda de ningún tipo con nadie del local, que conocía al acusado Fermín y que no conocía a Argimiro...que el dinero que obtenían era para cada una y que por medio del datafono se pagaba la habitación. No tenía un horario preestablecido y que, a Fermín, el acusado, le vio por el local en dos ocasiones...que no se anunciaba en página alguna, que captaba sus clientes personalmente, que la comida la hacían entre todas o cocinaba una persona y que a dicha cocinera la contrató Argimiro.... que alguna de las chicas vivía en la vivienda, además de trabajar en ella y que los móviles estaban en una especie de salita que hacía las veces de oficina.....que normalmente los clientes pagaban en efectivo, pero que si alguno no tenía metálico y quería pagar con tarjeta, pues se utilizaba un datafono y que luego liquidaban con Argimiro lo abonado por datafono, pues como el datafono estaba vinculado a una cuenta de Argimiro, luego éste le descontaba dicho importe de los servicios abonado por datafono del alquiler que tenía ella que pagar..... que a veces los clientes pedían una copa y se les cobraba y que nunca vio distribuir o vender droga a los clientes. Había chicos, chicas y travestis ofreciendo sus servicios sexuales en dicho lugar'.

De dicha declaración entiende que si bien se desprende en la forma que recoge que no existía una situación de aprovechamiento de vulnerabilidad, así como que tampoco se imponían condiciones gravosas, desproporcionadas o abusivas, ya que no había deuda que abonar que se hubiera anticipado por quienes controlaban el negocio, tampoco reglas impuestas por estos, existiendo un ámbito de libertad en el ejercicio de la prostitución. También entiende se desprende, que quien controlaba y sobre todo quien se beneficiaba del negocio era Argimiro, incidiendo en las contradicciones al respecto en las que incurrió la testigo, quien primero afirmó no conocer a Argimiro, para más adelante admitir que 'liquidaba' cuentas con él cuando utilizaba el datafono para el cobro de sus servicios. Apunta en este sentido como consta acreditado tanto documentalmente como por la propia declaración del acusado Argimiro, que los datafonos estaban vinculados a cuentas de Argimiro o de empresas de su propiedad (folio 347 de las actuaciones), señalando que 'lógicamente si los datafonos estaban vinculados a sus cuentas, quien utilizaba los mismos debía cuadrar cuentas con Argimiro y eso es lo que hacía la testigo, lo que prueba, sin género de duda alguna, que Argimiro además del arrendatario del local, era quien se beneficiaba del negocio y por tanto quien lo controlaba, lo dirigía y era el 'dueño', bien directamente o bien a través de sus encargados'.

A su vez recoge como el segundo, Fausto, persona transexual, tras manifestar en el acto del juicio oral que, llegó al local de la CALLE000 NUM001, NUM002 de Madrid por recomendación de una chica a la que conocía, relató 'que estuvo una primera etapa en el local de dos meses y luego se marchó y volvió en una segunda etapa en el 2018 y estuvo unos dos o tres meses. En la primera etapa no conoció a Fermín, el acusado, pero sí en la segunda etapa... que en la vivienda había unas doce chicas y todas dedicándose a la prostitución transgénero. Todas las chicas decían que el 'dueño' era Argimiro, pero a Argimiro sólo le vio en una ocasión en el local. Fermín era el encargado, liquidaban cuentas con él los viernes.... que las tarifas ya estaban establecidas y que los encargados controlaban dicho aspecto, habiendo encargados varones o mujeres y que estos encargados no se dedicaban a la prostitución'.

Así como en relación a las condiciones concretas en las que se desarrollaba su actividad, que la testigo describió una situación de absoluta libertad en cuanto a los servicios a prestar a los clientes, 'dormían lo que querían, los clientes elegían a quien deseaban contratar mediante la 'pasarela' o presentación y que no pasaba nada si rechazaban a algún cliente.... Si las despertaban y no querían realizar el servicio, pues lo hacía otra chica, aunque añadió que si no trabajaban los encargados lógicamente se molestaban y les decían que allí no se iba a dormir. Compartía habitación con una o dos chicas. Cobraba el 50 % del servicio que abonaban los clientes y el otro 50 % iba para la casa.... que sólo las descontaban la comida que consumían en el local, aunque podían comer fuera y lo que les pudieran haber adelantado el encargado por alguna compra de algún producto para ellas......que no les cobraban la habitación, más allá del 50 % del servicio y que cada chica llevaba su foto y el encargado las colgaba en internet'.

También que la testigo habló de la existencia de datafonos y, 'de que los clientes podían pedir copas y se les servían y las cobraban y que se proporcionaba cocaína a los clientes. Si el cliente pedía cocaína se lo decían al encargado y éste se lo daba a los clientes y se lo cobraba y que la cocaína la sacaban de la oficina.... que tenían libertad para salir del local, incluso de fiesta por la noche, pero en este caso debían pedir permiso al encargado o encargada y que, como era lógico, si salían mucho y no trabajaban pues las acababan echando. .... estaba en trámites de conseguir la regularización y que la mayoría de las chicas tenían sus papeles en regla y quien no los tenía lo ocultaba a los encargados'.

Y finalmente que indicó que se fue del local porque tuvo un enfrentamiento con otra chica, no porque la echaran y que es normal cambiar cada dos o tres meses de local, pues los clientes se cansan de ver las mismas personas. Afirmando 'que los encargados eran buenas personas y antes de trabajar en esta casa, estuvo en otra casa de citas en Alicante, que la segunda vez volvió también voluntariamente y que no había sanciones.... que se podía ejercer la prostitución fuera de la casa por su propia cuenta y que se podía 'ligar' con otras personas en las horas libres.... que no había vigilancia en la casa y que la bolsita de droga se cobraba a razón de 50 euros y que nunca vio a Fermín manejar el tema de la droga'.

De dicha declaración el Tribunal a quo, extrae al igual que de la anterior la ausencia de aprovechamiento de la vulnerabilidad personal o económica para el ejercicio de la prostitución, considerando que la testigo ni refirió una especial situación de acuciante necesidad económica, ni una especial situación de precariedad administrativa que la obligara a prostituirse no siendo fue captada por los acusados, sino que fue iniciativa suya dirigirse a la casa, sin que tampoco se aprecien unas condiciones gravosas, desproporcionadas o abusivas, 'cuando podía ejercer la prostitución con toda libertad, cobraba el 50 % del servicio, no tenía deuda previa, no la retenían el pasaporte, disponía de su propio teléfono, podía salir cuando quisiera ( sin perjuicio de que se molestaran si no trabajaba bien), podía elegir los clientes, podía rechazar un servicio, no estaba obligada a determinados servicios'. Todo lo que le lleva a emitir un pronunciamiento absolutorio por el delito de prostitución coactiva del artículo 187 bis 1, párrafo segundo a) y b) del C. Penal, objeto también de acusación.

No obstante, lo anterior entiende acreditado el negocio de la prostitución que se ejercía en la vivienda y el que se aprovechaba la ocasión de los servicios sexuales, para vender droga a los clientes y concretamente cocaína., entendiendo probado que el acusado Argimiro era el máximo responsable y organizador, así como beneficiario de dicha actividad.

En este sentido apunta, no solo a la condición de Argimiro como arrendatario del local ,con la acreditación a través de las declaraciones testificales anteriores de que fue quien contrato a la cocinera y limpiadora del mismo sino que se remite también a la acreditación a través de la documental (folio 347), testifical de los agentes de Policía Nacional NUM004 y NUM005) , siendo reconocido por el propio acusado de que los dos datafonos a través de los cuales se cobraban los servicios a los clientes estaban asociados a cuentas o bien personales de aquel o de la empresa de la que es titular (Centro de Estética Melvin Madrid).

Incide el Tribunal a quo en que si los pagos de los servicios a los clientes se hacían a través de sus datafonos y en verdad no se cobraba el alquiler a las personas que allí se prostituían como coincidieron las dos testigos que trabajaron allí, entiende obvio que el acusado controlaba y era plenamente consciente de cuál era la fuente de esos ingresos. Recordando como la propia testigo propuesta por la defensa Rita, llegó a manifestar expresamente que, si algún cliente pagaba con tarjeta, se usaba el datafono y luego se liquidaba con Argimiro.

A su vez se remite a la acreditación de que el teléfono de contacto que aparece en la página web donde se anunciaban los servicios 'Divinax', figura a nombre del hermano del acusado Argimiro (folio 102 de las actuaciones y declaración del agente NUM004).

En dicho marco partiendo de la realidad que entiende evidencia la prueba practicada más allá de toda duda razonable de que el máximo responsable y beneficiario del negocio en su totalidad era el acusado Argimiro argumenta 'que algo tan relevante y de tanta importancia económica como es ofrecer y dar a los clientes, además del servicio sexual, copas o droga, formaba parte del negocio y no pasaba desapercibido a quien era el máximo responsable y beneficiario del establecimiento'.

Al respecto incide en como la testigo Fausto, claramente indicó que se vendía droga a los clientes calificando como fue muy precisa sus declaraciones a la hora de describir esta actividad de venta de droga 'se pagaba como un extra por los clientes, el precio era de 50 euros por bolsita. Se le pedía la droga al encargado y el encargado la recogía de la oficina y se le daba al cliente'.

Declaración que entiende coherente con la testifical de Candido, cliente cuya denuncia destapo la trama al denunciar la existencia de una supuesta estafa tras haber acudido al local, que considera muy significativa por su sinceridad y por la objetividad que aprecia se desprende del mismo, señalando como este vino a relatar cómo le ofrecieron droga 'y que en efecto la consumió, pagando su importe con la tarjeta.... que a consecuencia de dicha ingesta de droga estuvo 24 horas en estado de semi inconsciencia, todo el tiempo en el local y habiéndose cargado en su cuenta, a través de las tarjetas, un gasto enorme de unos 16.000 euros, por lo que efectuó denuncia que dio origen a otro procedimiento'.

También por el resultado de la entrada y registro practicada en el local, en la que se encontró en una caja de caudales en la zona común o de oficina, dispuestas para la venta dos bolsitas de cocaína ('pollos') y otras dos bolsas de hachís.

Por otra parte, considera acreditada la perpetración del delito contra los derechos de los trabajadores remitiéndose al testimonio de los agentes de Policía actuantes que participaron en la entrada y registro del local y que elaboraron el listado de personas que encontraron en el mismo (folio 120 de las actuaciones). A las declaraciones del testigo e incluso en cierta manera de los acusados, apuntando como en la vivienda dedicada a casa de citas en la forma referida el día 22 de noviembre de 2018 estaban los 19 empleados en condición de trabajadores sexuales, de hostelería o encargados que enumera, identificándolos.

A su vez señala como consta a los folios 1170 a 1173 (Tomo III) de las actuaciones certificado de la TGSS obtenido a través el historial de altas y bajas en Seguridad Social del acusado Argimiro en relación a sus empleados y que comprenden un amplio periodo, desde el 2010 al 2019 en el que se refleja cómo el acusado Argimiro, como empresario, en la fecha de la entrada y registro en la vivienda, (22 de noviembre de 2018), tenía dadas de alta a quince personas. Así como a la información de la TGSS obtenida a través del punto neutro judicial (folio 68), en el que se indica que el número de trabajadores de alta en ese momento era de 16. Por lo que partiendo de la constatación de 16 personas dadas de alta en Seguridad Social, frente a 19 personas, que trabajaban para el acusado Argimiro, que actuaban bajo sus órdenes como empresario y que no estaban dadas de alta, concluye en la concurrencia de los requisitos necesarios para el nacimiento del delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 311, 2 b del CP, sin que ello obste el que alguno de los trabajadores por cuenta del acusado tuvieran una actividad de trabajadores sexuales.

Emite no obstante un fallo absolutorio respecto al otro acusado don Fermín, pareja sentimental de don Argimiro y uno de los encargados del establecimiento, señalando que ninguna de las testigos le relaciona directamente con la entrega de la droga a los clientes y no era el máximo responsable del establecimiento, ni quien controlaba los pagos, servicios, cobros y demás cuestiones del negocio, como Argimiro. Apuntando que por los mismos motivos el Ministerio Fiscal no imputó dicho delito al resto de los encargados.

CUARTO.-Pues bien, las declaraciones de los acusados , testificales de Rita, Fausto, Candido agentes policiales intervinientes así como del Raúl, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del juicio oral ha permitido a esta Sala apreciar, como se ha contado en el plenario con una prueba de cargo, adecuadamente valorada, suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, que ha permitido al Tribunal a quo llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados , sin que existan elementos objetivos que permitan adoptar un criterio distinto al seguido por el Tribunal a quo desde su inmediación conforme artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

De esta forma, es un hecho ampliamente acreditado en virtud de las pruebas practicadas, no cuestionado por el recurrente, el que en la vivienda de la CALLE000 NUM001 NUM002 de Madrid alquilada y acondicionada por el acusado don Argimiro, distintas personas, generalmente transexuales prestaban servicios sexuales a terceros. Lo que viene a indicar el recurrente es la falta de vinculación de su representado con dicha actividad, señalando que él se limitó a subarrendar las habitaciones, sin conocimiento ni participación en el negocio de prostitución que se desarrollaba en la misma. Así como la falta de acreditación de que en dicho local se les ofreciera y proporcionara droga a los clientes, o en todo caso su desconocimiento de dicha actuación. Alegaciones que chocan frontalmente con el resultado de la prueba practicada, de la que se extrae con claridad la realidad de los hechos declarados probados, subsumibles plenamente en los tipos penales que aplica.

En este sentido, se ha contado con la declaración testifical de don Fausto, a quien el Tribunal a quo ha otorgado desde su inmediación plena fiabilidad, que efectivamente aparece ofreció un relato aséptico, relatando como ya había efectuado en sus declaraciones anteriores en la forma descrita, que en la vivienda había unas 12 personas dedicadas a la prostitución transgénero, apuntando como el dueño era Argimiro aunque a este solo le viera en una ocasión en el local, siendo uno de los encargados Fermín, pareja sentimental de Argimiro, existiendo un turno de día y otro de noche en el trabajo de los encargados, que no eran transexuales ni ejercían la prostitución, reflejando con claridad una relación de dependencia laboral en la que las tarifas de sus servicios estaban fijadas por su empleador 'las tarifas las ponía la casa', controlándose a través de los encargados tanto la referida actividad como su salario, 'los viernes les pagaban.... cobraba el 50 % del servicio que abonaban los clientes y el otro 50 % iba para la casa ......que sólo las descontaban la comida que consumían en el local, aunque podían comer fuera y lo que les pudieran haber adelantado el encargado por alguna compra de algún producto para ellas...que no les cobraban la habitación, más allá del 50 % del servicio y que cada chica llevaba su foto y el encargado las colgaba en internet'. Aludiendo a la existencia de los datafonos, así como de móviles que se asignaban a las personas que trabajaban allí 'los móviles eran de la casa' y con mucha claridad al hecho de que también se suministraba copas y cocaína a los clientes que lo solicitaban, pagando estos su importe 'que la bolsita de droga se cobraba a razón de 50 euros'. Sustancia que indico se proporcionaba a través de los encargados que acudían a recogerla a la oficina. Declaración firme y persistente en el procedimiento, sin contradicciones en la que en contra de las afirmaciones del recurrente no se apreció móvil espurio alguno relatando la referida testigo tanto lo que pudiera favorecer como perjudicar a los acusados, llegando a decir que los encargados eran buenas personas, no concretando en esencia respecto a la actuación policial durante su declaración en comisaría, a la que alude el recurrente nada relevante más allá de la indicación pertinente de que estaba obligado a decir la verdad, como con contundencia afirmó en el plenario había hecho.

Declaración que viene avalada por las siguientes pruebas:

A ) Declaración testifical de Candido quien efectivamente en un relato en el que no se aprecia móvil espurio alguno, puesto que indico ha recuperado el dinero, habiéndose tramitado en procedimiento independiente la denuncia que interpuso por supuesta estafa, que manifestó concluyó como indica el recurrente en un sobreseimiento provisional de las actuaciones, reflejando su falta de interés en el que nos ocupa y su deseo de olvidar lo acaecido, vino a relatar cómo tras ver en una web de internet, Divinax, un anuncio en el que le ofrecían servicios sexuales y concertar una cita a través del número de teléfono que como contacto recogía el anunciante , acudió al local de CALLE000 la noche del 21 de abril de 2018 en donde tras indicarle una chica no transgénero las tarifas, otra chica diferente trasgenero le presto los servicios sexuales ,acudiendo a la habitación más personas que le ofrecieron una copa y un gramo de cocaína, que en efecto consumió, pagando el importe con la tarjeta, indicando que a consecuencia de dicha ingesta de droga estuvo 24 horas en estado de semi inconsciencia, todo el tiempo en el local y el que habiéndose cargado en su cuenta, a través de las tarjetas, un gasto de unos 16.000 euros, interpuso la denuncia que dio origen a la investigación. Apareciendo efectivamente constancia documental, con los extractos bancarios de los pagos que realizó el testigo por el importe referido a través de sus tarjetas de crédito American Express y Bankinter desde los terminales de punto de venta del establecimiento Centro estética Melvin, constando como establecimiento Sauna y apartamentos Day Madrid, siendo la cuenta de destino en el Banco de Santander titularidad del acusado Argimiro, como el mismo ha reconocido.

B) La constancia documental y a través de las declaraciones testificales y del propio acusado, de que los datafonos utilizados para el cobro de los servicios a los clientes, uno para tarjetas American Express y otro para tarjetas Visa y Mastercard se encuentran asociados a las cuentas del referido acusado

C ) La constancia documental del hecho admitido por el acusado de que el teléfono de contacto fijado en el anuncio de la página web www.divinax.es utilizada para publicitar servicios sexuales de personas transgénero en la que figura la dirección de la CALLE000 se corresponde con el de un hermano del acusado, admitiendo este en el plenario que era utilizado por él, aun cuando ofreció explicaciones confusas e inconsistentes del motivo por el que figuraba en el anuncio un teléfono de su hermano.

D ) El resultado de la entrada y registro efectuado en la que se apreció en una habitación designada como oficina, una centralita, una caja de plástico conteniendo 16 teléfonos móviles con una pegatina con el nombre de cada una de las personas que supuestamente ejercían la prostitución en la vivienda, talonarios de facturas con anotaciones de los nombres de las personas que supuestamente realizaban los servicios, tiempo de los servicios e importe de los mismos así como de las consumiciones, con un apartado identificando a los encargados, con un numero o con horario, con impresos reflejando los pagos realizados semanalmente a las personas que allí ejercían la prostitución con una relación de los pagos a los empleados, incluyendo a los supuestos encargados que identifican como Claudia, Felicidad, Custodia, Hernan, Flora, Francisca y Jorge. Encontrándose concordante con las declaraciones testificales efectuadas, en una caja de caudales, dos bolsitas de cocaína que analizadas resultaron contener en efecto dicha sustancia con un peso de 0'884 grs con una pureza del 19,1 % (0'16 gramos en términos netos) y con un peso de 0'935 gramos con una pureza del 19,2 % (0'17 gramos en términos netos) y dos bolsitas de hachís con un peso total de 1,719 gramos, dispuestas para su venta a los clientes.

E) Por las declaraciones en el plenario de los agentes de la policía judicial que efectuaron una minuciosa investigación a raíz de la denuncia interpuesta por Candido, documentada en las actuaciones, incluyendo vigilancias, quienes efectuaron el listado de las personas que encontraron el día de la entrada y registro ejerciendo la prostitución en la vivienda alquilada y acondicionada por el acusado como el mismo refirió como local comercial, tomando sus filiaciones y datos, entrevistándose con ellas, apareciendo concordante con la documentación intervenida y seguimientos efectuados, determinando también las personas encargadas del local, todos ellos identificados en la sentencia impugnada.

F) También en parte por la declaración de Rita (propuesta por la defensa, a quien los agentes policiales habían identificado como encargada y no como ejerciente de la prostitución compareciendo en la fase de instrucción como investigada en donde se acogió a su derecho constitucional a guardar silencio , sobreseyéndose las actuaciones respecto a la misma), quien si bien es cierto que intento ofrecer un relato no perjudicial para los acusados, pretendiendo desvincularlos de la actividad de prostitución que reconoció se llevaba a cabo en el interior de la vivienda por diferentes personas 'había chicos, chicas y travestis ofreciendo sus servicios sexuales en dicho lugar', vino a indicar la existencia de cierta estructura y coordinación, apuntando a la existencia de móviles en una salita que hacía las veces de oficina , a pagos de clientes con tarjetas efectuados a través de datafonos vinculados a cuentas de Argimiro con quien liquidaban, ofreciendo un explicación confusa e ilógica en la línea del acusado sobre la utilización de aquellos para satisfacer gastos de alquiler, aun cuando manifestó que ella nunca los había pagado de esa forma y a la prestación de otros servicios distintos a los sexuales aun cuando negó haber presenciado la venta de droga ... 'que a veces los clientes pedían una copa y se les cobraba'.

Demoledor resultado incriminatorio que evidencia como es razonable la inferencia del Tribunal a quo al llegar a un grado de certeza de que el máximo responsable y beneficiario del negocio en su totalidad era el acusado Argimiro, incluido el ofrecimiento y entrega de la sustancia estupefaciente a los clientes, que formaba parte del negocio, no desvirtuado por el hecho de que el acusado como dueño del mismo, no acudiera con regularidad a la vivienda de la CALLE000 en donde se estaba desarrollando, contando como hemos visto con los encargados en la forma relatada por los testigos mencionados. O porque no se haya encontrado una gran cantidad de sustancias estupefacientes, siendo coherente la hallada con la declaración testifical de Candido y especialmente de Fausto cuando afirma que si el cliente pedía cocaína se lo decían al encargado y este iba a recogerla a la oficina se lo daba al cliente y se lo cobraba, teniendo en cuenta que la cocaína intervenida se halló en la caja fuerte de la estancia habilitada para oficina, en bolsitas dispuestas para la venta, en una cantidad suficiente para la finalidad que se pretendía. Ni porque no continuara el procedimiento contra todos los encargados, quienes sin embargo si consta fueron detenidos por estos hechos y convocados como investigados en la fase de instrucción acogiéndose a su derecho constitucional a guardar silencio, sobreseyéndose provisionalmente las actuaciones en relación con los mismos.

Tampoco por la declaración del conserje del inmueble don Raúl, quien si bien es cierto que en su declaración en el plenario difiriendo de sus manifestaciones ante la policía (folio 484 )en la que apunto a la existencia de varios encargados de turno de día y de noche, identificándolos fotográficamente, coincidentes con los que resultaban de la investigación policial ,reseñados en las actuaciones , tras indicar que al arrendatario de la vivienda Argimiro lo vió 2 0 3 veces por allí , así como que en el vecindario se sospechaba de la actividad que se llevaba a cabo en la misma y señalar su horario como conserje de 9- 1 y de 4 -8 apuntó que como encargados cree que no podía señalar a nadie , también indicó de forma confusa que creía estaba diciendo lo mismo que en su anterior declaración , reflejando en todo caso un desconocimiento lógico de la forma en que se desarrollaba la actividad en el inmueble.

Ni finalmente por las declaraciones espontaneas que apunta el recurrente de personas que vivían en el inmueble (Folios 407 y 933), por cuanto con independencia de que las mismas no se han practicado, ni introducido en el plenario con las debidas garantías de inmediación y contradicción, nos encontramos con que si bien es cierto que en al folio 933 aparece un acta de declaración voluntaria de quien se identifica como Arturo en la que en la línea que apunta el recurrente, el declarante, tras indicar que ejerce la prostitución en la vivienda referida manifestando desconocer quién es el propietario del negocio, señalando su horario, afirmó que solo pagaba por la habitación y no daba nada a la casa, pagándole a ella los clientes, en la otra declaración voluntaria a la que alude el recurrente ( folio 407 ) en la que aparece como declarante Casimiro se recoge como este tras afirmar que trabajaba en la prostitución en la vivienda de la CALLE000 desde hacía un mes, apunto como dueño del negocio a un tal Emilio (nombre con el que aparece en las actuaciones se identifica al acusado Argimiro) refiriéndose a la existencia de dos encargadas y a la misma mecánica de actuación relatada por los testigos de cargo, con la parte que se le pagaba a ella, así como que 'si algún cliente pide algo de droga directamente lo piden a la oficina a las encargadas'.

QUINTO.-Los antecedentes referidos evidencian, como no podemos considerar, que la sentencia impugnada efectué una valoración sesgada, insuficiente, arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, analizando la totalidad de la prueba, dando cumplida explicación de las razones por las que emite un fallo condenatorio, encontrándonos con una resolución razonada y razonable que tras un exhaustivo análisis de la prueba practicada, entiende acreditado en la forma que recoge como el acusado Argimiro venia dedicándose al negocio de la prostitución teniendo bajo su cargo y cuenta a diversas personas (generalmente pero no siempre, transexuales) que prestaban servicios sexuales a terceros, empleando a dichas personas en la vivienda sita en la CALLE000, NUM001 , NUM002 de Madrid. Así como a otras personas en calidad de encargados del negocio, quienes controlaban todo lo que se hacía en la vivienda e igualmente el beneficio económico que se obtenía.

También que en dicho negocio además de los servicios sexuales a los clientes, se les ofrecían y proporcionaban bebidas alcohólicas y droga, en concreto cocaína y hachís, facilitando a los clientes el consumo de dichas drogas, también a cambio de dinero, siendo el acusado Argimiro plenamente consciente de este extremo y beneficiándose con dicho tráfico ilícito.

Actuación del acusado en la que se aprecian los elementos de los tipos penales aplicados tanto del delito contra la salud pública, estando su conducta de lleno englobada en el artículo 368 del CP que tipifica la conducta de los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines.

Siendo considerada la cocaína como sustancia estupefaciente que causa un grave daño a la salud de quienes la consumen, con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos ( sentencias de la misma Sala de 28 de septiembre de 1988, 10 de octubre de 1988 y 19 de julio de 1993), incluida como tal en la Lista I del Convenio Único de Estupefacientes de la ONU de 1961.

Y contra los derechos de los trabajadores previsto y penado en el artículo 311, 2 b del CP, precepto que castiga, a los que den ocupación simultáneamente a una pluralidad de trabajadores sin comunicar su alta en el régimen de la Seguridad Social que corresponda o, en su caso, sin haber obtenido la correspondiente autorización de trabajo, siempre que el número de trabajadores afectados sea al menos de:

1. el veinticinco por ciento, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de cien trabajadores,

2. el cincuenta por ciento, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de diez trabajadores y no más de cien.

3. la totalidad de los mismos, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de cinco y no más de diez trabajadores.

En el supuesto valorado el acusado como señalan los hechos declarados probados de la sentencia impugnada tenía empleados en sus diversos negocios a 35 personas, de las cuales solo tenía dadas de alta en la seguridad social a 16, teniendo además hasta septiembre de 2018 sin dar tampoco de alta en la seguridad social a don Fausto. Extremos que colman las exigencias del tipo penal aplicado , encontrándonos en contra de las manifestaciones del recurrente ante una relación laboral con una prestación de servicios por cuenta ajena bajo las directrices del empleador, con las notas de habitualidad dependencia retribución y jornada, sin que ello sea óbice el que se halla determinado la ausencia de unas condiciones gravosas o abusivas lo que ha dado lugar a la absolución por el delito de prostitución coactiva del artículo 187 bis párrafo 2 a y b del CP

Al respecto la STS 378/2011, 17 de Mayo de 2011, recordaba como ya la Sentencia de esta Sala de 12 de abril de 1991, estimó aplicable el art. 499 bis (antecesor del actual 311 del Código penal, y que se refiere igualmente a contrataciones laborales con desprotección), a situaciones de contratos con causa ilícita, en concreto a una relación laboral con una prostituta, por entender que el tipo penal protege la situación de personas que prestan servicios a otra, sea o no sea legal el contrato de trabajo, ya que '... de lo contrario el más desprotegido debería cargar también con las consecuencias de su desprotección'. Apuntando que no puede olvidarse -como destacó la STS. 1390/2004 de 22.11 que la jurisprudencia de la Sala 4 ª del Tribunal Supremo, SS. 3/3/81, 25/2/84, 21/10/87 y 4/2/88, ha mantenido que 'el hecho de concertar entre las partes una actividad consistente en prestar servicios, mediante la permanencia en un determinado periodo de tiempo en el local, sometida a horario para la captación de clientes, al objeto de consumir bebidas, evidencia una actividad en la que concurren las notas tipificadoras de toda relación laboral, cuales son la prestación de servicios por cuenta ajena, habitualidad en los mismos, dependencia, retribución y jornada; llegando a precisar que la relación que mantienen las señoritas de alterne con el titular del establecimiento donde desempeñan su cometido es de naturaleza laboral'.

En la misma línea la STS 162 / 2019 de fecha 26 de marzo de 2019 incide en que las actividades que se desarrollan en un club de alterne, según la doctrina jurisprudencial constituyen una relación laboral por la que el empleador viene obligado a dar de alta en la Seguridad Social a sus trabajadoras. El incumplimiento de este deber en las proporciones establecidas en el artículo 311.2 CP constituye delito, tal y como acontece en este supuesto.

Finalmente indicar que no se ha vulnerado tampoco el principio in dubio pro- reo invocado también por el recurrente, ya que la jurisprudencia tiene declarado, reiteradamente, como es exponente la Sentencia 649/2003, de 9 de mayo, que ese principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no refleja alberge duda alguna.

En este sentido la STS 21/1/2021 recoge como 'la invocación del recurrente del principio in dubio pro-reo obliga a recordar, una vez más, que dicho principio presupone la existencia de la presunción de inocencia, pero que se desenvuelve en el estricto campo de la valoración probatoria, esto es, en la labor que tiene el Tribunal de enjuiciamiento de apreciar la e?cacia demostrativa de la prueba practicada. Este principio informador del sistema probatorio se con?gura como una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado, cuando habiendo una actividad probatoria válidamente practicada y con signo incriminador, ofrezca resquicios a juicio del Tribunal. A diferencia del principio de presunción de inocencia que sí se configura en el artículo 24.2 de la CE como una garantía procesal del inculpado y un derecho fundamental del ciudadano, el principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando el tribunal albergue duda respecto de la responsabilidad del acusado, sin que pueda revisarse en casación, salvo en aquellos supuestos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS 677/2006, de 22 de junio, 999/2007, de 12 de julio o 666/2010, de 14 de julio); lo que aquí no acontece. Como hemos sintetizado en múltiples resoluciones, el principio in dubio pro-reo no obliga al tribunal de enjuiciamiento a dudar, sino que lo que impone es que deba absolver en aquellos casos en los que lo haga; lo que no acontece en el caso que analizamos'.

Procede pues, desestimar el recurso de apelación interpuesto.

SEXTO. -No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso que se declaran de oficio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos de aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Argimiro contra la sentencia de fecha 3 de marzo de 2022 dictada por la sección 16 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento abreviado 548/2021, sin imposición de las costas de esta alzada, que se declaran de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que, contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman las Sras. Magistradas que figuran al margen.

PUBLICACIÓN. -Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilma. Sra. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Admón. de Justicia, certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.