Sentencia Penal Nº 218/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 39/2007 de 31 de Mayo de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACION PENAL EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO

SENTENCIA nº 218/07

Rollo apelación 39/07

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE:D. José de Madaria Ruvira. MAGISTRADA: Dª. Mercedes Matarredona Rico

MAGISTRADO: D. Javier Gil Muñoz.

En la Ciudad de Elche, a treinta y uno de Mayo de dos mil siete.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial, con sede en la Ciudad de Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 492, de fecha 18 de Diciembre de 2006 pronunciada porla Iltma Sra. Magistrada-Juez de lo Penal nº 1 de Orihuela, en Procedimiento Abreviado por delito de robo, habiendo actuado como parte apelante D. Esteban , representado por el Procurador D. Lorenzo Chistian Ruiz Martínez, y dirigido por el Letrado D. Benito Sánchez Martos; y como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Se admiten y se dan por reproducidos los HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

SEGUNDO: El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Esteban, como responsable criminal mente en concepto de autor de un delito de robo con intimidación y uso me medio peligroso, previsto y penado en los artículos 237, 242, 1 y 2 del Código Penal, concurriendo la circunstancia modificativa agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, del art. 22.8 del CP , a la pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y pago de las costas, debiendo indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a la entidad bancaria CAJA MURCIA en la cantidad de 7.710 ?.".

TERCERO: Contra dicha Sentencia, se formalizó, por la representación legal de Esteban, el presente recurso, que sustancialmente fundó en que la pena que procede imponer al acusado , atendida la inaplicación del subtipo agravado contemplado en el art. 242.2 CP y la atenuante de drogadicción, es de dos años de prisión, solicitando se dictara en esta alzada sentencia en el sentido indicado.

CUARTO: Del escrito de formalización del recurso se dio traslado a las demás partes, solicitando el Ministerio Fiscal la desestimación del mismo, y cumplido este trámite , fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de apelación , y una vez examinados, se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 21 de Mayo de 2007

QUINTO: En la sustanciación de ambas instancias, del presente proceso, se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Javier Gil Muñoz.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la calificación del instrumento utilizado para cometer el delito como "instrumento peligroso" y aplicación del subtipo agravado previsto en al art. 242.2 CP .

Señala la STS de 27-05-2005 que "la agravación que se recoge en el precepto no consiste en un mayor amedrentamiento sufrido por los amenazados con la acción, sino en un mayor peligro de parte del sujeto activo del hecho (Sentencia de 4 de febrero de 2000 EDJ 2000/897 ), siendo de subrayar que la doctrina sólidamente asentada de esta Sala ha establecido la exclusión del subtipo agravado incluso cuando la pistola utilizada, aún siendo una auténtica arma de fuego, no es apta para el disparo, con lo que , consecuentemente, se excluye también la aplicación del precepto agravatorio por la eventual perturbación emocional que pudiera sufrir la víctima ante la amenaza de un arma de fuego auténtica de la que el sujeto pasivo ignora que no pueda disparar, de suerte que, en estos casos, la aplicación del art. 242.2 C.P . sólo sería posible si se considera que el arma constituye un objeto peligroso por su carácter de objeto contundente en virtud del material con el que ha sido fabricada.

En el supuesto objeto del presente procedimiento, la integración del medio utilizado en el subtipo agravado contemplado en el art. 242.2 CP se fundamenta no en la condición de "arma" , pues consta reconocido que se trataba de un arma simulada, sino en la de "medio peligroso", en consecuencia el objeto del motivo del recurso se centra en determinar si el arma utilizada por el acusado puede o no ser considerado como tal medio peligroso. A este respecto recuerda la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1999 (núm. 1524/1999, rec. 707/1998) EDJ 1999/40474 que, para que las armas de fuego entren en la categoría de armas o medios peligrosos tendrán que tener aptitud para propulsar proyectiles; en caso de inutilidad del arma de fuego, podrá considerarse como medio peligroso, si, por su dureza y dimensiones, tiene aptitud de originar lesiones mediante la acción de golpear con la misma , debiendo constar en el relato fáctico una descripción bastante del arma de la que inferir su capacidad contundente (SS. de 14.12.90 EDJ 1990/11476 , 23.1.91 EDJ 1991/571, 6.10.92 EDJ 1992/9706, 22.7.94, 10.2.95 EDJ 1995/405, 21.11.96 EDJ 1996/8245, 11.6.97 EDJ 1997/5180 y 15.4.98 EDJ 1998/1594 ). Asimismo, como también precisa aquella Sentencia, para que pueda conceptuarse como medio peligroso el arma de fuego que no funcione como tal será preciso además, que se use como objeto contundente , según se pone de relieve en las Sentencias de 3.2.90 y 11.6.97 EDJ 1997/5180 .

SEGUNDO.- Para que sea de aplicación el subtipo agravado del apartado 2 del artículo 242 del Código Penal no basta usar un medio peligroso sino que es necesario que ese medio peligroso sea equiparable a las armas, tal y como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2000 -núm. 2007/2000, rec. 747/1999- EDJ 2000/49622 (sostiene que el art. 242.2, a diferencia del texto paralelo del Código Penal anterior que en el último párrafo del art. 501 EDL 1973/1704 no tenía la palabra "igualmente", con la que ahora se exige una equiparación en la peligrosidad de esos medios peligrosos respecto del concepto "armas"); y como, siguiendo dicha Sentencia , si se quiere aplicar el otro concepto alternativo usado en la misma norma penal ("a otros medios igualmente peligrosos"), hay que decir por qué tales objetos se equiparan a las armas, como consecuencia del adverbio "igualmente" que ahora se ha introducido en este art. 242.2 del Código Penal actual, ello en este caso no es posible al no incluir la Sentencia, ni siquiera en la fundamentación jurídica, salvo la intranscendente referencia al color plata de las cachas, características tales como la contundencia de la escopeta , sus dimensiones o la dureza de los materiales integrantes de la misma; a lo que se suma que tampoco se usó como instrumento contundente, ya que no se golpeó con la misma a las víctimas, ni se esgrimió en actitud de golpear con ella. La reciente S.T.S. de 13-01-2006 dice: "conviene añadir aquí algo también reiteradamente proclamado por esta sala: en todo caso hay que tener en cuenta, con criterios objetivos, el instrumento utilizado y la forma en que se usó, no aquello que pudiera decir el agresor o pensar la víctima, como podría ocurrir cuando -así fue en el caso presente- se utiliza un arma de fuego simulada y, por tanto, sin capacidad de disparo , aunque, por sus características y modo de uso, pudiera ser calificado en el caso concreto como medio peligroso".

En este mismo sentido se pronuncian la SAP Tarragona de 26 julio 2004 : "Como tercer motivo del recurso se disiente de la apreciación del revólver como instrumento peligroso, en la medida en que ni se ha exhibido , ni ha sido analizado en sus características ni consta la descripción del mismo, por lo que se ha presumido en contra de reo que se trataba de un instrumento peligroso. Efectivamente, tal y como recuerda la S.S.T.S. 236/2000 de 17 de abril EDJ 2000/5288, haciendo referencia a otras anteriores, tales como la Sentencia de 29 de abril de 1998 EDJ 1998/3176 y 22 de mayo de 1998 EDJ 1998/3182, se viene exigiendo para valorar un objeto como arma que se trate de un instrumento adecuado y apto para atacar o defenderse y, entre ellas, las de fuego a condición de que estén en perfecto Estado de funcionamiento, aunque en ocasiones estas armas , cuando no puedan utilizarse en la forma normal de disparo, pueden valorarse como objetos peligrosos si su peso y dureza permiten su utilización en forma contundente. Pero para aplicar la agravación que contiene el número dos del artículo 242 EDL 1995/16398, ha de constar en la descripción de hechos lo necesario para que el objeto utilizado en el robo pueda valorarse como arma o instrumento peligroso en función de su susceptibilidad de aumentar o potenciar la capacidad agresiva de su portador y a la vez crear un mayor riesgo real para el atacado y una mengua objetiva de su capacidad de defensa. Si no se describe en los hechos las circunstancias que expliciten esa peligrosidad, la específica agravación no puede ser estimada (Sentencias de 8 de mayo y 21 de noviembre de 1996 EDJ 1996/8245, 11 de junio EDJ 1997/5180 y 29 de noviembre de 1997 EDJ 1997/10004 ); o la SAP Madrid de 28 septiembre 2004 : "El indicado subtipo agravado exige la cumplida acreditación de que o bien se trata de un arma de fuego en sentido propio y por tanto con aptitud para disparar, o si no lo es, que el instrumento exhibido pueda servir como medio peligroso por su contundencia, material de que está hecho, etc. entendiendo la Jurisprudencia (ST.S. de 11-6-97 EDJ 1997/5180 , 15-4-98 EDJ 1998/1594, 4-2-2000 E.D.J. 2000/623 y 20-2-2002 ) que para que una pistola simulada pueda considerase objeto o instrumento peligroso deben quedar perfectamente descritas en los hechos probados las características de la misma que permitan su utilización como elemento contundente, esto es deberán indicarse sus dimensiones, peso, materiales que la componen y dureza de los mismos" , o En el mismo sentido , la SSTS 1455/2002 de 23 de septiembre EDJ 2002/37188 ,

TERCERO.- A la luz de la doctrina expuesta, no es apreciable el subtipo agravado de uso de armas o medios peligrosos en la acción objeto de enjuiciamiento. Si bien en la relación de hechos probados de la Resolución impugnada se hace referencia a un "instrumento de metal y madera con apariencia de escopeta de cañones recortados", acto seguido se dice de forma expresa "cuyas características y circunstancias de conservación no ha podido ser acreditadas al no haberse encontrado" (frase ésta que es una copia de la, a su vez, utilizada por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas). De conformidad con la doctrina señalada la simple referencia al material con el que supuestamente estaba fabricada la escopeta simulada devine intrascendente ya que ni se especifica el metal con el que estaba fabricada, ni se aporta información sobre la aleación metálica del instrumento , ni se especifican características fundamentales a los efectos pretendidos tales como el peso de la escopeta simulada, sus dimensiones o la dureza de los materiales integrantes de la misma, datos que permitirían confirmar si era contundente o no; a lo que se suma que tampoco se usó como tal instrumento contundente, ya que no se golpeó con la misma a las víctimas , ni se esgrimió en actitud de golpear con ella.

En consecuencia, si bien las armas de fuego que carecen de la aptitud de disparo o de las que se desconoce dicha aptitud y, podemos añadir, las fingidas o simuladas, pueden ser consideradas como instrumentos peligrosos , sin embargo tal consideración no puede predicarse de un modo absoluto e incondicionado, sino que debe quedar supeditada a que se pueda comprobar la posibilidad de un uso de la misma que responda a dichas características. En el presente caso consta reconocido en la Sentencia recurrida que se trataba de un arma simulada , contando tan solo con la impresión de la víctima de que le parecía real, pues la misma no fue encontrada ni ha sido examinada. Sin embargo, la referida resolución no lo describe en los hechos declarados probados ni tampoco los mismos se encuentran integrados por los fundamentos de derecho, sin relatar cuáles eran sus características en orden a apreciar las posibles consecuencias de su uso como tal instrumento peligroso, como la posible composición metálica o no por ejemplo, o el peso o la dureza, que permitirían afirmar su adecuación para ser usada como instrumento de golpeo dotado de capacidad vulnerante, de modo que no cabe suponer el incremento de la capacidad dañosa o agresiva del portador que justifique la apreciación del subtipo agravado contemplado en el art. 242.2 CP . La ignorancia de las características de lo que escopeta parecía , impide la apreciación de la agravante, pues estimarlo así constituiría una duplicidad de utilización de una misma circunstancia fáctica para configurar la intimidación y además la agravación.

CUARTO.- Atenuante de drogadicción prevista en el art. 21.2 CP .

Que la drogodependencia a sustancias tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas es susceptible de afectar negativamente a las facultades intelectivas y volitivas del toxicómano, es cuestión pacífica y reiteradamente admitida por la ciencia y por la doctrina jurisprudencial, habiéndose contemplado en el tratamiento legal de los efectos sobre la imputabilidad del adicto , los siguientes estadios: 1) El consumo de drogas tóxicas que ocasione auténticas psicosis con la abolición completa del juicio y de la voluntad del agente, que eliminan la imputabilidad de éste. Para este supuesto sería aplicable el art. 20.1 C.P. vigente EDL 1995/16398, o bien el art. 8.1 del C.P. anterior EDL 1973/1704. 2 ) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de la consciencia y/o la voluntad del adicto, o cuando éste actúe bajo un síndrome de abstinencia limitado, teniendo la imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, sería aplicable la eximente incompleta del art. 21.1 C.P. vigente E.D.L. 1995/16398, o la misma del art. 9.1 C.P. derogado EDL 1973/1704, y 3 ) Posibilidad de aplicación de circunstancia atenuante.

Este tercer estadio sería al que se alude en el recurso de apelación y que vendría a ser aquel estado en el que con notable frecuencia nos presenta al toxicómano autor de un delito cuyo Estado psíquico al momento de ejecutar la acción no ha sido determinado. Es el caso del delincuente del que únicamente ha quedado acreditada su drogodependencia , pero que al no haber sido sometido a un reconocimiento médico inmediato, no es posible concretar si su conducta se desarrolló con sus facultades mentales deterioradas y, en su caso, en qué grado de perturbación. La moderna doctrina del Tribunal Supremo ha sentado el criterio, ya profundamente consolidado , de que en estos casos puede aplicarse la circunstancia atenuante del art. 21.2º C.P . -o la atenuante analógica del art. 9.10 C.P . anterior - siempre que haya quedado suficientemente probado que el sujeto no sólo es un toxicómano , sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona; ahora bien, es necesario constatar , pues, el producto que se consume, la dosimetría del consumo y, fundamentalmente, la antigüedad de la adicción a estas sustancias. Para que proceda su aplicación es preciso que haya quedado acreditado que el acusado hubiese realizado los hechos a causa de su grave adicción a las sustancias tóxicas.

Dado que en el presente caso no se ha determinado que el sujeto hubiese actuado movido por su grave adicción a las drogas, con la consiguiente disminución de su imputabilidad , en forma no muy intensa, no puede ni siquiera apreciarse esta circunstancia de atenuación. Es más no solo los hechos que se declaran probados en el relato histórico carecen de mención alguna a la posibilidad de que el acusado estuviera bajo la influencia de sustancias tóxicas en el momento en que acontecieron los hechos, sino que además en la fundamentación jurídica de la Resolución recurrida , concretamente en los párrafos tercero, cuarto y quinto del fundamento de Derecho tercero, se explicitan las razones por lo que expresamente se desestima la apreciación tanto de la eximente incompleta como de una posible atenuante por tal motivo. Por lo tanto, no existiendo dato alguno que permita considerar razonablemente que el acusado carecía de la plenitud de sus facultades cognoscitivas y volitivas, procede desestimar la posibilidad de aplicar la circunstancia atenuante prevista en el vigente art. 21.2º C.P ., solicitada por el recurrente.

No pudiéndose pues presumir en contra del reo la potencialidad vulnerante de la escopeta simulada, que no fue encontrada, no procede la aplicación del párrafo 2 del art. 242 del Código Penal, y , en consecuencia, se acuerda la reducción de la pena, al proceder la condena por el tipo básico del robo con intimidación, resultando procedente, a la vista de la apreciación de la reincidencia, de la pena de tres años y seis meses de prisión, por aplicación de lo previsto en los artículos 242.1 y 66 del Código Penal .

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Esteban, debemos revocar y revocamos parcialmente la Sentencia apelada, dictada con fecha 18 de Diciembre de 2007 en el presente Procedimiento Abreviado, por la Magistrada-Juez de lo Penal nº 1 de Orihuela , acordando la inaplicación al supuesto enjuiciado del subtipo agravado contemplado en el punto 2 del art. 242 CP , por lo que la pena privativa de libertad queda fijada en 3 años y 6 meses de duración, permaneciendo igual el resto de los pronunciamientos, y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo , acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia publica. Doy fe.