Sentencia Penal Nº 218/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 59/2009 de 15 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN VIGÉSIMO PRIMERA

Rollo PA.: 59/2009

D.P. nº 2140/2008

Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona

Ilmos. Sres.:

D. GERARD THOMAS ANDREU

Da. TERESA DE LA CONCEPCIÓN COSTA VAYÁ

Da. ESMERALDA RIOS SAMBERNARDO

S E N T E N C I A

En Barcelona, a quince de octubre de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimo Primera de esta Audiencia Provincial, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 59/09, procedente del Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona, por delito contra la salud pública contra el acusado, Ángel Daniel , NIE NUM000 , nacido en Portugal, el 19 de marzo de 1959, hijo de Antonio y de María José; con domicilio en calle DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 de Barcelona, cuya profesión y solvencia no constan, en situación personal de libertad por esta causa; representado por la Procuradora Doña Karina Sales Comas y defendido por la Letrada Dª. María Osuna Cabrera; y contra Adriana , NIE NUM004 , nacida en Los Ríos de Quevedo (Ecuador), el 20 de noviembre de 1955, hija de Arturo y de Juana, con domicilio en Barcelona, DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 ; cuya profesión y solvencia no constan, en situación personal de libertad por esta causa; representada por la Procuradora Doña Belén García Martínez y defendida por el Letrado D. Carlos Padilla Alengry. Ha ejercitado la acción pública el Ministerio Fiscal y ha correspondido la ponencia a la Ilma. Sra. ESMERALDA RIOS SAMBERNARDO, quien expresa aquí el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentas actuaciones se iniciaron a raíz de una intervención policial llevada a cabo por agentes de Mossos d'Esquadra de la Comisaría de Barcelona; y, en su tramitación, una vez fue formulada acusación por el Ministerio Fiscal, se dictó Auto de apertura del juicio oral contra los acusados identificados en el anterior encabezamiento; y una vez fueron calificados los hechos por las defensas letradas de los referidos acusados, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- En el día previsto para la celebración del juicio oral, tuvo lugar éste, sin que en su transcurso hubieren ocurrido incidencias especiales merecedoras que ser aquí resaltadas, más allá de que, una vez practicada la prueba propuesta por las partes y admitida por el Tribunal, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones finales elevó a definitivas las que había formulado antes como provisionales, en las que interesaba la condena de los acusados como autores de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en su previsión de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando para los mismos una pena de cinco años de prisión, y multa de 30 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días de privación de libertad y costas, así como que se diese el destino legal a la droga intervenida.

TERCERO.- En el mismo trámite de conclusiones finales, las defensas de los acusados interesaron la libre absolución de sus defendidos, elevando también a definitivas las conclusiones formuladas antes como provisionales con aquel mismo tenor liberatorio. Seguidamente las partes informaron al Tribunal por su orden en apoyo de sus respectivas tesis, y una vez fue realizado el derecho del acusado a dirigir al Tribunal la última palabra, quedaron los autos vistos para dictar la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la calificación jurídica de los hechos probados.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 CP . y dentro del mismo en el apartado que sanciona más gravemente dicha conducta cuando la droga objeto de tráfico causa grave daño a la salud, lo que sucede con la cocaína , dado que la naturaleza de éstas es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano. Producto incluido en la lista 1 de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de agosto de 1975, ratificado por España el 4 de enero de 1977, y plasmado en Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de Marzo de 1981, estableciéndose en el art. 12 que se considerarán, estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado. Conciencia ésta de la cocaína como droga de especial relieve en sus efectos perturbadores y dañosos sobre la salud, que no ha escapado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constante en la conceptuación como sustancias que causan grave daño a la salud.

Este delito se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esta lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tendencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

Cualquier acto, pues, de tráfico, en sentido amplio (desde el cultivo hasta la donación a tercero, pasando por la tenencia con el fin de destinar la droga a terceros), es suficiente para el delito, tal y como indican las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de Mayo de 1991 (R. 3981, 3982 y 3983 ). Y así en el caso de autos estamos ante un supuesto de venta de sustancia estupefaciente destinada al consumo de terceras personas.

SEGUNDO.-VALORACION DE LA PRUEBA.

El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, tienen reiteradamente declarado que para que pueda dictarse una sentencia condenatoria, es preciso que la prueba de cargo sea obtenida con todas las garantías legales y habiéndose dado lugar a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

En el presente supuesto se ha dado lugar a todos estos principios y en cuanto al material probatorio que ha permitido llegar al convencimiento moral de la realidad de los hechos, venciendo así el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

La conducta de venta ilegal de sustancias que causan grave riesgo a la salud, aun cuando viene negada por el acusado, Ángel Daniel , resulta probada por la testifical de Simón , Jose Francisco y los agentes del cuerpo de Mossos d'Esquadra y por la intervención de las sustancias y su preceptivo análisis, así como por la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio del mismo.

El testigo, Sr. Simón , reconoció que en diciembre de 2007 contactó con una persona llamada Ganso reconociendo en el plenario al acusado como dicha persona. Aunque inicialmente manifestó que la droga intervenida no se la había comprado al acusado, posteriormente requerido de nuevo por el Tribunal a que no faltara a la verdad manifestó ser ciertos los hechos que declaró en comisaría obrante en folio 67, reconoció su firma y finalmente afirmó que se ratificaba en lo declarado, que hacía unos dos meses que le compraba al acusado cocaína que le compraba en su domicilio DIRECCION001 nº NUM006 , llamaba por el interfono al acusado que entonces este bajaba al portal, o se encontraban en otro lugar y le compraba unas 10 o 12 papelinas.

En el mismo sentido el testigo Sr. Jose Francisco , afirmó en el acto de juicio que era el presidente de la comunidad de vecinos de la DIRECCION000 donde residía el acusado, que desde que ellos llegaron a la finca había mucha afluencia de gente por la escalera, sobre todo por las tardes, que recibió muchas quejas de los vecinos. Llamaban por el interfono preguntando por Ganso , que incluso alguna vez le habían llamado a su timbre preguntando por él, que alguna vez había visto dentro del inmueble a individuos consumiendo droga, que sabía que Ganso era el acusado.

Asimismo resultó probado por las declaraciones de los agentes de la policía autonómica, de cuya veracidad, objetividad e imparcialidad no existen motivos racionales para dudar. El agente nº NUM007 , instructor de las diligencias, declaró que habían recibido diversas quejas sobre la ilícita actividad del acusado, que se practicaron vigilancias en los domicilios del mismo durante los meses de noviembre y diciembre del año 2007, que concretamente él actuaba en dicho dispositivo, decidiendo a qué comprador interceptaban según las posibilidades de que no pusieran en riesgo la investigación. Detuvieron al Sr Simón quien les dio una serie de datos muy explícitos, que le encontraron dosis pequeñas micras manifestando que lo había comprado al Ganso o Verbenas que el sistema era, le picaban por el interfono y el acusado bajaba y le compraban la droga, que los envoltorios coincidían con otros de los intervenidos. El agente NUM008 corroboró dicha declaración, alegando haber participado en los dispositivos de vigilancia, había mucha afluencia de gente que se quedaban unos cinco minutos y volvían a salir. Participando dicho agente en concreto en el que derivó en la detención de una pareja sudamericana, a quienes les intervinieron a uno de ellos 37 papelinas y al otro 10 papelinas. Así como afirmó haber sido testigo directo del intercambio producido en la Plaza Folch i Torres donde pudo ver como el acusado se saludaba con quien después resultó ser Luis , que pudo ver como Hassanle entregaba un billete al acusado y éste se extraía del interior de la ropa (calzoncillos) una papelina que le entregaba la comprador. En el mismo sentido declaró su compañero, agente NUM009 , sobre los hechos de la plaza Folch i Torres, manifestando que vio el intercambio y el acusado se sacó la papelina de la zona de los genitales, también participó en la detención de la pareja sudamericana corroborando la versión del anterior agente. Manifestó asimismo haber participado en la entrada y registro practicada en el domicilio del acusado, ratificando los objetos encontrados en la misma. Finalmente declararon los agentes NUM010 , quien participaba en el dispositivo interceptando a los compradores corroborando la versión de los compañeros y el agente NUM011 quien declaró que era él quien visualizaba los pases que realizaba el acusado que él los marcaba a sus compañeros y que se decidía interceptar a los compradores o no, dependiendo del riesgo de la investigación. Concretamente sobre la venta del acusado a Simón alegó haber visto el intercambio, describiéndolo con todo tipo de detalles, llegando a recordar incluso donde se guardó el comprador la papelina, que posteriormente le fue encontrada en dicho lugar, bolsillo delantero del pantalón. Los agentes declararon que la sustancia venía envuelta en papel de periódico o revista, siendo ésta de las mismas caraterísticas a los recortes encontrados en el domicilio del acusado.

El acusado negó los hechos, con versiones meramente exculpatorias, manifestando que únicamente le llamaban Ganso familiares de su pareja, que la gente que los visitaba eran amigos de su mujer. Afirmó que los objetos que se encontraron en su domicilio estaban allí porque pertenecían a unas personas que habían ido a fumar aquel día. Sus manifestaciones no merecieron credibilidad al Tribunal, siendo contradictorias manifestando en ocasiones que era él quien compraba para después alegar no ser consumidor. Las manifestaciones de los agentes si fueron corroboradas, tanto por el resto de testigos como a través de la prueba objetiva de la incautación de sustancias siendo las mismas objeto de pericial toxicológica obrante en los folios 223 y 224, , 193 a 195 y 197 a 200 de las actuaciones y acta de entrada y registro folios 137 a 139.

Respecto a la acusada, Adriana , la prueba de cargo practicada no alcanza a destruir la presunción constitucional de inocencia que ampara a la acusada respecto de los hechos integrantes del delito del que viene acusada.

En efecto, sobre la Sra. Adriana , los agentes y los testigos alegaron que en ningún momento la vieron realizar un intercambio, que los compradores siempre preguntaban por el Ganso o Verbenas . Que únicamente en alguna ocasión se había asomado al balcón cuando llamaban, siendo la testigo Sra. Graciela la única que alegó que se dedicaba a la venta de droga según lo que le había manifestado el coacusado, afirmando que la había visto en la Plaza Cataluña y que allí vendía sin determinar ni cuando ni como ni describir los hechos que vio.

Apreciando en conciencia los testimonios, el Tribunal no alcanza la intima y firme convicción necesaria para fundamentar un pronunciamiento de condena; subsistiendo en el ánimo de los miembros de la Sala un margen de duda razonable, cuando menos, que impone la conclusión absolutoria por virtud del principio pro reo en la apreciación de la prueba.

Por otra parte, no basta la convivencia marital para con este solo dato llegar a la culpabilidad de quien no se confiesa partícipe de la ilícita posesión o tráfico de drogas. En relación a este tema, la doctrina del Tribunal Supremo manifestada, entre otras, en las sentencias de 26-7-1993 EDJ 1993/7628, 17-9-1993 EDJ 1993/7974, 30-12-1993 EDJ 1993/11960, 14-2-1994, 17-5-1994 EDJ 1994/4462, 14-10-1994 EDJ 1994/8427, 16-12-1994 EDJ 1994/10155, 17-5-1996 EDJ 1996/4192, 11-2-1997 EDJ 1997/128, 15-4-1997 EDJ 1997/3073, 1877/2000, de 7 de diciembre EDJ 2000/49865 y 1460/2000 de 9 de septiembre EDJ 2002/35925 y la más reciente STS de julio de 2004 se ha pronunciado en los siguientes términos:

-La titularidad de un derecho sobre la vivienda no implica que el sujeto activo del mismo se convierta en corresponsable de los delitos que comete en su interior otro ocupante del domicilio. Se pronunció en tal sentido la sentencia citada de 9 de septiembre de 2002 EDJ 2002/35925en un supuesto de convivencia de un matrimonio en una vivienda, de la que era titular la esposa.

-La convivencia matrimonial o estable en pareja no determina que se extienda la acción delictiva cometida por uno de los cónyuges al otro, si no consta que participara en ella.

-El cónyuge o pareja que soporte a ciencia o paciencia el tráfico de drogas realizado por el otro en la vivienda común, sin denunciarlo, no incurre en comisión por omisión del delito, teniendo en cuenta que, conforme a lo dispuesto en el art. 261.1 de la LECrim EDL 1882/1 , no había obligación de denunciar al esposo o esposa delincuente, y que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa el delito.

-No cabe admitir presunción de participación en el delito de tráfico de drogas por el hecho de la convivencia matrimonial o en pareja con la persona ejecutora del hecho delictivo, debiendo por tanto probarse que el cónyuge de éste realizó actos que el legislador incorpora al núcleo del tipo.

-Para que pueda extenderse la responsabilidad por un delito de tráfico cometido por uno de los cónyuges al otro que con él convive, será necesario que éste, sabiendo de una mera actitud de pasividad, participe en alguna actividad que por su tendencia pudiera ser calificada de facilitación de tráfico o consumo.

La doctrina del TS, de la que es exponente la Sentencia de 4 de abril de 2000 EDJ 2000/5013 , nos dice que no basta la convivencia para por este solo dato llegar a la culpabilidad de quien no se confiesa partícipe de la ilícita posesión o tráfico de drogas (Sentencias de 14 de octubre EDJ 1994/8427 y 17 de junio de 1994 EDJ 1994/5422; 17 de mayo de 1996 EDJ 1996/4192 ). Es necesario que saliendo de una mera actitud de pasividad se participe en alguna actividad que por su tendencia pudiera ser calificada de facilitación del tráfico o consumo (Sentencia de 16 de diciembre de 1994 EDJ 1994/10155 ), sin que pueda fundarse la responsabilidad en la comisión por omisión del delito, ya que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa el delito (Sentencias de 15 de abril EDJ 1997/3073 y 11 de febrero de 1997 EDJ 1997/128 ), ni tampoco basarse en el conocimiento que uno de los cónyuges tenga del tráfico que realice el otro (Sentencia de 11 de febrero de 1997 ). Doctrina que últimamente se ha declarado en Sentencia 957/2003, de 31 de octubre EDJ 2003/208841 .

En definitiva, la prueba practicada, conforme a la valoración prolijamente expuesta, no llega a ser bastante para formar en el ánimo del Tribunal una convicción segura sobre la participación de la acusada en los hechos, sin un margen racional de duda; de suerte que ese estado de incertidumbre ha de resolverse optando por la solución más favorable a la imputada, pues en eso consiste el significado del principio in dubio pro reo como criterio auxiliar de valoración probatoria (por todas, sentencias de 27 de abril y 18 de junio de 1993 ). Se impone, pues, un pronunciamiento libremente absolutorio de la acusada.

TERCERO.- AUTORÍA.-

De dicho delito es responsables criminalmente en concepto de autor el acusado, Ángel Daniel , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran (art.27 y 28 del C.P .)

CUARTO.-CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La defensa alega subsidiariamente a la absolución ser de aplicación la atenuante del art. 21.2 o en su defecto la analógica del 21.6 en relación con el 21.2 del CP apoyando dicha pretensión en aras a una grave dependencia del acusado ala sustancia que vendía, no modificando el hecho primero de sus conclusiones. Pues bien, la sala considera que no son de aplicación las atenuantes interesadas, el propio acusado relató no ser consumidor de cocaína, que no consumía en el año 2007, que únicamente con posterioridad a la detención de su esposa -posterior a los hechos- había fumado hachís y marihuana , sin que haya quedado acreditado que el acusado en algún momento relacionado con los hechos tuvieran mermadas sus capacidades cognitivas y volitivas.

De conformidad con lo previsto en el artículo 56 del C.P ., la pena privativa de libertad impuesta conllevará la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL Y COSTAS.

Los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también civilmente y las costas procesales se impondrán por ministerio de la Ley a los culpables de todo delito (art.116 y 123 del Código Penal ). En igual sentido, en los artículos 127 y en el 374 del tan citado Código Penal ordena el comiso de todos aquellos efectos provenientes o empleados en la comisión de un ilícito, destino que habrá de seguirse para la droga intervenida.

SEXTO.- DETERMINACIÓN DE LA PENA.

Atendiendo a que no concurren en el caso de autos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se estima ajustado a derecho a tenor del artículo 66 del C.P . la imposición de la pena en su grado mínimo, en la petición que formula el Ministerio fiscal esto es CINCO años de prisión y multa de 30 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma del art. 53 del CP y accesoria en el caso que le fueran aplicables . La imposición de dicha pena viene determinada por la cantidad de intercambios que fueron vistos por los agentes; utilizando el acusado su propio domicilio y posteriormente mudandose del mismo al detectar la presencia policial donde vuelve a mantener el tráfico ilícito; por la numerosa cantidad de papelinas que fueron interceptadas a cada uno de los compradores y por la convicción del Tribunal de que el acusado era el suministrador de sustancia a terceros distribuidores finales en el mercado, habiendose incluso incoado diligencias previas contra la pareja de compradores Sra. Brigida y Sr. Edemiro por su participación en un delito contra la salud pública.

De conformidad con lo previsto en el artículo 56 del C.P ., la pena privativa de libertad impuesta conllevará la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Ángel Daniel ,en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN accesoria d inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en el caso de que le fuera aplicable y MULTA DE 30 EUROS (30 euros) que en caso de impago o de insolvencia dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de 10 días de arresto, así como al pago de las costas devengadas a su instancia.

Que debemos ABOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Adriana , por los hechos objeto de esta causa, declarando de oficio la mitad de las costas .

Provéase respecto de la solvencia del acusado.

Se decreta la pérdida y comiso de la droga intervenida, debiendo de darse a tales efectos el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que le imponemos al acusado declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiera computado en otra.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituído en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.