Sentencia Penal Nº 218/2010, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 35/2008 de 30 de Junio de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 218/10

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

D. JESUS MARTINEZ ABAD

MAGISTRADOS:

DÑA. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

Dº ANGEL VILLANUEVA CALLEJA

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JUZGADO: INSTRUCCIÓN 4 DE ALMERIA

D. PREVIAS: 2005/06

P .ABREV : 113/07

ROLLO SALA: 35/08

En la ciudad de Almería, a 30 de Junio de dos mil diez

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº 4 de Almería , seguida por delito de contra la salud publica, contra el acusado:

Jose Francisco nacido en Almería el día 28/6/1982 hijo de Antonio y de Salvadora, provisto de DNI núm. NUM000 con domicilio en CALLE000 NUM001 Isleta del Moro, sin antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador DÑA. David Barón Carrillo y defendido por el Letrado D. Jose Luis Fernández Coronado.

Bernardino nacido en Almería el día 31/5/86, hijo de Isidoro y de Antonia, provisto de DNI núm. NUM002 con domicilio en CALLE001 NUM001 Isleta del moro Nijar, sin antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador DÑA. Juan García Torres y defendido por el Letrado D. Francisca María Rodríguez Rodríguez.

Íñigo nacido en Madrid el día 16/7/1977, hijo de Enrique y de María Ángeles , provisto de DNI núm. NUM003 con domicilio en AVENIDA000 , nº NUM004 NUM005 Majadahonda (Madrid), sin antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador DÑA. Noelia Guirado Almecija y defendido por el Letrado D. Mónica Moya Sánchez.

Silvio nacido en Beniansar ( Marruecos) el día 7/9/1969 hijo de Bachir y de Fatima, provisto de NIE núm. NUM006 , con domicilio en CALLE002 nº NUM007 (Restaurante Marraquesh) Almería , sin antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador DÑA. Inmaculada Serrano Garcia y defendido por el Letrado D. Miriam Cervera Blazquez

Benjamín nacido en Kebdana ( Marruecos) el día 12/12/1983 hijo de Mohamed y de Fátima provisto de NIE núm. NUM008 con domicilio en DIRECCION000 NUM001 Rambla Morales Almería, sin antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador DÑA. Inmaculada Serrano García y defendido por el Letrado D. Ángel José Godoy Ramírez siendo sustituido por el letrado Juan Manuel Casinello , siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Magistrado DÑA. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de Atestado de la Guardia Civil. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra el anteriormente circunstanciado; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en ésta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día 22, 23 y 28 de junio de 2010 en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito del art 368 en relación con el art 369.1 6ºy 10º y 370.3 CP y reputando responsables del mismo en concepto de autores a los referidos acusados , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de 5 años de prisión para Íñigo , 4 años y 6 meses de prisión para Silvio , y 5 años y 6 meses de prisión para Bernardino , Benjamín y Jose Francisco y dos multas ambas de 12 millones de euros con responsabilidad subsidiaria de 6 meses por la primera y 4 meses por la segunda multa en caso de impago así como las accesorias de inhabilitación para derecho de sufragio pasivo durante tiempo de condena y pago de costas.

CUARTO.- Las defensas de los acusados en sus conclusiones definitivas solicitaron:

-Defensa del acusado Sr Íñigo en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado por existir causa motivadora de la nulidad de la cadena de custodia y subsidiariamente considero al existencia de una delito contra la salud publica en grado de tentativa apreciando la concurrencia de las circunstancias atenuantes de dilación indebida y colaboración, solicitando pena mínima con reducción en un grado

-La defensa de Silvio solicito la absolución y subsidiariamente se aplique la atenuante de dilación indebida considerando grado de ejecución, tentativa.

-La defensa de Bernardino solicito la libre absolución y apreciación subsidiariamente de la atenuante de dilación indebida con rebaja de la pena en un grado.

-La defensa de Benjamín solicito asi mismo la apreciación de la dilación indebida y la ejecución en grado de tentativa.

-La defensa de Jose Francisco elevo a definitivas su conclusiones provisionales solicitando la libre absolución.

Hechos

ÚNICO.- Se declara probado que:

Los acusados Íñigo , Silvio , Y Benjamín , en compañía de otras personas que no son enjuiciadas, mayores de edad y sin antecedentes penales, sobre las 5.40 horas del día 6 de mayo de 2006, fueron sorprendidos por agentes de la Guardia Civil en una zona acantilada en las proximidades del Faro de " La Polacra" de la Barriada de Los Escullos, en la localidad de Nijar, en esta provincia, cuando estaban descargando fardos de una sustancia que ulteriormente analizada resultó ser hachís en cantidad de 2.961,656 kilogramos,de una embarcación neumática de 12 metros de eslora por 2.5 metros de manga provista de cuatro motores fuera borda, procedentes del Reino de Marruecos, no pudiendo , no obstante , llevar a cabo sus propósitos de descargar en su totalidad la sustancia al ser detenidos por la fuerza actuante que con los medios técnicos correspondientes descubrieron la llegada de la embarcación al punto costero antes citado de la Barriada de Los Escollos.

Los dos primeros fueron detenidos en la playa mientras desembarcaban la droga y Benjamín en la población del Pozo de los Frailes, muy cerca del lugar del desembarco, a la que huyo cuando la Guardia Civil apareció en la playa.

La sustancia aprehendida, distribuida en 94 fardos, 83 incautados el dia 6 de Mayo de 2006 y 11 fardos dos días después, el 8 de Mayo pues no pudieron ser sacados del mar por el mal tiempo, habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 3.880.270,72 €.

Esa actividad de descarga y carga de esa noche les iba a ser retribuida por persona a la que aprovecharía su posterior venta o distribución.

No consta que los imputados Bernardino y Jose Francisco se hubieran concertado con los anteriores para el alijo de la droga asumiendo labores de vigilancia o control.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteadas por las defensas cuestiones previas procederemos a su análisis con prioridad.

Por la defensa del Sr Íñigo a la que se adhirieron el resto, se denuncio vulneración de la cadena de custodia añadiendo que no consta con fehaciencia la fecha de recepción de la misma ni el lugar, dudándose entre el cuartel de la Comandancia de Almería y el cuartel de San José.

En el caso, el destino de las sustancias intervenidas hasta su entrega en las dependencias de Sanidad para su análisis, es una cuestión de hecho que el Tribunal resuelve sobre la base de la prueba practicada. Teniendo en cuenta la declaración del Instructor del Atestado NUM009 consideramos acreditado que la droga intervenida permaneció custodiada en los garajes del cuartel de San Jose, en las dependencias policiales hasta su entrega a Sanidad, véanse declaraciones de los agentes con TIP NUM010 y NUM011 , custodiada en todo momento siendo transportada a dicho lugar por un funcionario autorizado judicialmente. Así pues, las sustancias intervenidas fueron custodiadas por la Guardia Civil, a disposición del Juez, hasta que fue entregada por orden de éste a los responsables de su análisis, excluyéndose de esta forma la existencia de posibles extravíos o confusiones con el resultado de otras actuaciones policiales. Las manifestaciones de la perito Sra Susana , encargada de la recogida de la droga son claras, tras ratificar el Acta de entrega en el expediente 1.246/06 de 83 fardos de hachis, afirmo que recepcióno en Sanidad en dependencias de subdelegación no recordando que fuera a San Jose, haciendo constar que la fecha de recepción del primer lote, expediente 1.246/06 en sanidad es el 8 de Mayo de 2006 que es la del sello de Sanidad, folio 156, reconociendo de su puño y letra las anotaciones acerca del peso neto de la droga ascendente a 2.595.680 gramos, 2.595 kg. Añadiendo que el peso que aparece mecanografiado no corresponde a un análisis de Sanidad exacto sino con balanza menos precisa realizada por las fuerzas entregantes.

En nuestro sistema jurídico procesal la cadena de custodia, como señala la Jurisprudencia menor, es el procedimiento documentado a través del cual se garantiza que lo examinado por el perito es lo mismo que se recogió en la escena del delito, tanto en la cochera del chalet, como los encontrados en la playa, total de 83 fardos envueltos en sacos de arpillera marrón con una franja vertical con asa en su parte superior pintados con con el nº7 en negro, y que, dadas las precauciones que se han tomado (sea por la policía judicial, sea por los peritos, sea por el Juez) no es posible el error o la "contaminación", y así es posible el juicio científico del perito que, tras su ratificación en juicio, adquirirá el valor de prueba.

En el supuesto objeto de enjuiciamiento, no cabe entender que se haya producido ruptura alguna de la cadena de custodia de la droga, habida cuenta que, según ha resultado acreditado, los agentes de la Guardia Civil que hallaron la misma, procedieron a su pesaje, en un peso convencional ascendiendo a unos 2.490 Kgs, tal como recoge la diligencia, folio 8, coincidiendo con el Acta de aprehensión de Sanidad , folio 156 y que ya hemos justificado la diferencia de peso, siendo el de Sanidad el exacto. La misma sustancia coincide con la posteriormente analizada y objeto de pericia, según lo manifestado por los peritos Sra Susana y Sr Narciso no impugnada finalmente por ninguna de las defensas. Para disipar cualquier equivoco añadir que posteriormente y según consta en Diligencias ampliatorias a las 384/2006 de la Guardia Civil, Atestado nº 385/2006, folio 98 y ss causa fueron encontrados otros 11 fardos de hachis con un peso de 365,976 gramos según kgs. véase folio 254 de las actuaciones, Acta de aprehensión recepcionada el 11 de Mayo de 2006 en dependencias de Sanidad. Ambos lotes fueron analizados tras realizarse por la técnico muestreo de hasta 100 tomando 10 realizando análisis cualitativo que posteriormente fue ratificado por el laboratorio de Sevilla efectuando informe tanto cualitativo como cuantitativo de ambos lotes, afirmando Don Narciso como el perito nº NUM012 que la variación de porcentaje de THC entre los lotes es irrelevante ,siendo algo normal. El contraanálisis realizado a instancias de la defensa pone de manifiesto idéntico resultado al primigenio.

Al respecto de la destrucción de droga, consta el traslado efectuado por el Juzgado el 12 de Julio de 2006, folio 162 , y por ende la posible intervención de las partes como lo demuestra la petición de la defensa del Sr Íñigo . La perito Sra Susana en el plenario asevero por tenerlo así anotado en Sanidad, si bien ella no lo presencio, la destrucción de la droga segundo lote, expediente 1248/06 en fecha 14 de Septiembre de 2009, siendo la fecha del prime lote, expediente 1246/06 de fecha 6 de Septiembre de 2006, folio 178 .

Se alega por la defensa de Bernardino la nulidad del volcado de las llamadas pues el teléfono que fue intervenido a Jose Francisco y en el que se contenía llamada a Bernardino , carecía de autorización judicial. Igualmente debe ser rechazada tal cuestión pues según declaración del Instructor, en ningún caso abrieron el móvil de Jose Francisco que se encontraba en la guantera del coche limitándose a anotar el numero y no visionando su contenido, siendo tras la imputación de Íñigo cuando se realizaron gestiones telefónicas, así como las tendentes a averiguar la identidad del tal Bernardino al que se refirió Íñigo en su declaración, motivando resolución judicial en ese sentido.

Al folio 83 consta solicitud en fecha 8 de Mayo de 2006 del volcado de llamadas realizadas y recibidas esa noche solicitándose así mismo registro de llamadas salientes y entrantes del teléfono NUM013 entre otros y que fue encontrado a Jose Francisco , autorizándose judicialmente el volcado de las llamadas realizadas y recibidas la noche de los hechos, folio 84, remitiéndose correspondiente oficio a Movistar.

Por ultimo ante la queja de que no le fueron leídos sus derechos en el momento de ser detenido, no puede ser comprobado tal extremo pues ciertamente no consta en las diligencias ampliatorias, sin embargo al folio 102 fue informado como imputado al ser presentado en calidad de detenido en el Juzgado de Instrucción de sus derechos sin que su letrado hiciere constar la infracción denunciada ahora por su letrado.

Aduce la representación de Benjamín que fue nula la recogida de efectos pues no se realizo de modo legal. El artículo 282 de la LEcrim ordena a la Policía Judicial la recogida de los efectos, instrumentos y pruebas del delito de cuya desaparición hubiera peligro, debiendo ponerlos a disposición de la autoridad judicial. Y eso realmente fue lo que acontecio extendiéndose las correspondientes diligencias firmadas lógicamente por el Instructor y secretario, no por los detenidos. La exigencia de esa relación exhaustiva de efectos e instrumentos no implica la entrega física de inmediato o que deba dar su autorización o consentimiento a quien se les ha incautado, pues resultaría inviable en numerosos casos. Consta de las declaraciones de los agentes, valorables conforme al art 717 LECR , con TIP NUM014 y NUM015 que cuando Benjamín fue detenido tenia entre sus efectos un soporte de tarjeta Vodafon en el que había reflejado por el anverso el numero PIN NUM016 y el numero PUK NUM017 de la tarjeta y por el reverso el numero de serie de la tarjeta SIM siendo este NUM018 coincidiendo plenamente con un teléfono marca Alcatel y que tenia en su interior la tarjeta Vodafon con numero NUM018 que se encontró en el bolsillo de una chaqueta en la playa en la zona del alijo. La negación del acusado acerca de que le fue intervenido el soporte de la tarjeta del móvil, responde a su legitimo derecho de defensa sin que ante la contundencia de las declaraciones de los agentes, objetivos e imparciales pueda darse mayor credibilidad al acusado que a diferencia de los testigos tiene derecho a mentir o no declararse culpable.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados en el hecho primero son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, 369.1.6 y 10 y art 370. 3º del Código Penal , referido a sustancias que no causan grave daño a la salud , cometido por Íñigo , Benjamín y Silvio al acreditarse que el día 17 de octubre concertaron una operación para desembarco de fardos de hachis procediendo materialmente al desembarco y ocultación del mismo en una cochera sita en las inmediaciones de la playa a la que arribo la embarcación. En cuanto a la agravante extrema gravedad también concurre pues nos encontramos ante una cantidad 2.961,656 que supera ampliamente los gramos establecidos por Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo como de extrema gravedad de art 370.3 Cp en relacion con el 369 6º , y por ello debemos apreciar dicha agravante. Tras el acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de noviembre del pasado año 2008 la doctrina que se ha consolidado es la que transcribimos a continuacion.

Dijimos en aquel acuerdo: "La aplicación de la agravación del artículo 370.3 Código Penal , referida a la extrema gravedad de la cuantía de sustancia estupefaciente, procederá en todos aquellos casos en que el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por mil la cuantía aceptada por esta Sala como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia"

Y desde entonces hemos manifestado la suficiencia de la cuantía de la droga conforme a dicho parámetro para estimar el tipo agravado del artículo 370.3 del Código Penal . Así en las Sentencias de 20 de octubre de 2009 - recurso: 11.177/2008-, de 19 de octubre de 2009 - recurso: 11.327/2008-, y en la de 22 de octubre de 2009 - recurso: 246/2009- o, en fin en la de 16 de octubre de 2009 - recurso: 10426/2009, en la que consideramos que, tratándose de hachís, procede la máxima agravación que estudiamos, cuando dicha cantidad supere mil veces la notoria importancia que en caso de hachis se ha fijado en 2.500 kgs.STS ......

Se aludía por la defensa de Íñigo que dicha hiperagravacion no era aplicable a los simples peones. Dicha doctrina fue superada por la Jurisprudencia del TS tras la reforma de 2003 y así en sentencia 16 de octubre de 2009 decía:

Es cierto que con anterioridad a la reforma de la LO 15/2003, el texto legal hablaba simplemente de conductas de "extrema gravedad", expresión sumamente vaga e indeterminado que suscitó la critica de la doctrina y la preocupación de la jurisprudencia. Esta Sala en sentencias como la 343/2004 de 12.3, y 1954/2000 de 1.2 , señaló que la extrema gravedad prevista en el subtipo hiper-agravado del art. 370 , se construye, no solamente sobre el aspecto meramente cuantitativo de la droga ocupada, aunque indudablemente es preciso partir como primer dato para el análisis, de la cantidad aprehendida por relación a las cantidades por encima de las cuales opera la agravación de notoria importancia; junto a este primer dato inicial, habrá que añadir el porcentaje de componente tóxico y la potencial capacidad de llegar a un mayor número de consumidores por lo que entraña un mayor riesgo para la salud pública; otros datos a tener en cuenta serán la posible concurrencia simultánea de varias agravaciones de las previstas en el art. 369 C. Tras la reforma operada por la LO. 15/2003 de 25.11 , el criterio legal contiene una pauta hermeneútica que permite deducir la extrema gravedad entre otros supuestos cuando la cantidad de droga intervenida excede con creces de lo que se reputa de notoria importancia. En el caso que enjuiciamos no admite réplica la evidencia de que nos encontramos ante un caso de extrema gravedad.

TERCERO.-Al respecto de la participación en los hechos de los acusados tras la practica de la prueba propuesta y habiendo sido valorada al amparo del art 741 LECR , ocupación material de la droga, pericial analítica de las sustancias intervenidas, las declaraciones de los agentes que intervinieron en la represión del alijo y depusieron en el acto del juicio oral, con las garantías exigibles de de inmediación, oralidad y contradicción, la presunción de inocencia que ampara a los acusados ha quedado firmemente desvirtuada en relación al delito contra la salud pública para algunos de ellos.

En lo concerniente a Íñigo sus propias manifestaciones se convierten en esenciales como prueba de cargo añadiéndose a estas las de los agentes que procedieron a su detención en la playa la noche de Autos junto a los fardos, TIP NUM015 , TIP NUM019 . Declaro el mismo acusado que a cambio de alijar cobro 3.000 euros contratándole una persona de la Isleta del Moro.

La participación de Benjamín asi como Silvio , igualmente se acredita por el testimonio de los agentes pues manifestaron que vieron huir al llegar a la playa los agentes a varios marroquíes procediendo a su persecución, siguiendo su trayectoria en todo momento a través de los visores nocturnos, TIP NUM020 , y NUM021 , siguiéndoles hasta El Pozo de los Frailes donde fueron detenidos en la parada del autobús con ropas mojadas y con arena. Los agentes NUM011 y el NUM015 declararon que en su persecución encontraron a 4 marroquies, dos de los cuales se enjuician en el presente, mojados, con arena, y síntomas de haber estado en la playa, siendo los mismos que sus compañeros le habían comunicado estaban siendo controlados por visores nocturnos. Es mas en el momento de proceder a su detención le fue intervenido a Kkalid, según refirieron los agentes NUM015 y NUM014 un soporte de tarjeta vodafon con una numeración coincidente con la tarjeta de un movil encontrado en una chaqueta en la playa en el momento del alijo. La declaración del imputado Benjamín resulta poco creíble pues a la hora en que fue detenido, sobre las 7 de la mañana aunque el Acta se redactara en el cuartel de San José varias horas después, difícilmente estaba las tiendas abiertas para ir a comprar comida y tomar bocadillo tal como sostuvo en el plenario y menos justificar que llevaba arena por haber estado trabajando a esas horas en el invernadero, no habiendo intentado siquiera acreditar tal extremo con testimonio o certificación del encargado del mismo. Las manifestaciones de Jamal reconociendo su participación en los hechos a cambio de 1.500 euros son corroboradas por las de los agentes intervinientes existiendo prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

CUARTO-Ninguna de las conductas de los anteriormente referidos puede subsumirse dentro de la tentativa como se pretende. Al respecto resume la doctrina de este Tribunal su Sentencia de fecha 25 de marzo de 2009 (recurso 1810 ) en la que se dice En relación con la consumación o no del delito contra la salud pública, esta Sala ya ha indicado en repetidas ocasiones (SSTS 1697/2001, 3 de diciembre y 1265/2002, 1 de julio , entre otras muchas), que la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, ha sido admitida por la jurisprudencia con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido la Sala II que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, quedando sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado, STS 18 de Septiembre de 2009 . Y, en un caso muy similar al que nos ocupa, la II Sala ha dicho (STS núm. 53/2008, de 30 de enero ), En el caso de una operación de desembarco de sustancia tóxica en una playa del litoral de Andalucía y la carga de la misma en camiones especialmente dispuestos para su transporte, siendo en ese momento detenidos por la Policía que detuvo a los transportistas y a quienes realizaban el desembarco, no así a los tripulantes de la embarcación. Se trata de una operación de tráfico consumada, pues el delito castiga la promoción, favorecimiento y facilitación del consumo de sustancias tóxicas y la realización de actos de transporte, de carga y de recepción de la sustancia, supone la consumación de la conducta de favorecimiento que castiga la norma penal... en los delitos contra la salud pública la puesta en común del objeto detentado es un criterio para afirmar la coautoría, pues la exigencia típica del favorecimiento o de la promoción en el consumo ilícito de sustancias tóxicas se rellena mediante la realización de conductas que suponen ese favorecimiento en el tráfico, y lo es, sin duda, el transporte de quienes realizan el desembarco al lugar concretado para la recepción de la mercancía que, por razones obvias, es alejado de núcleos de residencia perceptibles por terceros y por las fuerzas de seguridad. En el presente resulta de la testifical practicada en las personas de los agentes intervinientes en la operación que los tres acusados efectuaron labores de acarreo desde la embarcación hasta tierra de los fardos llegando incluso parte de ellos a dejarlos en una cochera ocultos en un chalet cercano a la playa donde desembarcaron la droga.

QUINTO.-Distinta suerte ha de correr el imputado Bernardino pues tan solo contamos con las declaraciones de Íñigo , coimputado, en Instrucción pues tras el careo también en esta fase se desdijo retractándose de que al que se refirio con el nombre de Bernardino en su declaración primera, fuera el coacusado, negando identidad física. Si bien resultan poco convincentes los motivos de esta retractación, confusión en su identidad a pesar de conocerlo del pueblo un pueblo de menos de 1.000 habitantes, lo cierto es que tras la retractación en el plenario y en Instrucción no contamos con prueba alguna fehaciente de la participación de este en el alijo sin olvidar que de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y del Supremo, al ser una manifestación intrínsecamente sospechosa, para constituir prueba de cargo, está necesitada de corroboraciones externas y objetivas que acrediten la intervención del coimputado en los hechos enjuiciados según los términos alegados en la declaración del coimputado --SSTC 153/97; 49/98; 68/2001; 72/2001; 182/2001; 2/2002; 57/2002, ó las más recientes 91/2008 ó 59/2009 . Véase sentencias de la Sala 2º TS entre las últimas 356/2007; 593/2008 ó 1039/2009 . Lo que exige tal doctrina es la corroboración por elementos externos de la declaración del coimputado y tal corroboración no existe, así fue detenido dos días después del alijo y en su casa, ninguna relación directa ha tenido con la droga y en cuanto a la llamada telefónica a Jose Francisco pudiera tener justificación por razones laborales, ambos trabajaban en piscifactoria iniciando su jornada en horas tempranas, debiendo ante la duda decantarnos a favor del reo.

Con respecto a Jose Francisco " Cachas " no existe prueba de cargo frente al mismo pues si bien en un principio fue Íñigo , coimputado quien le implico, posteriormente y aun en Instrucción se desdijo manifestando en el acto del Juicio que no le constaba la intervención del mismo. Pero aun mas del resultado de la investigación telefónica no se desprende llamada alguna efectuada la noche de Autos que advere las labores de vigilancia incluyendo el contacto telefónico que se le imputan resultando, a la vista de las ampliatorias 461/2006, incluyendo la información de Movistar de llamadas entrantes y salientes al teléfono NUM013 incautado a Jose Francisco , que no consta llamada alguna a la hora en que fue visto llamar por teléfono el imputado según testifical del Instructor, véanse folios 137-146. La declaración exculpatoria de la testigo Graciela acerca de lo ocurrido esa noche no hacen sino acrecentar la validez de la presunción de inocencia del art 24 CE que a todo imputado protege. Dicha testigo ya fue referenciada por Jose Francisco como su novia en Instrucción justificando su presencia en el lugar de los hechos para tener relaciones sexuales, dando ya en ese momento, véase folio 70, el nombre de la misma. La presencia de dicha testigo fue confirmada por los agentes de la Guardia Civil que declararon en el plenario, instructor y el conductor del vehículo camuflado, agente con TIP NUM022 , quien afirmo que al abrir la puerta del vehículo vio a una mujer haciendo "ademanes de vestirse", corroborando así la tesis del imputado. Así pues y a la vista de las pruebas practicadas y considerando que no existe prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia debe procederse a la absolución en sentencia tanto de Bernardino como de Jose Francisco por lo manifestado en párrafos anteriores.

SEXTO.- En la ejecución de dicho delito no son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. En efecto aun habiendo sido invocada alternativamente la analógica de dilación indebida del art 21.6 Cp no encontramos

examinado el proceso no se observa un retraso que justifique dicha circunstancia al ser necesario que la demora no sea imputable la conducta de los acusados o a otras circunstancias como la complejidad del asunto. Estamos hablando de unas Diligencias Previas que se inician el 6 de Mayo de 2006 y se concluyen, enviándose a la Audiencia, en Noviembre de 2008 debiendo ya en Instrucción y ante la incomparecencia de varios de los acusados a los llamamientos judiciales declarar su rebeldía con el tramite que tal situación conlleva. A ello unir los continuos recursos de las partes que han dilatado la conclusión de las Diligencias sin poder perder de vista la complejidad de la causa por el numero de implicados, hasta 9 . En el trámite posterior hasta llegar al juicio oral de ha suspendido el señalamiento para designaciones de letrado en caso de Benjamín , sesiones de Junio de 2009, incomparecencia de uno de los acusados en caso de señalamiento de Febrero de 2010 y otros imponderables, habiéndose solicitado como prueba una contraanálisis de la droga que requiere sin duda plazo elevado para su practica como prueba anticipada.

En el caso que nos ocupa dicha complejidad dimana como dijimos de la cantidad de acusados, inicialmente nueve, lo que motivó a su vez gran cantidad de escritos de calificación por la pluralidad de defensas, que pidieron en varias ocasiones la libertad de su defendidos, interponiéndose diverso recursos por tal motivo. Si atendemos a la fecha de los hechos y las calificaciones provisionales del Ministerio Fiscal y las defensas, se puede concluir que la tramitación procesal no ha excedido de los parámetros propios de este tipo de procesos tratando las circunstancias referidas. En lo que puede considerarse como tiempo de investigación judicial los plazos no sólo no se han dilatado, sino que se mueven entre fechas absolutamente razonables como se dijo.

Alegada por la defensa de Íñigo la colaboración con la Justicia debe ser rechazada pues basta comprobar las retractaciones de las que fue objeto llegando a inculpar a Bernardino y a Jose Francisco para luego retractarse ya en Instrucción, siendo precisamente sus declaraciones primeras la causa de la implicación de estos dos acusados de los que luego se desdijo, habiendo sido ambos absueltos por falta de pruebas contundentes y precisamente por la retractación de sus declaraciones. Flaco favor si duda realizo a la Justicia.

SEPTIMO.- En cuanto a la pena correspondiente a cada uno de los acusados, personas que fueron detenidas mientras se descargaba la droga, la pena procedente a la notoria importancia supone elevar la prevista en el art. 368 del Código Penal en un grado por imperativo del art. 369 , pero la extrema gravedad de la cantidad intervenida también obliga, por causa del art. 370 del mismo código, a imponer la pena en uno o dos grados, lo que supone una facultad, que este caso no usaremos por el papel secundario que estos acusados tenían en la operación de trafico de drogas, meros porteadores a cambio de una cantidad de dinero. En consecuencia, ponderando la cantidad de droga y la posible pena, se estima procedente una pena de 4 años de prisión sin que podamos hacer distingo entre las diferentes conductas de los acusados pues los tres se limitaron a descargar la droga, siendo detenidos "in fraganti" no apreciándose circunstancia alguna que pudiere disminuir la pena .

OCTAVO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales.

VISTOS además de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 116 y 123 del Código Penal vigente, y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742 , y 779 y S.S. de la Ley procesal Penal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Íñigo , Benjamín y Silvio como autores de un delito contra la salud publica de sustancias que no causan grave daño a la salud concurriendo la extrema gravedad y sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 4 años de prisión para cada uno de ellos multa de 4 millones de euros con treinta días de arresto sustitutorio en caso de impago e insolvencia, y segunda multa de 8 millones de euros con cuarenta días de arresto sustitutorio en caso de impago e insolvencia a cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena con la accesoria y al pago de las 3/5 partes de las costas procesales.

Asi mismo DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Bernardino y a Jose Francisco del delito que se les imputaba declarando de oficio las 2/5 partes

Les será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Se acuerda el comiso de los efectos intervenidos, teléfonos embarcación así como dinero.

Dése el destino legal a la sustancia intervenida y, firme que sea ésta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.