Sentencia Penal Nº 218/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 7989/2009 de 06 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de Apelación nº 7989/09

Asunto Penal nº 1/09

Juzgado de lo Penal nº 2 de Sevilla

SENTENCIA Nº 218/10

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. José Manuel de Paúl Velasco

Dª. Margarita Barros Sansinforiano, ponente

D. Francisco Gutiérrez López

D. Carlos Luis Lledó González

En Sevilla, a 6 de abril de 2010.

Vista en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial la causa referenciada, seguida por delito de robo, contra el acusado Jose María y otros, cuyas circunstancias ya constan, este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 9 de Julio de 2009, el Juzgado de lo Penal nº 2 de Sevilla dictó sentencia declarando probados los siguientes hechos:

"HECHOS PROBADOS: El día 21 de septiembre de 2002, sobre las 3.35 horas, cuando Luis María , Pedro Miguel y Armando salían de la discoteca Nova, sita en la localidad de Los Palacios, fueron asaltados por un grupo en el que se encontraba Jose María , aunque no consta que también estuvieran Eugenio y Fausto .

Una vez que les hubieron rodeado, tras amenazarles con un objeto punzante no identificado, les exigieron la entrega de lo que portasen, haciéndose así con 25 euros y un móvil valorado en 60 euros de Luis María , y un reloj valorado en 60 euros de Pedro Miguel .

Al tiempo de los hechos los acusados eran mayores de edad y Fausto había sido condenado de manera ejecutoria por sentencia de 16 de octubre de 2000 por un delito de robo."

La parte dispositiva de dicha resolución resulta del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo condenar y condeno al acusado, Jose María , como autor responsable de un delito de robo con intimidación, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, así como a indemnizar a Luis María en 85 euros y a Pedro Miguel en 60 euros.

Así mismo, debo absolver y absuelvo, con todos los pronunciamientos favorables a Fausto y a Eugenio , declarando las costas de oficio.

Abónese a los perjudicados la suma consignada por Eugenio para tal fin."

SEGUNDO.- Contra la citada sentencia se interpuso por la representación procesal del acusado Jose María recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO.- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales, las actuaciones fueron elevadas a la Audiencia y turnadas a esta Sección, designándose ponente y señalándose para deliberación y fallo el día 11 de marzo de 2010.

Hechos

Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en primera instancia, que condena a Jose María por la comisión de un delito de robo con intimidación, la representación procesal del acusado interpone recurso de apelación argumentando que se ha producido error en la apreciación de las pruebas, entendiendo que de las mismas no existe base razonable suficiente para declarar, sin posible duda, la culpabilidad del denunciado apelante por los hechos por los que fue condenado en la primera instancia. Pero lo cierto es que tales alegaciones no alcanzan a desvirtuar la ponderada valoración de la prueba realizada por el Juez de instancia, quien a tenor de lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha visto y oído las declaraciones de las partes y los testigos, y tras analizar sus resultados, los ha valorado en conciencia. Si bien es cierto que el órgano de apelación goza de facultades revisorias y, en el ejercicio de ellas puede valorar las pruebas practicadas en la instancia, con libertad de criterio, y corregir la ponderación efectuada por el Juez "a quo", lo cierto es que tales facultades se han de ejercer, si se evidencia con toda claridad, error al fijar el resultado de la prueba en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido de alguna prueba trascendente, de importancia manifiesta, bien porque se haya llegado a declarar probado un hecho importante, a través de una interpretación ilógica del material probatorio aportado. Estas limitaciones a las facultades revisorias del Tribunal de apelación y la dificultad esencial de éste en orden a la valoración de la prueba testifical en forma distinta a la realizada por el Juez de instancia, tienen su fundamento en la facultad soberana de éste, de valorar la prueba practicada conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el principio de inmediación o de inmediatividad, que se satisface en el acto del juicio oral, en presencia del juzgador, de forma oral y contradictoria, inmediación que permite que el Juez examine las características y reacciones de la persona que declara, para fijar su credibilidad. De modo que se halla en una situación privilegiada para ahondar en la prueba y poder llegar a fijar la realidad material de los hechos enjuiciados.

Ciertamente, el carácter ordinario del recurso de apelación determina que la cognición del órgano ad quem se extienda a las cuestiones de hecho; ejerciendo en consecuencia la Sala la pertinente función revisoria de la prueba con la misma libertad de apreciación que al Juez le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (cfr. Sentencias 102/1994 de 11 de abril, FJ.3 y 172/97 de 14 de octubre FJ.4 ambas del Tribunal Constitucional , con las que en ellas se citan). Pero no es menos cierto que el órgano ad quem no puede apartarse arbitrariamente de la valoración probatoria consigna en la sentencia recurrida; siendo preciso, para ello, que pueda constatarse un indiscutible error del juez de instancia en la valoración de las pruebas, bien porque en esta operación se haya prescindido de un elemento probatorio de relevante trascendencia debidamente incorporado a las actuaciones, bien porque se hayan utilizado elementos de convicción obtenidos de manera ilícita o irregular, o, finalmente, porque al utilizar la prueba circunstancial o indiciaria se hayan infringido las reglas del criterio racional al establecerse la conexión entre los indicios acreditados y la conclusión que de ellos se extrae.

A la luz de estos criterios generales, no puede prosperar el recurso que ahora se analiza. La parte apelante discrepa legítimamente de la valoración probatoria efectuada por el Magistrado a quo, pero no alcanza a demostrar que en ella exista una clara vulneración de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la sana crítica; sin que sea lícito, por ello, sustituir el recto e imparcial criterio probatorio del juzgador por el de la parte recurrente, que se sustenta en su propia versión de los hechos, lógicamente parcial y subjetiva.

Las alegaciones del apelante acerca de que los hechos cometidos serían a lo sumo constitutivos de una falta de hurto porque se habría limitado a llevarse el teléfono móvil de una de las víctimas tras habérselo dejado su dueño voluntariamente para hacer una llamada, no pueden prosperar. El propio acusado apelante en su declaración ante el Juzgado de Instrucción, instruido de sus derechos y asistido de Letrado (folio 120), practicada poco después de los hechos de autos, ya reconoció haber sustraído a una de las víctimas además del móvil, el reloj, y que uno de sus acompañantes sustrajo a otra de las víctimas la cartera, aunque niega haber empleado arma alguna para ello, manifestando que no llegaron a agredir a los denunciantes, siendo lo cierto que en juicio el acusado apelante no da descargo de esta declaración prestada en fase de instrucción, que ciertamente resulta más creíble y verosímil, además de más acorde con el relato de las víctimas, que la realizada en juicio, en la que reconoce sólo de forma muy parcial los hechos. Procede por ello confirmar el pronunciamiento de la sentencia de instancia respecto de que los hechos constituyen un robo con intimidación.

SEGUNDO.- Cuestión distinta es la relativa a si por lo demás ha quedado asimismo acreditado que concurra el subtipo agravado por el empleo de armas u objetos peligrosos como se ha considerado acreditado por el juzgador a quo en la sentencia de instancia. Aunque algunas de las víctimas mencionaron en sus declaraciones iniciales que fueron amenazadas en el curso de los hechos concretamente con un cuchillo, lo cierto es que en el acto del juicio todos los testigos que declararon manifestaron no poder identificar el objeto punzante con el que fueron conminados por los autores. En estas circunstancias no puede presumirse en contra del reo, que el objeto en cuestión no identificado, al parecer punzante, fuera necesariamente peligroso, por lo que estimamos que la adecuada calificación de los hechos es la de robo con intimidación del tipo básico del art. 242.1º CP , pues hacer ademán de poder utilizar un objeto no identificado, con apariencia de punzante para obtener lo que de valor portasen los sujetos pasivos, en las circunstancias de autos - de noche y actuando el acusado en grupo- pudo sin duda constituir una amenaza creíble constitutiva de verdadera intimidación, si bien no del subtipo agravado por el empleo de medio peligroso.

TERCERO.- Debe prosperar, por otro lado, la alegación de la defensa de que se aprecie la atenuante analógica de dilaciones indebidas -ya estimada en sentencia con el carácter de simple-, como muy cualificada, con el consiguiente efecto en la determinación de la pena en un grado inferior a la fijada en la resolución apelada. Lo cierto es que desde los hechos de autos, de carácter escasamente complejo, por más que hayan existido pluralidad de acusados y víctimas, acaecidos en septiembre del año 2002, han transcurrido en la actualidad mas de 7 años y medio.

Dispone el Tribunal Supremo, en sentencia de 24-06-2000 , que "los efectos de las dilaciones indebidas han tenido diverso tratamiento en la jurisprudencia, habiéndose en varias ocasiones optado por paliar sus negativos efectos para los afectados por medio del recurso a la concesión de indultos parciales. Empero, tal sistema determinaba relegar la concesión de una gracia por un órgano estatal no judicial, con omisión de disponer la tutela judicial al no repararse una lesión jurídica". El tema ha sido abordado por el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de Junio de 1999 , partiendo como principio de que "los Tribunales deben tener la capacidad de reparar la lesión de un derecho fundamental, pues precisamente cuando un Tribunal juzga que se han producido lesiones de derechos, debe hacer ejecutar lo juzgado y ello implica necesariamente que debe establecer cuál es la reparación de la lesión jurídica constatada". Dado que el legislador no ha proporcionado reglas específicas para establecer cómo debe efectuarse la reparación, el alto Tribunal tiene en cuenta que el Código Penal (art. 21.4 y 5 ) prevé circunstancias posteriores a la comisión del hecho que operan extinguiendo parte de la culpabilidad y llega a la conclusión de que "las lesiones de derechos fundamentales que son consecuencia de un desarrollo irregular del proceso -como lo son las dilaciones indebidas- deben ser abonadas en la pena pues tienen también un efecto compensador de la parte de culpabilidad por el hecho extinguida por dicha pérdida de derechos, es decir, una situación análoga a la de las circunstancias posteriores a la consumación del delito que prevén los números 4 y 5 del artículo 21 del Código Penal ". Este efecto compensador "también se deduce directamente del artículo 1 de la Constitución Española, dado que, siendo la justicia uno de los valores superiores del orden jurídico, se deben computar en la pena los males injustificados que el acusado haya sufrido a causa de un proceso penal irregular, pues es un imperativo de justicia que el autor no reciba por el delito una pérdida de derechos mayores a la equivalente a la gravedad de su culpabilidad". En base a lo expuesto, y siguiendo el criterio establecido por la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 15 de Julio de 1982, el Tribunal Supremo acude a la atenuante de la pena por la vía de las atenuantes analógicas (art. 21.6 del Código Penal ).

Siguiendo la doctrina expuesta, se estima que es adecuada la apreciación en el caso de autos de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, muy cualificada, si bien se estima que el retraso padecido en la instrucción de la causa no ha sido tan notable como para justificar una rebaja de la pena-tipo de dos grados, procediendo, en definitiva, la rebaja en un grado de la pena tipo imponible al delito enjuiciado.

CUARTO.- Finalmente debe desestimarse la alegación del apelante de que se declare la nulidad de las actuaciones al habérsele generado indefensión toda vez que aduce que durante la instrucción no se le notificó ningún trámite, pese a estar personado, por lo que no pudo estar presente en las testificales llevadas a cabo en fase de instrucción. Lo cierto es que el apelante bien pudo haber realizado tal alegación a lo largo de la dilatada fase de instrucción o haber impugnado en su caso el auto acordando la acomodación de las actuaciones a los trámites del procedimiento abreviado, si estimaba que no podía tenerse por finalizada la instrucción sin haberle dado oportunidad a la defensa de formular preguntas a los testigos, no siendo razonable que tras los años transcurridos desde los hechos, solicite en este momento procesal la nulidad de las actuaciones retrotrayéndolas a la fase de instrucción.

QUINTO.- Las costas procesales de esta segunda instancia se declaran de oficio dadas las circunstancias concurrentes y el tenor de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Jose María contra la sentencia de fecha 9 de Julio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Sevilla en los autos del Asunto Penal nº 1/09, debemos revocarla y la revocamos parcialmente en el sentido de condenar al acusado Jose María por la comisión de un delito de robo con intimidación del artículo 242.1º CP concurriendo la circunstancia analógica muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de un año de prisión y accesorias y abono de la tercera parte de las costas del juicio.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de lo Penal para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.