Sentencia Penal Nº 218/2011, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 4/2011 de 30 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

HUELVA

Rollo número:4/2011

Procedimiento Abreviado número:63/2009

S E N T E N C I A

Iltmos. Sres.:

D. JOSE MARIA MENDEZ BURGUILLO

D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES

D. LUIS G. GARCIA VALDECASAS GARCIA VALDECASAS

En la Ciudad de Huelva a 30 de Septiembre de 2011.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES, ha visto en Juicio Oral y público el Procedimiento Abreviado número 63/2009 procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Tres de La Palma del Condado.

Antecedentes

PRIMERO.- Incoadas Diligencias Previas por el juzgado de Instrucción referido y continuada su tramitación como Procedimiento Abreviado, el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra Florian con D.N.I. número NUM000 ; Elsa, con D.N.I nº NUM001 y Fructuoso con D.N.I. nº NUM002 .

En el presente procedimiento han sido partes el Ministerio Fiscal representado por Dª Adela García Barreiro y los Acusados representados respectivamente por los Procuradores Dª Cristina Jiménez Martín y D. Enrique Hinojosa de Guzmán y defendidos los dos primeros acusados por el letrado D. Juan López Rueda y el tercero por D. Juan Ángel Rivera Zarandieta.

SEGUNDO.- Presentado escrito de defensa por la representación de los acusados y remitida la causa a esta audiencia Provincial, se admitieron las pruebas que se reputaron pertinentes y se señaló la vista del Juicio oral para el día 29 de Septiembre de 2011.

TERCERO.- En dicho acto, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito Contra la Salud Publica previsto y penado en el articulo 368 , inciso penúltimo del Código Penal concurriendo en el acusado Florian la circunstancia agravante de Reincidencia del articulo 22.8 del citado texto y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en los restantes acusados, solicitando se le impusiera al acusado Florian por aplicación de la L.O. 5/2010 y Disposición Transitoria Primera de la citada Ley la pena de SEIS AÑOS de Prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa de 3.500 Euros y costas; y a Elsa y a Fructuoso la pena para cada uno de ellos de CUATRO AÑOS de prisión con igual accesoria y Multa de 3.500 Euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 meses de privación de libertad y costas procesales, interesando el comiso de la sustancia intervenida y de los efectos aprehendidos.

CUARTO.- En el mismo trámite, las Defensas de los acusados interesaron la libre absolución de sus patrocinados.

Fundamentos

PRIMERO .- Las Defensas de los acusados al inicio del Juicio Oral como cuestión previa solicitaron la declaración de Nulidad de la Diligencia de Entrada y Registro practicada así como cuantos actos de prueba derivasen de dicha diligencia.

En este sentido fundamentaron esta pretensión esencialmente en la inobservancia en su practica de lo dispuesto en el articulo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con vulneración de derecho fundamental e indefensión e inexistencia de presupuesto habilitante.

Examinemos pues en primer término el contenido de este mandato legal así como el conjunto de actuaciones efectuadas por los Agentes de la Guardia Civil en la practica de esta Diligencia.

Y así el citado precepto declara que:"El registro se hará a presencia del interesado, o de la persona que legítimamente le represente. Si aquél no fuere habido o no quisiere concurrir ni nombrar representante, se practicará a presencia de un individuo de su familia, mayor de edad. Si no le hubiere, se hará a presencia de dos testigos, vecinos del mismo pueblo", nos hallamos pues ante un claro mandato legal, el registro deberá efectuarse en esa concreta forma.

Acudamos ahora al contenido de la solicitud de Mandamiento de Entrada y Registro con las precisiones introducidas en Juicio por el Instructor del AtEstado el Agente de la Guardia Civil NUM005 .

El testigo expreso que tenían indicios racionales -que posteriormente analizaremos- de que en ese domicilio sito en la BARRIADA000 de Almonte , " DIRECCION000 ", Bloque NUM003 NUM004 se traficaba con sustancias estupefacientes precisando que la persona sobre la que recaía fundamentalmente la investigación era Florian .

Y que presentada que fue la solicitud en estos términos ante el Juzgado de Instrucción por este órgano Jurisdiccional se dictó Auto de 23 de Octubre de 2008 por el que se autorizaba su ejecución.

Añadiendo el Agente que decidieron materializar dicha entrada y registro para el día 25 de Octubre pero que en la tarde del día 24 tuvieron conocimiento de que el Sr. Florian había ingresado en la Prisión Provincial de Huelva, extremo éste que también ha quedado probado documentalmente y por ello los integrantes del Grupo de Investigación se reunieron esa misma tarde para resolver sobre la conveniencia o no de llevar a cabo el registro en esa fecha.

El Agente relató al Tribunal que en esa reunión él tuvo sus reticencias en dicha practica, textualmente manifestó que era partidario de "anularlo", ello no obstante decidieron realizarlo sin comunicar al Juzgado de Instrucción esta circunstancia.

En su consecuencia es flagrante y palmaria la violación de lo establecido en el articulo 569 de la Ley Adjetiva pues es doctrina reiterada de la Sala 2ª del Tribunal Supremo por todas ellas , sentencia de 3 de Junio de 2010 que cuando la persona "interesada" ex art. 569 LECriminal en el registro domiciliario está detenida o presa, su presencia es imprescindible en el registro del domicilio que ocupa, salvo claro está que se trate de registros en lugares distintos y distantes de donde se encuentre el detenido o por otra razón extraordinaria y justificada aquí inexistente, pues se conocía perfectamente por los Agentes con anterioridad a la practica del Registro que el Sr. Florian se encontraba en la Prisión Provincial de Huelva y por consiguiente no hubiese existido dificultad alguna para su traslado, su disponibilidad era pues plena para que estuviera presente y el hecho de que no lo estuviera, lo que no dependía de él, priva de validez dicho registro.

No ignora la Sala que en ese piso convivía Florian con su esposa y Fructuoso entre otras personas y que su esposa y el Sr. Fructuoso sí que estaban presentes y asimismo tampoco ignoramos que en el registro se encontró droga en la calidad y cantidad que se refleja en la correspondiente Acta extendida por el Secretario Judicial pero ello no es suficiente para extender los efectos del registro domiciliario al Sr. Florian, ya es reiterada la doctrina de dicha Sala de que la convivencia de dos personas no equivale a la coautoría en este delito porque convivir no es compartir, la responsabilidad penal es esencialmente individual y no es extensible ni por vía de parentesco ni por vía de convivencia , es preciso la existencia de actos concretos que puedan vertebrar una autoría, por ello la ausencia de Florian en el registro no puede ser suplida con el argumento de que su esposa y Fructuoso sí que estuvieron presentes y que la droga se encontró en el domicilio.

En este contexto desde luego tenemos que resaltar que a los propios Agentes esa situación les genero una evidente duda de ahí que se reunieran para analizarla, hasta el punto de que el propio Instructor de las diligencias se mostró contrario a la realización del Registro en esas circunstancias y pese a ello no se comunicó al Juez y se decidió practicarlo de esa forma.

En su consecuencia y respecto de Florian esta diligencia debe declarase Nula pero es que además el devenir procesal de las actuaciones respecto de dicho imputado revela que recibido el Atestado por el juzgado de Instrucción por éste y como diligencias posteriores solo se acordó la declaración en calidad de imputado de Fructuoso llegándose a dictar Auto de transformación y continuación de las Diligencias como Procedimiento Abreviado solo contra el citado Sr. Fructuoso y no es hasta el 11 de Septiembre de 2009 , esto es once meses después de la referida diligencia de entrada y registro, cuando Florian comparece en calidad de imputado ante dicho Juzgado.

En su consecuencia es dable por ello también apreciar una situación de autentica indefensión afectante de modo grave al Derecho de defensa, pues casi durante un año el acusado ha Estado al margen de este procedimiento.

Y llegados a este punto debemos cambian analizar y respecto de los otros dos acusados el denominado presupuesto habilitante de la diligencia.

Conforme a lo reflejado en la solicitud de este mandamiento y de lo declarado por los Agentes de las Guardia Civil en Juicio el presupuesto habilitante se residenciaba en tres direcciones:

a.- El resultado de un acta de Exploración de un Menor en otras Diligencias.

b.- La propia actividad de investigación de seguimiento y vigilancia de los Agentes.

c.- El resultado de unas determinadas Actas de Aprehensión.

Con relación a la primera dirección únicamente era aplicable a Florian pues la exploración del menor solo se refería a él.

En cuanto a las actividades previas de investigación y que fundamentaban la petición respecto de Elsa y Fructuoso, en realidad se concretaron en meras sospechas carentes de peso real incriminatorio y así el Agente Instructor declaró que la vigilancia "fue larga de Febrero a Octubre" pero que realmente él solo podía afirmar respecto de Fructuoso, conocido como " Flequi " que estaba en la puerta del bloque y que sus compañeros podrían precisar esa participación y respecto de Elsa no podía personalmente aportar dato pues fueron sus compañeros quienes le manifestaron que "la veían en un balcón de la vivienda viendo el transito de la calle".

El segundo Agente que depuso poco aportó por cuanto que a Elsa no la había visto y a Fructuoso solo lo vio en "el portón del bloque" y que "unas personas", no identificadas ni en la instrucción ni por ende en Juicio, les dijeron que como Florian estaba en Prisión " Fructuoso seguía el negocio", llegando a introducir un importante factor de duda cuando interrogado por la Defensa del Sr. Fructuoso respecto de cómo se llevaron a cabo esas vigilancias teniendo en cuenta que se trataba de un bloque con distintas viviendas en cada planta, respondió que pudieron realizarlas dado que se trataba de "un tercer piso".

Finalmente y con relación a las actas de intervención de droga que en numero de veinte se aportaron para la fundamentacion de dicha solicitud de su examen se constata que ningun a de ellas hace referencia a sustancias intervenidas en la citada Barriada y así nos sitúan unas en el Polígono Industrial de Almonte , otras en la carretera A-484 o en la carretera del Valle , no reflejándose en ellas dato alguno que nos permita relacionar tales intervenciones con los supuestos actos de trafico que teóricamente se desarrollaba en la vivienda sita en el Bloque NUM003, NUM004 de la BARRIADA000 .

En su consecuencia procede declarar por este motivo la Nulidad de la referida diligencia de entrada y registro por ausencia de verdadero y propio presupuesto habilitante.

SEGUNDO.- Efectuada esta declaración de Nulidad debemos determinar si más allá del resultado de esa diligencia y de cuantos actos de prueba de ella deriven en la necesaria extensión de los denominados frutos prohibidos del árbol envenenado , concurren otros elementos probatorios que permitan el dictado de un pronunciamiento condenatorio.

Los acusados han negado los hechos que se le imputan.

Los Agentes de la Guardia Civil declararon en la Vista Oral en los términos imprecisos que ya hemos abordado no aportando ningún elemento de consistencia verdaderamente incriminatoria, aportando solo meras sospechas o conjeturas.

El testigo Fermín - el Menor al que se refería la citada exploración- en Juicio declaró que en ocasiones había comprado "sustancias prohibidas" en la Barriada de DIRECCION000 "a un chaval que le dicen Zapatones o a otro que se llama Chillon ", apodo éste por el que es conocido Florian, pero el testigo rotundamente y previa identificación de las personas que ocupaban el banquillo declaró que Florian no era la persona a la que él se refería, en su consecuencia, cuando menos su declaración abre una dudad racional en orden a la identificación de la persona que en aquellos imprecisos día le suministro esas "sustancias prohibidas".

Con estos parámetros estimamos que procede el dictado de una resolución absolutoria pues de una parte no pueden ser valorados los resultados de la diligencia de entrada y registro y actos de prueba de ella derivados y de otra, las restantes pruebas no son suficientes para el pronunciamiento de una Sentencia condenatoria en los términos solicitados por la Acusación Publica.

TERCERO .- De conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 123 del Código Penal las costas procesales se declaran de oficio.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido:

ABSOLVER a Florian, a Elsa y a Fructuoso del delito que se les imputaba con todos los pronunciamientos favorables declarando de oficio las costas procesales.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida.

Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares se hubiesen adoptado.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia celebrando audiencia pública, de lo que doy fe.