Sentencia Penal Nº 218/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 78/2011 de 28 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00218/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de PONTEVEDRA

Domicilio: ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Telf: 986.80.51.19

Fax: 986.80.51.14

Modelo: 213100

N.I.G.: 36006 41 2 2011 0001255

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000078 /2011 M.J.

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 2 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen: JUICIO RAPIDO 0000007 /2011

RECURRENTE: Primitivo

Procurador/a: MONTSERRAT FERNANDEZ NAZAR

Letrado/a: RICARDO RODIÑO VAZQUEZ

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 218

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

DON JOSE JUAN BARREIRO PRADO

Magistrado:

Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA

Dª BELEN MARIA FERNANDEZ LAGO

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En PONTEVEDRA, veintiocho de Julio de dos mil once.

VISTO, por esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Pontevedra, en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Dª Monserrat Fernández Nazar, en representación de DON Primitivo , contra Sentencia dictada en el procedimiento JR : 0000007 /2011 del JDO. DE LO PENAL nº: 002 de PONTEVEDRA; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, en la representación indicaba, bajo la dirección Letrada de Don Ricardo Rodiño Vazquez y como apelado El MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- El juzgado de lo Penal Número Dos de Pontevedra dicto Sentencia, de fecha 24 de marzo de 2011 , en los autos de Juicio Rápido núm. 7/11 , en cuyos Hechos Probados literalmente se dice:

"Resulta probado y así se declara que en la madrugada del día 11 de marzo de 2011, sobre las 5'15 horas, Primitivo se encontraba en el portal del inmueble número NUM003 de la CALLE000, en O Grove, cuando comenzó un altercado entre dos personas conocidas de áquel pero sin que él participase. Con motivo de dicho altercado se personaron en el lugar dos agentes de la Guardia Civil de O Grove y ya en el lugar los agentes, Primitivo sacó del interior de su ropa dos cuchillos de grandes dimensiones -uno de ellos marca Hunter de 28 cm. de longitud total con 16'5 cm. de hoja en forma de sierra, y el otro, un cuchillo de hierro de 34 cm. de longitud con 22 cm. de hoja-; el cuchillo con la hoja en forma de sierra se le cayó y se dirigió esgrimiendo el otro cuchillo hacia el agente NUM000 y, sin que llegara a él porque tropezó cayendo al suelo. En ese momento el agente NUM001 trató de contener a Primitivo forcejeando con él en el suelo , para quitarle el cuchillo, pero Primitivo se levantó y con el cuchillo de hierro se volvió a dirigir hacia el agente NUM000 y esgrimiendo hacia él dicho cuchillo. El agente, ante la situación creada, desenfundó su arma, pidiendo a Primitivo que tirase el cuchillo, diciéndole éste que lo tiraría cuando el agente guardase su arma. El agente procedió entonces a guardar el arma, y Primitivo tiró el cuchillo.

Cuando los agentes iban a proceder a su detención se alteró aún más sin permitir que le esposaran, por lo que para reducirle , porque daba patadas, fue necesaria la intervención tanto del agente NUM000 y como del agente NUM002 . Este último había acudido al lugar junto a un compañero en apoyo de los dos agentes que llegaron primero.

Ya en el interior del vehículo oficial, en el que iba acompañado por dos agentes, Primitivo continuó lanzando patadas en el vehículo oficial una de las cuales alcanzó al agente NUM000 ya en el calabozo siguió golpeando la puerta del calabozo.

Tanto durante el traslado como en el centro médico al que fue llevado para ser curado de la herida que se causó en la mano derecha con el cuchillo, profirió expresiones como a mi no me cuesta nada pagar 30 mil euros por matarte, se donde vives y al colegio al que va tu hija, sé a que hora paseas al perro" expresiones dirigidas principalmente al agente NUM000 .

A consecuencia del sangrado de la herida de la mano derecha, quedó manchado el interior del vehículo oficial, ascendiendo la limpieza del mismo a la suma de 47?20 euros.

En el momento de la comisión de los hechos , Primitivo tenía sus facultades intelectivas y volitivas anuladas parcialmente por la previa ingesta de bebidas alcohólicas y del consumo de sustancias estupefacientes".

Y cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo condenar y condeno a Primitivo como autor de un delito de atentado previsto y penado en los artículos 550, 551 y 552,1 del Código Penal, concurriendo la circunstancia prevista en el artículo 21,1 en relación con el artículo 20,2 del Código Penal , a la pena de 2 años y 2 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor de una falta de maltrato prevista y penada en el artículo 617,2 del Código Penal, a la pena de 20 días de multa con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal para el caso de impago; así como al abono de la parte correspondiente de las costas procesales causadas , debiendo indemnizar a la Comandancia de la Guardia Civil de Pontevedra en la suma de 47'20 euros

Que debo absolver y absuelvo a Primitivo de dos faltas de lesiones previstas y penadas en el artículo 617,1 del Código Penal, declarando de oficio la parte correspondiente de las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia , por la representación procesal de D. Primitivo, se interpuso Recurso de Apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones, solicitando se revoque la Sentencia apelada, y se declare la absolución de su representado.

TERCERO.- Dado traslado del recurso, por el Ministerio Fiscal se interesó la desestimación del mismo y la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.

CUARTO.- Remitido el asunto a esta audiencia , y turnado a esta sección, se formó el correspondiente Rollo, en el que se señaló día para la deliberación del recurso.

Ha sido ponente la ILTMA. SRA. Dª BELEN MARIA FERNANDEZ LAGO

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Primitivo se formula Recurso de Apelación alegando como primer motivo del mismo, infracción, por indebida aplicación, del artículo 550 del Código Penal .

Tal y como expresa el Ministerio Fiscal es su escrito de impugnación los hechos declarados probados en la sentencia apelada tienen perfecto encaje en el tipo previsto y penado en el artículo 550 del Código Penal , por lo que en ningún caso existiría la infracción invocada por la defensa del acusado. No obstante decir que la parte recurrente en el desarrollo de su alegato a lo que realmente se refiere es a la valoración de la prueba, y efectúa la suya propia, que no es coincidente con la que lleva a cabo la Sra. Juez.

Frente a la declaración del acusado se alza la versión que de los hechos ofrecen los Agentes de la Guardia Civil, y expresa las razones en que basa su decisión. Se debe recordar que cuando las pruebas practicadas en el plenario son, como en el presente caso, pruebas de carácter personal (testifical , y declaración del acusado), su valoración por el "Juez a quo" , en cuya presencia se practicaron, goza de singular autoridad, tal y como reitera la Jurisprudencia (entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1996, y 12 de marzo de 1997 ).

Tal y como se expresa en la Sentencia apelada mientras la versión del Agente NUM000 Y resulta corroborada en todos sus extremos por las prestadas por los otros Agentes intervinientes que depusieron en el Plenario, la versión del acusado no resulta corroborada, de igual manera, por los testigos de la defensa. En el presente caso el propio acusado reconoce que portaba un cuchillo , si bien niega que acometiese con el arma a uno de los Agentes, si bien reconoce que le dijo al Agente NUM000 que él no tiraba el cuchillo mientras no guardase éste el arma. Por su parte los testigos de la defensa, en concreto D. Alberto, y D. Francisco Javier, si bien reconocen que el acusado esgrimió el cuchillo, no pueden ofrecer una razón por la cual aquel lo esgrimió, contra quien, y por tanto tampoco manifiestan que lo utilizase para asustar a D. Alejandro. Tampoco pueden, los referidos testigos , explicar porque los Agentes, si bien la discusión era entre D. Alberto, y D. Alejandro, se dirigieron al acusado, tal y como ellos manifiestan.

Es por ello que en el presente caso, y sin ignorar que es doctrina jurisprudencial consolidada, entre otras recogida en Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990 (RT.C. 1990194), la que entiende que el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez , dado que el recurso de apelación es un recurso ordinario, no es menos acertada y consolidada la que entiende que el principio de inmediación impone que se haya de dar como verídicos los hechos que el Juez de lo Penal ha declarado probados en la Sentencia apelada, "cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, o cuando los hechos probados no resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o finalmente cuando no hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia, se considera que ha existido una correcta valoración de la prueba, y se coincide con la Juez "a quo" en que es creíble y verosímil la versión que de los hechos ofrecieron los Agentes de la Guardia Civil.

Es por ello que el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- En la Alegación Segunda se invoca la infracción por aplicación indebida del artículo 552.1º del Código Penal . Esté contiene un subtipo agravado, aplicable al delito de atentado , con el siguiente tenor: Si la agresión se verificada con armas u otro medio peligroso.

En el presente caso, y de entre de las modalidades de la acción que tienen encaje en el delito de atentado -artículo 550 del Código Penal-, tal y como se recoge en el Fundamento Jurídico Primero de la Sentencia de Instancia, la Sra. Juez estima que la acción del acusado supone el empleo de intimidación, es decir, éste hace un uso intimidatorio de un cuchillo. De acuerdo con la doctrina Jurisprudencial, contenida entre otras en Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2001, R.J. 2001/9232 , con cita de la Sentencia 1872/2000, de 5 de diciembre, y la núm. 87/2001 de 29 de enero, no cabe apreciar el subtipo agravado del artículo 552.1º del Código Penal más que en aquellos casos en que en primer lugar se aprecie la existencia de una verdadera agresión, y no sólo una acción intimidatoria, y en segundo lugar ésta se verifique con armas u otro medio peligroso. Y dado que en los hechos probados se describe un uso intimidatorio del cuchillo limitado a la acción de esgrimirlo frente a uno de los Policías, sin culminar en una verdadera agresión, se debe estimar el motivo invocado, pues para que pueda hablarse de agresión tiene que existir algo más , algún acto de acometimiento, que en el presente caso no existió.

Es por ello que el motivo debe ser estimado.

TERCERO.- En último lugar la parte apelante considera que es de aplicación la eximente completa del art. 20.1 y 2 del Código Penal .

En el presente caso se considera que la intensidad o influencia de la ingesta alcohólica en los resortes mentales del sujeto no era suficiente como para apreciar una eximente completa, al no encontrarse totalmente anulada la capacidad culpabilística del acusado, al no poder comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Se coincide con la Juez "a quo", y se estima que lo adecuado es la aplicación de la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el 20.2, del Codigo Penal , debido a la intensidad de la afectación de las facultades de entendimiento y voluntad. Debiéndose producir la reducción en un grado a la vista de la forma en la que estaban parcialmente anuladas sus facultades de entendimiento y voluntad.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso determina que no procede hacer expresa imposición de costas de esta alzada, y ello por aplicación de lo prevenido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En atención a todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Primitivo contra la Sentencia dictada, en el los autos de Juicio Rápido núm. 7/11, por el juzgado de lo Penal Número Dos de Pontevedra, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha Sentencia en el sentido de que condenamos al acusado D. Primitivo como autor responsable de un delito de atentado previsto y penado en los artículos 550, y 551.1 del Código Penal, concurriendo la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el 20.2 del Código penal a la pena de 15 meses de prisión y multa de 3 meses, con una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal para el caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo los demás pronunciamientos de la resolución recurrida. Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - La anterior Sentencia ha sido publicada por la Iltma. Sra. Magistrada que la dictó estando celebrando audiencia publica a medio de lectura que de ella hizo. Doy fe.