Sentencia Penal Nº 218/2013, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 159/2013 de 13 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 218/13

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE

D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORÓN

MAGISTRADOS

D. JOSE MARIA CONTRERAS APARICIO

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

En la Ciudad de Almería, 13 de septiembre de 2013

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo número 159 de 2013, el Procedimiento Abreviado número 587 de 2012, procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería, por delito de Estafa, siendo apelantes Miriam y Constancio , y apelado Fidel y Marí Juana , cuyas demás circunstancias personales constan en la sentencia impugnada, los primeros representados por la Procuradora Dña. Pilar Lucas Piqueras Sánchez y defendidos por la Letrada Dña. Rosa María Peñafiel Ruiz y los segundos representados por la Procuradora Dña. Eva Guzmán Martínez y defendidos por el Letrado D. Javier Sánchez González, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería en la referida causa se dictó sentencia de 23 de enero de 2013 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: ' A la vista de la prueba practicada en el acto del juicio oral, ha resultado probado y así se declara, que el acusado Fidel y la acusada Marí Juana , ambos sin apodo conocido, ciudadanos de nacionalidad española, unidos en matrimonio civil, el primero con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , la segunda con Documento Nacional de Identidad número NUM001 , con último domicilio conocido de ambos en la CALLE000 , número NUM002 , de la localidad de Abla (Almería), ambos mayores de edad, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, en la que no han estado privados de libertad, tras suscribir el acusado en la localidad de Fiñana (Almería) el día 17 de Agosto de 2.009, actuando por sí mismo, un contrato privado de compraventa civil por el que vendía a Dª Miriam y a D. Constancio , la finca rústica ubicada en el sitio de la glorieta de Fiñana, con superficie de veinticinco áreas, quince centiáreas y treinta y dos decímetros cuadrados, identificada como finca registral inscrita en el Registro de la Propiedad de Gérgal (Almería),al Tomo NUM003 , Libro NUM004 , Folio NUM005 y finca NUM006 , por el precio de 24.000 euros, en fecha 24 de Agosto de 2.009, ambos acusados elevaron a pública tal compraventa otorgando con los compradores descritos escritura pública de compraventa ante el Notario D. Alberto Agüero De Juan en la localidad de Almería, por el precio de 24.000 euros, manifestándose en tal escritura pública que los vendedores habían recibido tal cantidad de los compradores previamente a tal firma, sin que se haya acreditado que éstos últimos entregaran dinero alguno a los vendedores; días después no se pudo llevar a efecto la inscripción registral por parte de los compradores, debido a que tal finca había sido transmitida por escritura pública de fecha 20 de Noviembre de 2.008 a un tercero por los acusados, siendo conocedor de tal hecho el acusado, sin que se haya demostrado que fuera conocido por la acusada, ni que el acusado al vender la finca descrita por segunda vez actuara con intención de obtener un beneficio ilícito; asimismo no se ha acreditado que los compradores abonaran el dinero estipulado, ni que pagaran gasto alguno derivado de tal compraventa'.

TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los acusados Fidel Y Marí Juana del delito de Estafa, de que venían siendo acusado en esta causa, cesando todas las medidas cautelares personales o reales impuestas en su caso a los acusados en la presente causa, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia'.

CUARTO.-Por la representación procesal de Miriam y Constancio se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación mediante escrito, en el que se fundamentó la impugnación, solicitando la revocación de la sentencia recurrida y que en su lugar se dicte otra que condene a los acusados en los términos interesados en su escrito de calificación definitiva.

QUINTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas quienes interesaron, el Ministerio Fiscal y los apelados la confirmación de la sentencia recurrida.

Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 11 de septiembre de 2013 para votación y Fallo y declarándose concluso para sentencia.

UNICO.-Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento seguido por delito de estafa ante el juzgado de lo Penal, se dicta sentencia absolviendo a los acusados del delito imputado, quien ejercía la acusación particular impugna la sentencia de primera instancia alegando la incongruencia omisiva, vulneración del principio acusatorio y de la tutela judicial efectiva; aplicación de la agravante del articulo 250.1.7º CP ; indebida aplicación del art. 251.1 CP y error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.-El primer argumento del recurrente se mezclan los principios de congruencia, acusatorio y tutela judicial efectiva. El argumento es igual para todo, y consiste en que la recurrente formuló acusación por el tipo de la estafa del art. 251.1 CP con la agravante nº 7 del apartado 1º del art. 250 CP ., circunstancia ésta sobre la que el Juzgador guarda silencio.

La jurisprudencia, ha declarado ( SS.TS. 22 febrero 2000 y 1 de junio de 2001 , entre otras) que la sentencia penal debe dar respuesta a todos y cada una de las pretensiones jurídicas sostenidas por las partes del enjuiciamiento. La sentencia incongruente, por falta de respuesta a esas pretensiones lesiona, desde esta perspectiva, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en cuanto el tribunal deja de dispensarla al no responder a una pretensión que se integra como elemento del objeto del proceso, pero para ello, se necesita se den los requisitos siguientes: a) Que la incongruencia denunciada debe referirse a cuestiones jurídicas planteadas en la calificación jurídica. b) Que la sentencia impugnada no resuelva adecuadamente la pretensión deducida. No obstante no se producirá tal incongruencia, y si una desestimación implícita, cuando la decisión que adopte el tribunal de instancia sea incompatible con la pretensión deducida por la parte. La doctrina jurisprudencial, en los últimos tiempos, ha venido reduciendo el ámbito de la desestimación implícita, precisamente para salvaguardar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a aquellos supuestos en los que existe una afirmación contraria a la pretensión que satisfaga el contenido esencial del derecho fundamental.

En el presente caso en contra de lo que afirman los recurrentes, la sentencia recurrida se ha pronunciado sobre lo que podía hacerlo según el ámbito de su competencia objetiva que veía marcada por el auto de 11 de septiembre de 2012, que rectifico el auto de apertura de juicio oral que acordó abrir juicio solo por el delito del nº 1 del art. 251 CP .

El Tribunal Constitucional en sentencias números 54/85 , 84/85 , 41/86 , 163/86 ; 57/87 , 17/88 , 168/90 , 47/91 y 182/91 , tiene declarado, en cuanto a la violación del principio acusatorio en juicio de faltas lo siguiente: a) Los derechos de tutela judicial sin resultado de indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 de la Constitución conducen, en su consideración conjunta, a establecer que dicho precepto constitucional consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, incluido el juicio de faltas, conforma al cual nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal como han sido formulados por la acusación y defensa, lo cual, a su vez implica que ha de existir la necesaria correlación entre acusación y fallo ( S. T. C. 17/88 , 168/90 y 47/91 ). b) La pretensión punitiva o acusación debe constar exteriorizada, sin que sea admisible la acusación tácita, si bien debe tenerse especial cuidado en no confundir la inexistencia de la acusación con la calificación jurídica errónea que hayan efectuado las partes acusadoras. c) Que la acusación debe ser, por tanto, previa, cierta y expresa; d) Que la acusación debe constar exteriorizada y ser previamente formulada y conocida para ofrecer al imputado la posibilidad de contestarla y desvirtuarla; e) Que el derecho a ser informado de la acusación se satisface siempre que, cualquiera que sea la forma, aquella llegue a conocimiento del inculpado. Pues bien, en el presente caso y como anteriormente decíamos, la acusación que se puso en conocimiento del acusado fue la de estafa del art. 251.1 CP , en momento alguno se le informó que la causa se seguía además por la concurrencia de la circunstancia 7ª del art. 250.1 CP .

Principio fundamental de todo Estado de Derecho es el de la proscripción de la indefensión que se recoge en el artículo 24.1 de la Constitución Española tras reconocer que «todas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión».

Ahora bien, las vulneraciones de normas procesales originan la nulidad de actuaciones si de las mismas se ha derivado una indefensión efectiva, tal como establece el art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , esto es, si con ellas se ha privado efectivamente a la parte que la sufre de la posibilidad de ejercer un derecho o de llevar a cabo una actuación procesal determinada. La indefensión se produce, en suma, cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial ( Sentencias 70/1984, de 11 junio , 155/1988, de 22 julio y 41/1989, de 16 febrero ).

Pues bien, a partir de tales parámetros y en relación a la nulidad instada, esta Sala ha declarado que la misma requiere, en todo caso, que se haya prescindido total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento (supuesto 3.º del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) y se haya producido, como anteriormente decíamos, efectiva indefensión. La declaración de nulidad de actuaciones debe venir inspirada en un criterio restrictivo (por todas, Sentencias de 6 junio 1986 , 3 mayo 1988 y 5 noviembre 1990 )

En el sentido indicado, el Tribunal Constitucional ha declarado, de forma reiterada, que para valorar la efectividad de la indefensión ha de valorarse también la actuación procesal de la parte que la alega, de forma que no puede considerarse que haya existido vulneración del citado art. 24.1 de la Constitución cuando la propia parte ha contribuido con su falta de diligencias a generarla. Así lo dice, por ejemplo, en las SSTC 140/1997, de 22 julio , 190/1997,de 10 noviembre y 197/1997, de 24 noviembre . Finalmente, hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según el cual la nulidad y los defectos de forma han de hacerse valer «por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate o por los demás medios que establezcan las leyes procesales».

Pues bien en el presente caso es evidente que no se ha producido indefensión alguna al parte recurrente dado que en el momento de abrirse el juicio oral y quedar determinada la acusación, si no estaba de acuerdo con ello y pensaba que concurría la figura agravada del art. 250 CP , bien pudo recurrirla y en todo caso haber planteado la cuestión de competencia del Juzgado de lo penal, que es en definitiva lo que suponía aplicar el mencionado precepto, al comienzo de las sesiones del juicio oral. No pueden ahora los recurrentes solicitar una condena por un delito que escapa de la competencia del Juzgado de lo Penal. El momento para ello precluyó, y que a su vez marcó la competencia del Juzgado y la imposibilidad de condenar por un delito que escapaba de su ámbito competencia, que de haber conocido el Juzgado hubiera supuesto la nulidad de actuaciones, ahora si por vulneración de los principios alegados por los recurrentes. Este es el motivo por el que no se pudo aplicar, entre otras razones, el art. 250.1.7ªCP .

TERCERO.-El extremo segundo del recurso, indebida aplicación del art. 251.1 está en íntima relación con el tercero, es decir con el del error en la valoración de la prueba.

En relación con ello hemos de indicar que el Juzgador de primera instancia tiene plena libertad en el establecimiento de los hechos probados conforme a los principios de valoración en conciencia de la prueba practicada, (arts 741), ya que es quien ha podido captar, con la precisión inherente a la inmediación, el alcance y fiabilidad de los testimonios valorados en conjunto con la restante prueba practicada encontrándose por ello en inmejorable condición para valorar la misma, razón por la que salvo en casos concretos de manifiesto y patente error en la apreciación de las pruebas o bien, que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia, aquel criterio habrá de ser mantenido.

Pero también hemos de indicar que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal superior «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un «novum iuditium» ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 21/93 , y 157/95 . Sólo se excluye la «reformatio un peius». De ahí que el Tribunal Constitucional tenga dicho que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/97 ), pues tanto «por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba» el Juez «ad quem» se halla «en idéntica situación que el Juez 'a quo'» ( S 176/95) y, en consecuencia, «puede valorar la ponderación llevada a cabo por el juez a quo» (SSTC 23/85 , 145/87 y 120/99 .

Sin embargo, toda esta doctrina sobre el recurso de apelación fue matizada por la STC 167 de 2002 de 18 de septiembre , para los recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos el Tribunal Constitucional mantiene que cuando la apelación se fundamenta en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción (esta doctrina se ha visto reafirmada y reforzada por las SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 y 212/2002 ). Las consecuencias que se derivan de la doctrina que se expone en las mencionadas resoluciones son que esta Sala no puede entrar a valorar la culpabilidad de los acusados sin haberle oído y sin recibir con inmediación aquellas otras pruebas de las que se hace depender, o de las que se pretende la inferencia de los elementos del tipo al que se refirió la acusación quien vuelve a interesar en esta apelación de nuevo, con la revocación de la Sentencia apelada, la condena del aquellos, pues significaría la vulneración del derecho fundamental al proceso con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución Española ). La conjugación de la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical.

Esta doctrina es plenamente aplicable al caso presente, pues se está solicitando la revocación de la sentencia sobre la base de la revisión de las pruebas practicadas en el acto del juicio, consistentes en las declaraciones de losl acusados y de los testigos para lo cual es consustancial la inmediación que en caso no ha habido; doctrina de la que se ha hecho eco la Sala Segunda del TS en sentencia de 10 de diciembre de 2002 , recordando que en nuestra modalidad de apelación no se puede proceder a una nueva valoración de las pruebas realmente practicadas en la primera instancia prescindiendo del principio de inmediación. Por ello que las Audiencias Provinciales deben de respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español no incluye la repetición del juicio oral; por lo que, en definitiva, según añade la sentencia comentada, la prueba producida en el juicio oral es inmune a la revisión en vía de recurso en lo que depende de la inmediación.

Conforme a todo lo expuesto con anterioridad, indudablemente aplicable a lo que es el objeto del recurso que nos ocupa, se impide el pronunciamiento condenatorio que a través de él se solicita, ya que lo que plantean los recurrentes es su disconformidad con la valoración que de la prueba practicada en el juicio efectúa el Juez de lo Penal. Razón por la que debe ser confirmada la sentencia recurrida.

CUARTO.-Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso, confirmando la sentencia recurrida y todo ello con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 23 de febrero de 2013 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.