Sentencia Penal Nº 218/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 8/2012 de 26 de Abril de 2013

Encabezamiento

TOMAS YUBERO MARTINEZ

ROLLO SALA: 8 /2012

SECRETARIO DE LA SALA

SUMARIO: 1 /2011

JDO. INSTRUCION Nº4 LEGANES

SENTENCIA NUM: 218

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

D.JESUS MARIA HERNANDEZ MORENO

En Madrid, a 26 de abril de 2013.

Vista,en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de LEGANES seguida de oficio por delito HOMICIDIO , contra Ezequiel , Guillermo Y Jacobo , con sendos D.N.I los dos primeros nº NUM000 , NUM001 y el tercero con pasaporte nº NUM002 , mayores de edad, hijo, el primero, de JUNIOR ESTALIN y de LUZ MARIA y vecino de Madrid en CALLE000 NUM003 , de estado civil soltero , sin antecedentes penales, de insolvencia no acreditada, y en prisión provisional por esta causa desde el 6 de febrero hasta el 17 de marzo del 2011; el segundo, mayor de edad, hijo de RONALE Y PELADIA y vecino de Madrid en CALLE001 NUM004 · NUM005 , de estado civil soltero, sin antecedentes penales, de insolvencia no acreditada y en prisión provisional por esta causa dese el día 6 de febrero del 2011 hasta el día 17 de marzo del 2011; y, el tercero, mayor de edad, hijo de VALERIANO Y MARIA CRISTINA y vecino de Madrid en la CALLE002 NUM006 , NUM005 NUM007 , de estado civil soltero, sin antecedentes penales, de insolvencia no acreditada y en prisión provisional desde el día 6 de febrero hasta el 8 de abril del 2011 ; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, Carlos María en calidad de Acusación particular y siendo representado por la Procurador Dª MARIA JESUS FERNANDEZ SALEGRE y defendido por el Letrado Dº JOSE RAMÓN FERNANDEZ LÓPEZ LUCENDO y dichos acusados, representados, respectivamente el primero y tercero por el Procuradores D. MANUEL DÍAZ ALFONSO y el segundo ,por la Procurador D.ª ADELA GILSANZ MADRONO y defendidos, respectivamente por los letrados D. JOSÉ LUIS BALDUEZA BENITEZ, D. JAVIER TOMAS GONZALEZ DEL CORRAL y Dª MILAGROS LORENTE SANTOS., y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS MARIA HERNANDEZ MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito intentado de homicidio, previsto y penado en el art 138 del Código Penal , reputando como responsable del mismo en concepto de autores a los acusados Ezequiel y Guillermo , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando para cada uno de ellos la pena de siete años de prisión, con la accesoria pertinente, y que indemnicen solidariamente a Carlos María en la cantidad de 3125 euros por lesiones y en la de 18.828 euros por secuela y con abono de costas; habiendo retirado en tal tramite la acusación hasta entonces sostenida contra Jacobo .

La Acusación particular en igual tramite califico los hechos como constitutivos de un delito intentado de homicidio del art 138 del C.P ., reputando como autor responsable del mismo en concepto de autores a los acusados Ezequiel , Guillermo y Jacobo y solicitando la imposición para cada uno de ellos de pena de siete años de prisión, con la accesoria pertinente, y que indemnizaran a su patrocinado en la cantidad de 100 euros por cada día de lesión y en 125 por cada uno de los cinco días que estuvo hospitalizado y 18.828 euros por secuelas y con abono de costas.

SEGUNDO.- Las defensas de Ezequiel , Guillermo y Jacobo , en sus sendas conclusiones definitivas, interesaron la libre absolución de su patrocinado; y la primera de las defensas con carácter alternativo y subsidiario la concurrencia de la eximente incompleta del art 20.4 en relación con el art 21.1 del C.P . y la analógica de dilaciones indebidas; y la segunda de las defensas alternativamente la eximente incompleta del art. 20.4 en relación con el art. 21.1 del C.P . y la atenuante de dilaciones indebidas; y la terceras de las defensas que alternativamente los hechos se califiquen de un delito del art 148.1 del C.P . y concurriendo la atenuante del art. 21.2 del C.P . en relación con su art 21.1.

De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara: Que el día 5 de febrero del 2011, hacía las 07,35 horas, Ezequiel , Guillermo y Jacobo , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, se encontraban poco antes en el interior de un local de la Cubierta de Leganés y donde también se hallaban Carlos María y Hipolito y originándose entre los grupos un incidente verbal y gestual; que tras ello, sale fuera del local Carlos María y al poco también lo hace Jacobo , que entre ambos a la puerta de tal local se origina un incidente en que medio entre éllos algún empellón. Después, Jacobo entra en el local de donde sale acompañado de Ezequiel y Guillermo y surge un nuevo incidente de todos éllos con Carlos María y habiendo salido a su vez Hipolito . Estos dos últimos se retiran del lugar pero son seguidos por los anteriores y portando en la mano Ezequiel una navaja que resultó de las de tipo mariposa con una hoja de unos ocho centímetros pero como quiera que Carlos María se percató de que él y su acompañante Hipolito eran seguidos, echan a correr cada uno por un lado distinto; en esto a Hipolito lo sigue Jacobo y en un momento dado al pararse el primero el segundo se da la vuelta; a su vez Carlos María es seguido por Ezequiel y Guillermo quienes dan alcance al anterior a la altura de la boca de metro de la Casa del Reloj pues este en su carrera había tropezado y caído al suelo por lo que al estar levantándose los dos primeros de común acuerdo y con animo de acabar con su vida le golpean con puñetazos y patadas y en esto Ezequiel clava en el abdomen de Carlos María la hoja de la navaja mariposa que portaba. Tras ello regreso Jacobo quien con Ezequiel se dirigen al coche que se encontraba por las inmediaciones y venia en utilizar Ezequiel donde este vino en ocultar la navaja mariposa en un hueco del asiento del conductor del vehículo tras ocupar tal asiento para a continuación ausentarse del lugar el y los anteriores en el turismo pero siendo interceptados poco después por un vehículo policial y siendo detenidos.

A resultas de lo anterior, Carlos María , mayor de edad en cuanto nacido el NUM008 de 1989, sufrió lesiones consistentes en herida penetrante en el abdomen por arma blanca que supuso riego vital por perforación de intestino delgado y laceración con hematoma intramural en colon izquierdo, por lo que fue sometido inmediatamente tras su llegada al centro Medico a tratamiento quirúrgico en zona abdominal, lesiones de las que tardo en curar treinta días con cinco de hospitalización y quedándole como secuela cicatriz de 20 centímetros en región supra e infraumbilical y cicatriz de aproximadamente de dos centímetros en región lateral izquierda de abdomen que originan perjuicio estético .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos reputados probados son legalmente constitutivos de un delito intentado de homicidio del art. 138 del C. Penal ; en este precepto se viene en disponer que el que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años.

SEGUNDO.- La figura delictiva del homicidio en cuanto delito de resultado admite formas imperfectas de ejecución en atención al grado de desarrollo del iter criminis. En el caso de autos se llevan a cabo todos los actos de ejecución que objetivamente deberían de producir el resultado, pero sin alcanzarse tal resultado mortal por causas independiente de la voluntad de. los autores Ezequiel y Guillermo .. En efecto, el delito consumado e incluso intentado de lesiones y el de homicidio intentado presentan una zona objetiva de intersección pues se muestran objetivamente como semejantes y la delimitación entre una y otra figura radica en el ánimo del sujeto que en uno tiene la voluntad de lesionar o ánimo laedendi y en otro la voluntad de matar o ánimo necandi; como indica la sentencia del Tribunal Supremo 133/05, 7-2 en la calificación de los hechos, si de homicidio o de lesiones, no ha de tenerse en cuenta tanto el resultado efectivamente producido como el ánimo que guió la conducta del acusado al tiempo de su realización; se concreta así un apotegma jurídico que vino en ser atribuido al emperador Adriano cuando dio un rescripto diciendo :' sed quid est animus', vale decir, en los crímenes hay que considerar la intención y no el resultado. Aunque el ánimo da matar puede ser fácilmente conocido si el acusado ha expresado que tal fue su propósito, lo más frecuente es que no conste confesión de tal tenor, por lo que es preciso recurrir a deducciones o inferencias apoyadas en relación lógica con datos indiciarios; entre muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 1003/06 de , 19 - 10 , 210/07 de 15-3 , 755/08, 26-11 y 141/10, 24-2 . Según la doctrina de la Sala II del Tribunal Supremo ,y entre otras las sentencias de 266/06, de 7-3 , 429/08, de 4-7 , 92/09, de 29-1 y 896/09, 21-9 , ostentan un valor de primer grado la naturaleza del arma empleada, la zona anatómica atacada y el potencial resultado letal de las lesiones infligidas. Pues bien el arma empleada en el ataque es una navaja de las de tipo mariposa con una hoja de longitud de unos ocho centímetros tal como resulta del examen directo de la prueba de convicción y en la pericial de análisis de restos biológicos se hace mención de la longitud de la hoja.; o sea se trata de un arma blanca con capacidad de penetración en la anatomía de quien resultó agredido. Pues bien la zona elegida del cuerpo para asestar el golpe fue el abdomen, así lo evidencia la prueba pericial forense y medica, y de ordinario cuando se trata de agresión con arma blanca y se quiere matar , estas se dirigen hacia el tórax , el abdomen o el cuello que es donde se puede producir esa penetración. La penetración alcanzó cierta profundidad con potencial resultado letal de las heridas infligidas pues tal como resulta de la pericial médica perforó el intestino y laceró el colon comprometiendo con ello la vida del lesionado pues de no mediar la oportuna intervención quirúrgica reparadora se hubiere iniciado un proceso que desembocaría en la muerte; como se desprende de la sentencia del Tribunal Supremo 1/04,21-9 no afecta a la intención de matar el hecho de que una rápida intervención quirúrgica impidiese o hubiese impedido la muerte. De ello se desprende que cabe afirmar la el animo de matar, es decir , un dolo directo de primer grado, o intencional, pero es mas para la tentativa también es valido el dolo eventual. No lo excluye la falta de reiteración en el ataque pues como señala la sentencia del Tribunal Supremo 1160/2004,13-10 no es mas que un criterio de inferencia que por si sola no es decisiva si hay otros indicios expresivos de la voluntad de matar, pues bien además de los ya otros dos expresados son relevantes en cuanto complementarios el previo incidente anterior cohonestado con el hecho de mediar una persecución que la estocada lo sea al final de la agresión y la falta de todo interés haca el agredido tras recibir la punzada pues se ausentan del lugar para después montar en el vehículo y tratar de alejarse del todo del lugar aunque malogrado por rápida intervención policial.

TERCERO.- La declaración de hechos probados tiene por base la declaración firme y precisa del perjudicado Carlos María quien el acto del juicio es claro en que se ratifica en los reconocimientos en rueda de los acusados y reconoce su firma a los folios centésimo septuagésimo primero y segundo en que viene a reconocer a Ezequiel como el que le clavó la navaja y tenia trenzas,; así mismo reconoce su firma al folio centésimo sexagésimo séptimo en que reconoce al encartado Guillermo y también reconoce su firma al folio centésimo septuagésimo noveno en que viene a reconocer sin duda al nº 1, o sea al encartado Jacobo , y que fue detrás de Hipolito . A su vez el testigo es inequívoco en declarar que cuando camina con Hipolito se giró y vio al chico de la trenza con un arma en la mano y este era el primero que venia delante corriendo, que al otro no le vio ningún arma en la mano, que el mas bajito , o sea el que había hablado con el, se fue hacia Hipolito , el de la trenza y el otro le daban patadas y luego sintió el ardor de cuando fue apuñalado, que el tercero volvió hacia donde estaba el con los otros dos, se escuchó sirenas y éstos se fueron corriendo, que el bajito en ese momento no le pegó sino anteriormente en la discoteca donde fueron los tres a pegarle hasta que se metió el portero; pues bien el testigo ha sido persistente en que el encartado Ezequiel portaba la navaja y ya en su primera declaración ante la policía encontrándose en el hospital tras haber sido intervenido , folio trigésimo a trigésimo segundo, y aunque en la relación se alude a que cada uno de los tres sacaban navajas y en igual sentido en su declaración en fase instructora, folio centésimo quincuagésimo tercero, no constituye contradicción alguna con respecto a que Ezequiel portara un un arma blanca pues con respecto de este ha sido siempre firme en que la llevaba y en tal declaración en fase instructora una vez dada el alta hospitalaria también afirmó que la primera vez que vio las navajas que miró para atrás y vio que le venían persiguiendo con las navajas, o sea media persistencia en cuanto al extremo de que en la persecución se exhibía ya arma blanca.; a su vez es persistente en que fue golpeado por el también encartado Guillermo pues en tal declaración sumarial declaró que le daba patadas junto con el de las trenzas. De otra parte , el testigo Hipolito en el acto del juicio es firme en declarar en declarar que echaron a correr y cada uno va en una dirección y dos de esa personas van hacia Carlos María mientras que el tercero va hacia él, que a Carlos María le pegaban los otros dos y que al tercero no le vio pegar a Carlos María , que cuando estos se van corriendo ve a uno con el cuchillo pero no vio el apuñalamiento, que reconoció a uno que llevaba trenzas y era al que vio con la navaja y reconoce como suya la firma que obra al folio centésimo septuagésimo y relativa a rueda de reconocimiento del encartado Ezequiel y a su vez reconoce como suya la firma que obra al folio centésimo septuagésimo sexto y subscrito con ocasión de rueda de reconocimiento del encartado Jacobo como el que le siguió; cierto es que este testigo no viene en reconocer al encartado Guillermo pero como quiera que el tercero que le sigue es el encartado Jacobo y declara que además de Ezequiel le golpean a Carlos María otra persona de ello se infiere que aquel es que estaba con Ezequiel pues ambos procesados si coinciden en que siempre estuvieron juntos ,pero también declara en el plenario que luego la policía cogió a esos chicos y cuando llega al sitio vio a los tres detenidos y dijo a la policía que si que eran las mismas personas que les agredieron, pues bien el dicho encartado Guillermo es uno de los detenidos Por su parte los agentes de policía nacional con nº de carne profesional NUM009 y NUM010 han venido en declarar que al llegar ven una persona que desvanece y tres individuos, al percatarse de la policía salen corriendo y se meten en un coche, y específicamente el primero de los agentes manifiesta que salen en su persecución de unos treinta segundos y esas personas se paran cuando ven que no pueden hacer otra cosa, que esperan instrucciones de otro indicativo que les dio las características y proceden a la detención de las tres personas ,que el coche se quedo allí cerrado ;de otro lado el agente con nº de carne NUM009 en el acto del juicio declara que casi llegaron ambos coches ala vez, que ven a tres personas que corren hacia debajo de la calle y sus compañeros les persiguen y ven a un chico tirado en el suelo y se quedan con él . A su vez el agente con nº NUM011 de carne profesional declara en el plenario que fueron comisionados para analizar el coche, que estaba cerrado en la calle Maestro y estaba involucrado en una reyerta y para comprobar si en dicho vehículo estaba el arma, que lo abren con el mando y hacen su inspección ocular y en el asiento del conductor entre el respaldo del asiento y éste había escondida una navaja de color negro de tipo mariposa y exhibida que le es la que obra como pieza de convicción declara que se corresponde con la que encontró y que se encontraba en un pliegue y que era un lugar al que solo tiene acceso el conductor y creé que una persona que estuviera sentada detrás difícilmente podría acceder a ese sitio pero imposible no es.; por su parte, el agente con nº de carne NUM012 declara que fue el quien realizo el acta de inspección ocular, folio ducentésimo septuagésimo primero aunque por error involuntario se haga constar en el acta el folio 231º, y que reconoce en este acto, se recuperó la navaja que se encontraba en el respaldo del asiento del conductor, que de huellas no salió nada por lo que se remitió al laboratorio de análisis de ADN y se sacó una muestra de la sangre de la victima, que directamente se mando el arma al laboratorio para su correspondiente análisis, que dos de los detenidos no tenían muestra indubitada y de uno de ellos no se envió muestra indubitada porque ya existía de una intervención anterior. Resultando de otra parte del atestado de autos que a los detenidos en poder de su persona no les fue ocupada arma blanca alguna

Fuente de los hechos fijados probados son a su vez la pericial sobre análisis de restos biológicos, obrantes a los folios quingentésimo decimo séptimo a vigésimo, y cuyos peritos en el plenario vienen en ratificarlo y declarando que los restos biológicos eran sangre en la hoja de la navaja y del cual se obtuvo un perfil genético que coincidía con el de la victima Carlos María , que se obtuvo otra de posibles restos epiteliales en el mango de la hoja y se extrajo ADN pero no se obtuvieron resultados concluyentes con relación a las muestras de Jacobo y Guillermo . En efecto, de tal pericial puesta en relación con las fuentes testificales antes fijadas permiten inferir que habida la contigüidad desde que son vistos por agentes de policía hasta su detención, las armas blancas de que se disponen se limita a una sola de la que se hallan restos de sangre que se corresponde con la del perjudicado y con respectos de los epiteliales no corresponderían a los dos encartados dichos por lo que habrían de corresponder al otro encartado Ezequiel y vendría a corroborar de forma inequívoca el testimonio del perjudicado en orden a que era tal encartado quien portaba el arma blanca y le apuñalo, cuanto mas como declara el propio procesado Ezequiel que el coche era suyo y lo conducía él y es entre el respaldo y el asiento del conductor donde es hallada el arma blanca

Por último, la prueba pericial medica practicada en el plenario por los médicos forenses es inequívoca en que la lesión supuso un riesgo vital para el lesionado quien tubo que ser intervenido urgentemente pues de lo contrario se hubiera producido la muerte del mismo y manifestando el perito que vino en intervenir quirúrgicamente al lesionado que esta de acuerdo con lo dicho por los anteriores peritos, que era una perforación intestinal con salida de contenido intestinal y con laceración de colon, que fue una intervención rápida de demorarse se hubiera producido una peritonitis que hubiese podido acabar en fallecimiento, y lo que se valora previamente es si existe algún problema para entrar en quirófano que no se entra en valorar si existen otro tipo de lesiones; es decir la falta de mención en el parte de intervención urgente, folio sexagésimo octavo, bien de algún eritema o bien incluso de hematoma en alguna parte del cuerpo por razón de las también patadas y puñetazos recibidos por el perjudicado queda así perfectamente justificada , a su vez los peritos forenses declaran que las secuela son las descritas en su informe pericial, obrando este al folio cuadringentésimo sexagésimo sexto, y de cuyo examen resultan las fijadas en hechos probados

Pues bien tales medios de prueba lo son de cargo y tienen la virtud de destruir la presunción de inocencia de los encartados Ezequiel y Guillermo cuya versión exculpatoria queda desvirtuada por la valoración racional de los dichos medios de prueba y que de otra parte desdicen también claramente la versión mas bien rocambolesca inicial sostenida por el también encartado Jacobo al declarar en la fase instructora, folio quincuagésimo noveno, y de la que se desdijo en la indagatoria, folio quincuagésimo centésimo octogésimo sexto, al manifestar que asumió la culpa en la declaración porque era el menor de los tres y no tenia antecedentes penales y no pensaba que fuera tan grave, que el no fue quien le clavo la navaja y tampoco sabe quien se la clavo.

CUARTO.-. De dicho delito son responsable criminalmente en concepto de coautores, los acusados Ezequiel y Guillermo por haber realizado en cuanto al primero material y directamente los hechos que integran el delito de homicidio. En cuanto al segundo, actúa de acuerdo con el otro acusado en la persecución y agresión conjunta al perjudicado sin solución de continuidad en la que el empleo del instrumento peligroso por el otro encartado, cual es la navaja, le era conocida en la persecución en cuanto esgrimida y aceptado el uso al menos tácitamente por ambos con independencia de quien la utilizara materialmente; hubo pues una voluntad conjunta y una decisión compartida en ejecutar acto de violencia con el propósito de matar al perjudicado pues sabía que el coparticipe en la agresión llevaba un arma blanca y prever así la alta probabilidad de que hiciera uso de ello contra la persona agredida por lo que a pesar de esa eventualidad tan razonable y previsible sin embargo continuo en la persecución y posterior agresión con el coautor en el ataque y se hace corresponsable en el apuñalamiento ejecutado materialmente por el otro coautor y del resultado de mismo de acuerdo con lo que se ha llamado desviaciones previsibles del coparticipe y el principio de la comunicabilidad en tanto asume que esa acción se pueda producir y, a pesar de ello, no abdica de su actuación agresiva contra la victima ; en este sentido, sentencia del Tribunal Supremo 1037/06 de 26-10 .

QUINTO.- Por las sendas defensas de los encartados Ezequiel y Guillermo se viene en invocar la eximente incompleta de legitima defensa incompleta. Es claro su desestimación toda vez que los hechos ofrecidos por la primera de la defensas para su invocación en definitiva de ellos se desprendería según particular versión ofrecida del apuñalamiento del perjudicado que ni siquiera el encartado interviene en tal suceso y en cuanto al segundo encartado lo cierto es que no se han venido en relacionar hecho alguno que justifique su apreciación, limitándose a su invocación; en todo caso del relato de hechos que ha sido fijado como probado resultaría la patente improcedencia de la eximente invocada como arroja una agresión por dos personas contra una sola y sirviéndose en la agresión de un arma blanca. En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas ha de correr igual suerte desestimatoria. Lo cierto es que por las defensas no consta especificado el lapso temporal causante de la indebida dilación y según sentencia del Tribunal Supremo 22/06, 23-1 si no consta el lapso temporal no cabe apreciarla: Pero en todo caso, los hechos acaecen el 5 de febrero del 2011 y la celebración del acto del juicio lo es a 22 de abril del corriente año y la presente es dictada a la fecha de hoy; o sea no han transcurrido sino dos años y sobre dos mese y medio largos por lo que la duración de la causa no se presenta en modo alguno como extraordinaria cuanto hay una pluralidad de acusados y es mas en las vicisitudes de la tramitación hubo de resolverse diversos recursos de reforma y subsidiario de apelación interpuestos por la representación procesal de los encartados Ezequiel y Guillermo .

SEXTO.- Atendido el art 138 del C.P . en relación con su art 62 y habida cuenta el grado de ejecución alcanzado en la tentativa hasta el punto de haberse practicados todos los actos que debían producir el resultado y cohonestado con su articulo 66.1.7ª y habida cuenta que en la ejecución del hecho solo se viene en asestar una puñalada aunque ejecutando el hecho en pluralidad autorial es de imponer a los procesados, a cada uno de ellos , la pena de seis años de prisión y la accesoria pertinente de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

SEPTIMO.- Tanto por la Acusación Publica a como particular se viene en solicitar por razón de las lesiones la suma de 3125 euros y la de 18.828 euros por la secuela en concepto de indemnización. A este respecto y resultando que de los treinta días de curación de las lesiones padecidas cinco lo son de hospitalización y los veinticinco restantes de incapacitación para las actividades habituales y resultando ajustado al criterio jurisprudencial de elevara las cantidades fijadas en el baremo circulatorio, así sentencia del Tribunal Supremo 195/05, de 17-2 y sentencia 431/04, de 24-3 y en la se afirma que por tratarse de delito doloso es aceptable un incremento del 30%; en cuanto a la secuela se trata de dos cicatrices, una de ellas de dos centímetros en región lateral izquierda pero la otra es una longitud de veinte centímetros en región supra e infraumbilical cuya existencia trae causa de la intervención quirúrgica que evito un resultado letal, pues bien teniendo en cuenta lo antes acabado de exponer y relacionado con la edad juvenil del perjudicado, la zona corporal en que se localiza con exposición publica en tiempo de calor y longitud de una de las cicatrices es de estar a la cantidad indemnizatoria solicitada habida cuenta que el grado medio de perjuicio estético y consiguiente aflicción moral.

OCTAVO.- Por la acusación particular se viene en formular acusación contra el encartado Jacobo como coautor de un delito de homicidio del art 138 del Código .Penal . Tal pretensión punitiva ha de decaer. Frente a lo afirmado en el escrito de acusación no ha quedado probado que tras la persecución el dicho encartado ejecutare acto de violencia material alguno sobre la persona del perjudicado; es mas como se ya se ha expuesto en la valoración del acervo probatorio el propio perjudicado declara que al dividirse él y su amigo el anterior fue detrás de éste que no de él y en igual sentido el testigo Guillermo sostiene que el encartado cuando se separó de su amigo fue solo detrás de él y detrás de aquél los otros dos ; que al pararse, el que le seguía opto por retirarse; de otra parte según la declaración del propio perjudicado y el dicho testigo, Jacobo cuando llega al lugar donde esta el lesionado este ha venido en ser ya golpeado y apuñalado y sin que ejecute acto alguno sobre el agredido. Ello comporta que carezca como acertadamente vino en señalar el Ministerio Publico de todo dominio del hecho ; pero es mas no cabe apreciar ni una participación accesoria toda vez que tras el estado inicial de persecución donde prima facie seria de apreciar un pacto esceleris y con conocimiento de que uno de los integrantes portaba y esgrimía un arma blanca; sin embargo, después se producen dos bifurcaciones con respecto a la progresión lineal del estado inicial de ejecución del l hecho y que por iteración conforma un estado de cosas diferentes con respecto al plan inicial al que presto su adhesión y que en definitiva viene en abandonar. Así en el primer estadio de bifurcación aparece que el encartado deja de perseguir al que a la postre es agredido por los otros dos encartados pero es que después en el segundo estadio de bifurcación incluso abandona todo propósito de mantener una pelea con la persona a la ha que ha seguido tras que esta se pare y decide regresar pero sin que tras tal circunstancia venga en ejecutar violencia alguna sobreañadida a la que había sido ya desplegada.; en suma, seria de apreciar el desestimiento del art . 16.3 del Código Penal .

NOVENO.- De conformidad con el articulo 123 del C.P . y 240 y ss. de la L.E.Cr . las costas se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y a tenor del art. 240.2 no se impondrán las costas a quienes fueren absueltos, y se declaran de oficio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Ezequiel y Guillermo como autores de un delito intentado del articulo 138 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a que indemnicen conjunta y solidariamente a Carlos María en la cantidad de 3125 euros por lesiones y en la suma de 18.828 euros por las secuelas y con abono de las dos terceras partes de las costas causadas, incluidas los honorarios de letrado y derechos de Acusación Particular .

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Jacobo del delito de homicidio intentado de que venia acusado por la Acusación Particular y declarando de oficio las costas a este respecto.

Sean de abono a los condenados el tiempo que estuvieron sujetos a detención policial y prisión provisional.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 857 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.