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Última revisión
11/06/2013
Sentencia Penal Nº 218/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 311/2012 de 02 de Marzo de 2013
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Orden: Penal
Fecha: 02 de Marzo de 2013
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: SANCHEZ MELGAR, JULIAN ARTEMIO
Nº de sentencia: 218/2013
Núm. Cendoj: 28079120012013100389
Núm. Ecli: ES:TS:2013:2433
Núm. Roj: STS 2433/2013
Encabezamiento
En la Villa de Madrid, a dos de Marzo de dos mil trece.
En el recurso de casación por infrancción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones legales de los acusados
Antecedentes
Como figura intermedia entre la cúpula de la organización y los subalternos ,se sitúa a Lucas , que coordina y organiza el operativo de vehículos y personas para los desembarcos de remesas de hachís, utilizando para comunicarse con los demás miembros del grupo el teléfono móvil NUM003 , realizando para ello funciones de elección y contacto con personas de su confianza que ponían a disposición del grupo sus vehículos para recogida de garrafas de combustible y mercancías ilícitas, y para acompañarle en el desembarco de sustancias estupefacientes; también se encargaba de la descarga, traslado, y llenado de garrafas de combustible; alquiler de plazas de garaje, y utilizaba y ponía a disposición del resto de integrantes del grupo el vehículo de su propiedad. Asimismo se encargaba, junto Teofilo , de la adquisición de embarcaciones semirrígidas a Clemente , mayor de edad y sin antecedentes penales de la empresa BCN 92, Comercial Skualo SL.,sita en calle Aragon 488, Barcelona, persona con la que mantuvo múltiples conversaciones telefónicas a través del teléfono móvil NUM003 para adquirir las embarcaciones semirrigidas que iban a destinarse al transporte del hachís, conviniendo el precio de las embarcaciones, las cantidades a cuenta, el montaje de los motores, los extras que iban a instalarse, los problemas de suministros, etc, obteniendo el dinero para el pago de las embarcaciones de Ezequias e Armando , controlado por Jose Miguel .
Teofilo , colaboraba con la organización en la tarea de adquisición de las embarcaciones y ponía a disposición de la misma el inmueble que tenía alquilado en la CALLE002 nº NUM009 de la localidad Vendrell (Tarragona) y el alquilado en la CALLE003 nº17 de El Vendrell ( Tarragona), que servían de cobertura para el ocultamiento de vehículos, depósito de metálico obtenidos de las ilícitas actividades de la organización, y útiles y objetos para la preparación y posterior distribución del hachís.
A continuación en el escalón inferior, elegidos por Lucas , y supervisado por los acusados Ezequias , Armando y Jose Miguel , se sitúan las siguientes personas que realizaban tareas de ayuda, unos en la descarga de sustancias estupefacientes de los desembarcos, y otros en labores de vigilancia y apoyo en zonas elegidas, además de poner a disposición del grupo sus vehículos para traslado garrafas combustible: Jaime , Jesús María , Sabino , Juan Enrique , Gervasio , Bruno , Donato .
Hipolito , interviene en el primer desembarco como ocupante de la embarcación, procedente de Nador, que descarga cantidad indeterminada de hachís, se le interviene teléfono Iridium apto para llamadas vía satélite.
Prudencio , se encargaba del alquiler de vehículos que se ponían a disposición de la organización, entre ellas la furgoneta matrícula ....-WWV , alquilada el 6 de febrero de 2004, que puso a disposición de la organización , realizando todos los contratos de alquiler a través de un tercero Fulgencio , contra quien no se dirige la acusación.
Lucas alquiló en el año 2002 el garaje ubicado en la Vía DIRECCION000 nº NUM004 de la localidad Manlleu, y desde septiembre de 2001 el garaje del nº NUM005 del PASAJE000 también de Manlleu.
Gervasio alquiló desde agosto de 2002 el garaje del nº NUM006 del referido PASAJE000 de Manlleu.
Ezequias alquiló en fecha 19 de noviembre de 2003 por periodo de once meses un garaje en la CALLE000 nº NUM007 y NUM008 , de la localidad de Salt (Gerona) y otro en la CALLE001 de Salt.
Teofilo alquiló una vivienda en la CALLE002 nº NUM009 , URBANIZACIÓN000 , de El Vendrell (Tarragona), y posteriormente una vivienda en la CALLE003 NUM010 de la misma población.
En cuanto a los vehículos, Lucas utilizaba y ponía a disposición del resto de los integrantes del grupo su vehículo Peugeot 307 matrícula .... FBP , ; Gervasio utilizaba y ponía a disposición del grupo su vehículo Audi A3 matrícula .... VNT ,; Bruno , puso a disposición del grupo sus vehículos Mercedes Benz C-250 matrícula ....-PDX , y AUDI A3 matrícula .... VQT ; Sabino puso a disposición del grupo su vehículo Mercedes 190D ....-WNH ,; Juan Enrique puso a disposición de los acusados su vehículo Volkswagen Vento ....-MXV .
Igualmente Lucas realizó continuos viajes en los días 18, 19, 20 y 26 de mayo a los garajes del PASAJE000 , empleando para ello el vehículo Volkswagen Golf WA .... IW , llevando bidones cargados de gasoil para su almacenamiento, siendo acompañado por Donato , descargando un total 25 garrafas de plástico llenas de líquido que depositaron en el garaje nº NUM006 .
A las 21 horas del 30 de mayo el vehículo Hyundai Santa Fe salió del aparcamiento antes referido llegando a la playa de Sant Pol de Mar (Barcelona), donde sobre las 00,40 horas del 31 de mayo de 2004, llego una embarcación de 9 metros con motores intra borda diesel, cargada con una cantidad indeterminada de sustancia estupefaciente hachís, ocupada entre otros por el acusado Hipolito , quien al llegar a la playa descargó varios fardos de haschís que fueron rápidamente trasladados a una furgoneta que no pudo ser intervenida por los agentes actuantes al ser detectada su presencia por terceras personas que realizaban funciones de apoyo, no obstante lo cual se logró identificar a los acusados Jesús María , Iván y Hipolito , que habían participado en el desembarco de las sustancias antes descrito, interviniéndose a este último un teléfono Iridium apto para hacer llamadas vía satélite, pudiendo huir del lugar el acusado Jaime .
De igual modo Lucas , en el mismo periodo de tiempo, volvió a mantener continuados contactos telefónicos con los acusados Ezequias , Armando y Jose Miguel , solicitándoles dinero para las garrafas, el gasoil, los alquileres de los garajes y el pago de las embarcaciones anteriores, informándoles de las fechas en que se podía disponer de las mismas y acordando con ellos de nuevo la elección de los vehículos y de las personas que habían de intervenir en el futuro desembarco. Contactó con Jaime para realizar con él las tareas de llenado de las garrafas de gasoil y con Donato , Sabino , Juan Enrique , Gervasio , Jesús María , Jaime , Bruno ,
A las 4,20 horas del 31 de agosto de 2004 Sabino (junto a otras dos personas cuya participación en los hechos no ha quedado acreditada) fue detenido en la calle Nuria con Girona de la localidad de Manlleu, al salir del inmueble del nº 102 de la mencionada calle, lugar al que había llegado a las 2,50 horas en el vehículo Mercedes ....-WNH de su propiedad siendo detenido cuando seguía indicaciones telefónicas de Lucas .
A las 12,20 horas del 31 de agosto de 2004 fue detenido Lucas interviniéndose en su poder las llaves del Hyundai Santa Fe ....-MQH .
Donato fue detenido a las 13,40 horas del 31 de agosto de 2004 en Manlleu
Armando fue detenido a las 18, 10 horas del 31 de agosto de 2004 en su domicilio de la CALLE004 en Manlleu.
Gervasio fue detenido a las 22,00 horas del 31 de agosto de 2004 en Manlleu
Ezequias fue detenido el 1 de septiembre de 2004 en el locutorio de la calle Vilamirosa nº 95 de Manlleu.
Hipolito fue detenido el 6 de septiembre de 2004 en Blanes.
Prudencio fue detenido el 6 de septiembre de 2004.
Clemente fue detenido el 17 de septiembre de 2004.
Teofilo , fue detenido el 10 de noviembre de 2004.
Jose Miguel fue detenido el 9 de julio de 2008 en la localidad de Villareal, Castellón.
Practicada entrada y registro acordada por auto de fecha 31 de agosto de 2004 en el domicilio Lucas sito en AVENIDA000 NUM013 Manlleu fue hallada la llave de coche JEEP, con mando de apertura, en la parte superior de un armario, permiso de circulación del Peugeot 307 .... FBP a nombre de Lucas , documentación bancaria y una factura de un móvil a nombre de Lucas , teléfono NUM003 .
Practicada entrada y registro acordada por auto de fecha 31 de agosto de 2004, en el parking nº NUM006 del PASAJE000 de Manlleu, alquilado por Gervasio se halló en su interior el vehículo Volkswagen Golf TDI ....-NVS .
QUE DEBEMOS DE CONDENAR Y CONDENAMOS A Jose Miguel , Armando , Ezequias y Lucas como autores criminalmente responsables un delito contra la SALUD PUBLICA referido a SUSTANCIAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO a la salud del artículo 368 del Código Penal , en cantidad de NOTORIA IMPORTANCIA del articulo 369.3º y pertenencia a una ORGANIZACIÓN, del articulo 369.6º, cometidos por los JEFES O ENCARGADOS de las organizaciones del art. 370 del Código Penal , en su redacción anterior a la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, y multa de 6.000.0000 de euros, sin imposición de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, por exceder la pena de prisión lo límites del art. 53.3 C.P
QUE DEBEMOS DE CONDENAR Y CONDENAMOS A Teofilo , Adrian , Donato , Jaime , Sabino , Juan Enrique , Bruno (NIE NUM000 ), Gervasio , Jesús María , Prudencio , y Hipolito , como autores criminalmente responsables un delito contra la SALUD PUBLICA referido a SUSTANCIAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO a la salud del artículo 368 del Código Penal , en cantidad de NOTORIA IMPORTANCIA del articulo 369.3º y pertenencia a una ORGANIZACIÓN, del articulo 369.6º, , en su redacción anterior a la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, y multa de 6.000.0000 de euros, sin imposición de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, por exceder la pena de prisión los límites del art. 53.3 C.P .
QUE DEBEMOS DE CONDENAR Y CONDENAMOS A Clemente , como autor criminalmente responsables un delito contra la SALUD PUBLICA referido a SUSTANCIAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO a la salud del artículo 368 del Código Penal , en su redacción anterior a la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, y multa de 5.871.600 euros, y no siendo aplicable en este caso los límites del art. 53.3 del CP ., con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado
Teofilo se basó en los siguientes
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado
Clemente , se basó en los siguientes
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado
Hipolito , se basó en los siguientes
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado
Prudencio se basó en los siguientes
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado
Bruno se basó en los siguientes
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado
Adrian se basó en los siguientes
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado
Jose Miguel se basó en los siguientes
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado
Lucas , se basó en los siguientes
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado
Jaime se basó en los siguientes
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado
Sabino se basó en los siguientes
El recurso de casación formulado por la representación legal de los acusados
Juan Enrique y
Gervasio se basó en los siguientes
Fundamentos
Recurso de Jesús María , Donato , Ezequias e Armando .
La Sala sentenciadora de instancia rechaza esta atenuante en función de que examinado '
Así, en el trámite de
Repasando la causa, y conforme se considera por el Tribunal sentenciador, en el trámite de acumulación del PA 81/2008, Tomo 34: folio 9263, auto de 14. 7.2008 de incoación de PA. 81/2008, tras la detención y prisión en fecha 11.7.2008 de Jose Miguel ; folio 9323, providencia de fecha 14.8.2008 traslado a las partes sobre acumulación interesada por el Ministerio Fiscal; folio 9326, petición de parte de suspensión de plazo; folio 9328 reiteración de petición de acumulación del Ministerio Fiscal de fecha 9.10.2008, proveída en fecha 28.10.2008, exponiendo estado del trámite de la petición de acumulación; folio 9338, auto de fecha 4.3.2008, acordando acumulación. Más adelante, en el trámite de remisión a la Audiencia Provincial, y planteamiento de la competencia, consta en el folio 9628, providencia de fecha 5.11.2009 por la que se remite el asunto a la Audiencia Provincial «a quo»; que en fecha 4.1.2010, devuelve la causa al Juzgado de origen; folio 9775, en fecha 14.4.2010, se acuerda nueva remisión a esta Sección; por auto de fecha 25.5.2010, se plantea inhibición a la Audiencia Nacional , que es rechazada, y recibida de nuevo la causa en la Sección que dicta la sentencia recurrida con fecha 19.11.2010 ; por auto de fecha 2.3.2011 se acuerda sobre admisión de pruebas, y posteriormente se produce el señalamiento para inicio de sesiones de juicio oral en fecha 14 .6.2011.
De estos datos, debe ponerse de relieve que desde el citado 5 de noviembre de 2009, fecha en que se remiten los autos a la Audiencia Provincial, hasta el día 28 de julio de 2011, que es la fecha de la sentencia recurrida, han transcurrido cerca de dos años, que unido a que los hechos enjuiciados se remontan a principios del año 2004, tardando, por consiguiente, en enjuiciarse la causa unos 7 años, si bien no puede justificarse tal atenuante en sus propios términos, pues no ha existido una propia paralización judicial, sí debe estimarse este motivo al deberse ponerse en relación con la operación de individualización penológica, que es el aspecto tratado por los recurrentes, ya que se ha extremado la pena en el máximo imponible, sin fundamento alguno, y desde luego sin que tal circunstancia se haya motivado, no dejando, en consecuencia, ningún espacio para la concurrencia de circunstancias agravantes, que en el caso -por cierto- no concurrían en ninguno de los ahora censurantes.
Desde esta perspectiva, estimaremos esta queja casacional y dictaremos segunda sentencia en donde se impondrán penas más acordes con la significación de este lapso temporal, en que ha tardado en enjuiciarse la causa.
Recurso de Teofilo .
A este recurrente se le acusaba de que, al menos desde principios de 2004, y puesto de acuerdo con otros, que estaban dispuestos a obtener y compartir un sustancioso provecho económico, fraguaron un consistente entramado dedicado a la introducción en nuestro país, para su posterior e ilícita distribución, de importantes remesas de hachís desde las costas de Marruecos hasta las costas de Cataluña, trasladadas en embarcaciones semirrígidas previamente adquiridas por los acusados, con dinero procedente del grupo antes descrito. La operativa diseñada para ello consistía en realizar movimientos constantes con sus propios vehículos, otros de terceras personas identificadas contra las que no se dirige acusación, otros sustraídos, y furgonetas alquiladas, trasladando con ellos garrafas llenas de combustible a los lugares desembarco, a fin de repostar las embarcaciones que traían el hachís a las costas españolas; alquiler de plazas de garaje, donde se estacionaban los vehículos y se procedía al almacenaje de las garrafas, y utilización de inmuebles, propios o alquilados, diseminadas en distintas localidades de la Comunidad Autónoma Catalana. Por otro lado, colaboraba con la organización en la tarea de adquisición de las embarcaciones y ponía a disposición de la misma el inmueble que tenía alquilado en la CALLE002 nº NUM009 de la localidad El Vendrell (Tarragona) y el alquilado en la CALLE003 NUM010 de la misma localidad, que servían de cobertura para el ocultamiento de vehículos, depósito de metálico obtenidos de las ilícitas actividades de la organización, y útiles y objetos para la preparación y posterior distribución del hachís.
Practicada entrada y registro acordada por auto de fecha 31 de agosto de 2004, en el domicilio de Teofilo , sito en la CALLE003 nº NUM010 de El Vendrell, se encontró dinero en diferentes estancias haciendo un total de 38.140,00 euros, en el baño oculta una báscula de precisión marca Tanita, modelo 1479V. En la cocina, hojas con anotaciones, un recibo de 6000 euros, un block con anotaciones varias, otra balanza de precisión Bullet 2002, un paquete de 500 bolsas junto a la báscula de precisión y un rollo de papel para precintar. En el garaje, fueron hallados un vehículo Mazda .... WNK y un Mercedes .... TSC , cuya matrícula real es la matrícula holandesa ....-JC-JC , que había sido sustraído a Geronimo el 7 de agosto de 2001, entre las 00,00 y las 7,30 horas, en la localidad de T Gemeent 4 de Uitwijk, en una vivienda propiedad de Anibal previa sustracción de las llaves del mismo del interior de la vivienda, sin que haya quedado acreditada la participación de Teofilo en esta sustracción.
La petición policial se produce una vez que se ha interceptado una furgoneta con 74 fardos de hachís, y se ha procedido a practicar algunas detenciones relacionadas con esta organización, logrando escapar el conductor de la misma. La resolución judicial que autoriza la medida (folios 3470 y siguientes), analiza en su fundamentación jurídica las investigaciones realizadas por los Mossos d'Esquadra, el desembarco de droga producido el día 6 de abril de 2004, así como el otro desembarco frustrado, y los indicios de que pudieran encontrarse sustancias estupefacientes en las plazas de garaje que controla este recurrente y en los pisos que se autorizan, por lo que esta motivación es perfectamente asumible y razonable, se produce tras la desarticulación de una banda organizada, y supone el cierre de la investigación sumarial que se llevaba a cabo bajo control judicial, razón por la cual el motivo no puede ser estimado.
El motivo no puede ser estimado, sin perjuicio de que debamos rechazar tal práctica. Como dice el Ministerio Fiscal, las declaraciones efectuadas ante el juez de instrucción no han sido traídas al juicio oral, e incluso se propusieron tales testigos por las defensas, quienes declararon en forma ordinaria y con el pertinente interrogatorio cruzado, poniendo de manifiesto la forma de practicarse las intervenciones telefónicas, los seguimientos en los que intervinieron, vigilancias efectuadas y los registros practicados, por ello el motivo carece de fundamento desde el plano de la regularidad del juicio oral, y ha de ser desestimado.
La Sala sentenciadora de instancia calificó la participación de este censurante como constitutiva de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y realizado por un miembro perteneciente a una organización. Salimos al paso de la alegación en donde sostiene que fueron calificados los hechos en la agravante específica de extrema gravedad, pues no fue así, como resulta de la simple lectura de la sentencia recurrida.
Nos basta para rechazar este motivo, con repetir las pruebas tenidas en consideración por el Tribunal sentenciador, que en una sentencia perfectamente estructurada y razonada, va exponiendo los elementos de convicción que ha tenido en consideración para condenar a cada uno de los acusados.
Se dice en ella que Teofilo colaboraba con la organización en la tarea de adquisición de las embarcaciones y ponía a disposición de la misma el inmueble que tenía alquilado en la CALLE002 nº NUM009 de la localidad El Vendrell (Tarragona) y el alquilado en la CALLE003 nº NUM010 de la misma localidad, que servían de cobertura para el ocultamiento de vehículos, depósito de metálico obtenido de las ilícitas actividades de la organización, y útiles y objetos para la preparación y posterior distribución del hachís.
Practicada entrada y registro acordada por auto de fecha 31 de agosto de 2004, en el domicilio de Teofilo , sito en la CALLE003 NUM010 de El Vendrell, se encontró dinero en diferentes estancias haciendo un total de 38.140,00 euros, en el baño oculta una báscula de precisión marca Tanita, modelo 1479V. En la cocina, hojas con anotaciones, un recibo de 6000 euros, un blog con anotaciones varias, otra balanza de precisión Bullet 2002, un paquete de 500 bolsas junto a la báscula de precisión y un rollo de papel para precintar. En el garaje, fueron hallados un vehículo Mazda .... WNK y un Mercedes .... TSC , cuya matrícula real es la matrícula holandesa ....-JC-JC que había sido sustraído a Geronimo el 7 de agosto de 2001 entre las 00,00 y las 7,30 horas, en la localidad de T Gemeent 4 de Uitwijk, en una vivienda propiedad de Anibal previa sustracción de las llaves del mismo del interior de la vivienda, sin que haya quedado acreditada la participación de Teofilo en esta sustracción.
Textualmente se expone que 'en su declaración manifestó que no conoce a ningún acusado, que había 38.140 euros en paquetes, porque los amigos y las mezquitas y las familias de los que habían muerto, aportaron dinero para las víctimas del terremoto. El dinero era para ayudar a la familia de los fallecidos en el terremoto de Alhucemas. Que fue y vino de Marruecos varias veces para ayudar a las familias, primos, tíos y vecinos. Su participación en los hechos, también resulta de las declaraciones acusatorias de otro de los acusados,
Clemente , que manifestó que vendió a
Teofilo la Italboats Yanmar, que
Lucas las pagó en metálico, y
Teofilo también pagó en metálico.
Teofilo vino una vez solo y que se había separado de
Lucas . Que respecto a
Teofilo supo que era
Teofilo después. Las dos primeras eran para
Lucas , la tercera era para
Teofilo -'.
Ante ello, la parte recurrente no hace sino consideraciones sobre valoración de tales elementos incriminatorias, que pueden ser justificados desde una posición defensiva, pero que no contradicen las evidencias que se han transcrito.
El motivo no puede prosperar.
Ciertamente, no cualquier tipo de conculcación del tipo penal previsto en el art. 368 del Código Penal se ha de cometer mediante una organización criminal, pues en ocasiones únicamente existe una consorcialidad para el delito, pero en el caso enjuiciado, si nos atenemos a los hechos probados, y el cauce impugnativo nos lo impone, la estructura piramidal, la conformación del grupo, la diferenciación de funciones, y los cometidos de los partícipes, como el recurrente, revelan claramente el concepto organizativo que requiere el tipo penal, y que ha sido interpretado de forma muy reiterada por la jurisprudencia de esta Sala Casacional.
El
El Código penal, en el art. 369-6 º, aplicado por la Sala sentenciadora de instancia, exige que 'el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviere como finalidad difundir tales sustancias o productos aun de modo ocasional'. Como dice la Sentencia 759/2003, de 23 de mayo , es cierto que no puede confundirse la organización a que se refiere el artículo 369.6ª del Código Penal con la ejecución de un plan delictivo por una pluralidad de personas, aunque ambos supuestos presentes rasgos comunes. El concepto amplio de organización contenido en la STS de 14 de mayo de 1991 , según el cual abarca «todos los supuestos en los que dos o más personas programan un proyecto para desarrollar una idea criminal», fue seguido por las STS 210/1995, de 14 de febrero y STS 864/1996, de 18 de noviembre , entre otras, que añadieron que no era precisa una organización más o menos perfecta, más o menos permanente, destacando esta última que «lo único exigible para la supervivencia del subtipo es que el acuerdo o plan se encuentre dotado de una cierta continuidad temporal, o durabilidad, más allá de la simple u ocasional consorciabilidad para el delito. Entonces la organización lleva consigo, por su propia naturaleza, una distribución de cometidos y de tareas a desarrollar, incluso una cierta jerarquización». El concepto fue precisado en otras sentencias de esta Sala insistiendo en los elementos anteriores y completándolo con otras notas, como el empleo de medios idóneos ( STS 797/1995, de 24 de junio , STS 1867/2002, de 7 de noviembre ); una cierta jerarquización ( STS 867/1996, de 12 de noviembre ; STS 1867/2002 ); la distribución de cometidos y una cierta supervisión ( STS 797/1995 ; STS 867/1996 ; STS de 6 de abril de 1998 ); la continuidad temporal del plan más allá de la simple u ocasional consorciabilidad para el delito o mera codelincuencia ( STS 936/1994, de 3 de mayo ; STS de 6 de abril de 1998 ; STS 964/1999, de 10 de junio ); el empleo de medios de comunicación no habituales ( STS de 8 de febrero de 1991 ).
La mera delincuencia se supera cuando se aprecia, además de la pluralidad de personas, la existencia de una estructura jerárquica, más o menos formalizada, más o menos rígida, con una cierta estabilidad, que se manifiesta en la capacidad de dirección a distancia de las operaciones delictivas por quienes asumen la jefatura, sin excluir su intervención personal, y en el hecho de que la ejecución de la operación puede subsistir y ser independiente de la actuación individual de cada uno de los partícipes, y se puede comprobar un inicial reparto coordinado de cometidos o papeles y el empleo de medios idóneos ( Sentencia 759/2003 ).
De manera que la distribución de cometidos, los medios empleados para su introducción y difusión, la reiteración de conductas, aún conociendo las detenciones precedentes, la misma definición en el 'factum' -no reprochada casacionalmente-, de un 'grupo organizado', y las cantidades que se manejan, tanto en droga como en dinero en efectivo, nos llevan a ese concepto de organización o asociación, que la ley no exige más que la mera
Pronunciamientos más recientes como la
STS de 25 de octubre de 2012 , señala que
La organización, pues, deviene evidente, y el motivo ha de ser rechazado.
Como hemos dicho en la STS 693/2011, de 10 de junio , la jurisprudencia ha señalado que debido al concepto extensivo de autor incorporado al artículo 368 del Código Penal , al considerar la conducta típica del autor el favorecimiento del tráfico ilegal de drogas, conduce a imposibilitar la figura de la complicidad salvo en aquellos casos en los que se aprecie la existencia de conductas de segundo orden, distintas de las descritas en el tipo, y consistentes en una ayuda al favorecedor ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), doctrina con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS nº 93/2005, de 31 de enero ). La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20 de abril , citada por la STS 767/2009, de 16 de julio , enumera 'ad exemplum' diversos casos calificados de complicidad: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98 ), y en el mismo sentido la STS. 28.1.2000 ; d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001 ); e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003 ); f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003 ); g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico ( STS. 7.3.2003 ); h) la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma ( STS. 30.3.2004 ).
Como decíamos en la STS 147/2007 de 19 de febrero , la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no, concreta o relacionada con el caso enjuiciado ( STS. 1001/2006 de 18.10 ), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005, de 21.2 ).
La complicidad -dice la STS 1216/2002 de 28 de junio -, requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.
Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél ( SSTS 5.2.1998 , 24.4.2000 ).
Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS 10.3.1997 y 6.3.1998 ). Por ello la doctrina de esta Sala STS. 1069/2006 de 2.11 , ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley.
Los actos participativos de este recurrente que hemos dejado expuestos al comienzo del examen de este motivo, exceden muy notoriamente de la consideración una participación secundaria, por lo que el motivo no puede prosperar.
Recurso de Clemente .
En los hechos probados de la sentencia recurrida se expone que las embarcaciones adquiridas por Lucas , junto con Teofilo , a Clemente de la empresa BCN 92, Comercial Skualo SL., conociendo éste el destino que iba a darse a las mismas, fueron las siguientes: una embarcación Predator 950 del fabricante ITALBOATS y GPS con cartografía de Barcelona hasta el Sur de la Península procediendo a la entrega de la embarcación a finales del mes de marzo de 2004; y entre los meses de junio y julio de 2004, una embarcación semirrígida ITALBOATS modelo Predator, en la que instaló dos motores Volvo Penta modelo Kad Commpressor, de 230 caballos cada una por importe de 130.070 euros, y una segunda embarcación semirrígida ITALBOATS modelo Predator, en la que instaló dos motores, Yamaha de 245 caballos por importe de 113.666 euros, gestionando igualmente la venta de de diversos GPS con cartografía de Barcelona hasta el Sur de la Península y una plataforma de popa. También vendió a Teofilo una embarcación semirrígida ITAL BOATS modelo Predator, con dos motores Yanmar.
También se afirma que con ocasión de organizar un nuevo desembarco de hachís, entre los meses de junio y julio de 2004, Lucas intensificó sus contactos telefónicos con Clemente para la adquisición de nuevas embarcaciones, realizando también desplazamientos personales hasta las oficinas de BNC 92, siendo acompañado en alguno de sus desplazamientos por Teofilo , tras los cuales Clemente conocedor del destino que iba a darse a las mismas, vendió a Lucas una embarcación semirrígida ITALBOATS modelo Predator, en la que instaló dos motores Volvo Penta modelo Kad Commpressor, de 230 caballos cada una por importe de 130.070 euros y una segunda embarcación semirrígida ITALBOATS modelo Predator, en la que instaló dos motores, Yamaha de 245 caballos por importe de 113.666 euros, gestionando igualmente la venta de diversos GPS con cartografía de Barcelona hasta el Sur de la Península y una plataforma de popa, vendiéndole también a Teofilo una embarcación semirrígida ITAL BOATS modelo Predator, con dos motores Yanmar.
En cuanto a las pruebas que se tuvieron en cuenta para obtener la convicción de la participación de este recurrente, que, por lo demás,
La Audiencia descarta en él su participación en la organización, puesto que sus funciones, siempre fueron como comercial, no estaban supeditadas a las órdenes de los miembros de la organización, no se observa relación de subordinación o jerarquía con ninguno de ellos, ni tampoco, dicen los jueces «a quibus» resultan de las funciones que supuestamente tendría asignadas de acuerdo con el organigrama diseñado por la jefatura de la organización.
El acusado reconoció que vendió dos embarcaciones. Vendió una en marzo a Kamal, en 2004. También vendió otra, Italboats modelo predator con motores, Volvo, pero no recuerda el montante. Que le vendió también otra Italboats con motores Yamaha. Que vendió a Teofilo la Italboats Yanmar, que Lucas las pagó en metálico, y Teofilo también pagó en metálico. Teofilo vino una vez solo y que se había separado de Lucas . Que respecto a Teofilo supo que era Teofilo después. Las dos primeras eran para Lucas , la tercera era para Teofilo . Nunca hubo 4 embarcaciones. No hay rastro documentado de la venta de la barca de Teofilo . Que no se abrió ficha del cliente, pero se estaba esperando el DNI.
También se analizan las conversaciones telefónicas mantenidas, desde el mes de marzo hasta agosto de 2004, con el acusado
Lucas . Como dice la Sala sentenciadora de instancia 'hay múltiples conversaciones en las que tratan sobre motores para instalar a las embarcaciones, potencia, numero de motores que se pueden colocar, fechas de entrega, apremiando por el tema del barco (
Lucas le dice a
De estos elementos probatorios, puede deducirse que no se ha vulnerado su derecho constitucional a la presunción de inocencia.
El motivo no puede prosperar.
El tipo privilegiado que se invoca ha sido dogmáticamente estructurado entre el desistimiento y el arrepentimiento, con una finalidad de utilidad para la investigación criminal, es decir, por razones de política criminal. A tal efecto, la reforma operada por LO 15/2003 suavizó mucho sus requisitos de aplicación práctica, contando siempre con la previa confesión del que pretende su aplicación, razón por la cual parece contradictoria la postura de este recurrente, como ya lo hemos expuesto en el motivo anterior, con la invocación de la vulneración de su presunción de inocencia y ahora la invocación de una abierta postura de arrepentimiento activo.
Con todo, para la apreciación del art. 376 del Código Penal , lo decisivo será la relevancia de los datos aportados para el total esclarecimiento de los hechos enjuiciados.
La Audiencia deniega la aplicación del meritado tipo privilegiado, con base en las consideraciones siguientes: En primer lugar, se dice, no puede calificarse como voluntario el abandono de las actividades delictivas, cuando ya existía una actuación policial ( STS 687/2006, de 7 de junio , y STS 23 de marzo de 2007 ). Y ello porque ya estaba prácticamente concluida la actuación policial, cuando en fecha 17.9.2004 a las 10,50 horas se detiene a Clemente ; habían sido detenidos la mayor parte de los acusados, el 31.8.2004, y registrada en fecha 4.9.2004, la sede de BCN 92, en la calle Metalurgia, incautando las embarcaciones. En segundo lugar, si bien es cierto que según consta en el atestado, al folio 4557 del Tomo17, Clemente manifestó su voluntad de colaborar con la administración de justicia, contestando las llamadas de interés para la investigación que pudiera recibir en su teléfono móvil mientras se encontraba detenido en dependencias judiciales, el MMEE NUM028 , Secretario del Atestado instruido, manifestó en el plenario que es cierto que les hizo un par de identificaciones mediante fotografía, de Lucas y Teofilo . Eso les permitió obtener información de Teofilo que había adquirido personalmente una de las embarcaciones que había gestionado con Lucas . Que su actitud era colaboradora, y que dio poca información relevante. Por tanto, estando ya identificados Teofilo , y detenido Lucas -detención en fecha 31.8.2004-, acordadas las entradas y registros en los domicilios de ambos por auto de fecha 31.8.2004, no puede entenderse que la colaboración prestada por Clemente , fuera una activa colaboración de la que se obtuvieran pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables.
Entendemos, pues, razonable esta interpretación de la Audiencia, pero tal colaboración ha de ser tenida en consideración para el adecuado ajuste de la penalidad imponible, lo que resulta también de la estimación parcial del motivo siguiente, relativo a las dilaciones indebidas, en los términos que hemos ya dejado expuestos en nuestro fundamento jurídico segundo, y correlativa estimación del cuarto motivo de este recurrente, en donde plantea precisamente la adecuada respuesta penal, en términos proporcionales a su culpabilidad.
En efecto, dicha atemperación de la pena puede llevarse a cabo por la vía de la atenuante analógica de colaboración ( art. 21.6ª del Código penal ). Como ha dicho la STS 284/2004, de 10 de marzo , reiteradamente se ha acogido por esta Sala como circunstancia atenuante analógica la realización de actos de colaboración con los fines de la Justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos en relación con el acusado ( SS. 20 de octubre de 1997 , 16 y 30 de noviembre de 1996 y 17 de septiembre de 1999, núm. 1258/1999 , entre otras). La aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia, para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma «ratio» atenuatoria. En las atenuantes «ex post facto» el fundamento de la atenuación se encuentra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la Justicia en el concreto supuesto del art. 21.4º y a reparar el daño en el art. 21. 5º del Código penal .
En este sentido, el motivo ha de prosperar en los términos expuestos.
Recurso de Hipolito .
Semejante planteamiento excede de la ortodoxia procesal que ha de ser observada en este trámite casacional, pues por tal vía no puede sino censurarse la aplicación indebida de una norma penal sustantiva, pero no procesal.
De cualquier modo, el recurrente admite su participación en la descarga de fardos, pero alega que desconoce su contenido. Los hechos probados señalan que interviene en el primer desembarco como ocupante de la embarcación, procedente de Nador, que descarga una cantidad indeterminada de hachís, y que se le ocupa un teléfono
De la testifical prestada por los agentes MMEE NUM017 , NUM018 , NUM019 , NUM020 , queda acreditada la secuencia del primer desembarco ocurrido el 31.5.2004, en San Pol de Mar, ya que dichos agentes presencialmente observaron cómo se aproximaba una embarcación a la costa, y una cadena de braceros, que huyeron del lugar, pero que se pudo identificar en la playa a Jesús María , Iván y Hipolito , habiendo muchas más personas que huyeron, comprobando como iban con las ropas mojadas. Dichos hechos se corroboran paralelamente con el contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas por parte de los acusados en los días previos al desembarco, y momentos posteriores a la intervención policial.
Con este acervo probatorio, el motivo no puede prosperar.
En el tercer motivo, alega ahora el desconocimiento de la cantidad de droga que puede calificarse como de extrema gravedad en el correspondiente subtipo agravado, supuesto -sin embargo- no aplicado por el Tribunal sentenciador, que no se le considera tampoco partícipe de la organización, por lo que su queja carece de cualquier consistencia argumental.
Finalmente, en el motivo articulado como quinto (no se ha formalizado el cuarto), plantea la atenuante de dilaciones indebidas, que conecta con una más proporcional individualización penológica, aspecto éste que será estimado en los términos que ya hemos dejado expuestos en nuestro fundamento jurídico segundo.
Recurso de Prudencio .
En la STS 870/2012, de 30 de octubre , y en la 478/2012, de 29 de mayo , hacíamos síntesis de la doctrina que afecta a la legitimidad de la medida de investigación que implica limitación de la garantía constitucional de presunción de inocencia.
Podemos reiterar el resumen de los aspectos más relevantes de tal doctrina, indicando las exigencias que son canon de obligada observancia para refrendo constitucional de la legitimidad de las intervenciones de comunicaciones telefónicas:
Las exigencias de
Las resoluciones jurisdiccionales deberán explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de
Es imprescindible a tal fin que el órgano judicial exteriorice, por sí mismo en la resolución judicial, la existencia de los presupuestos materiales de la intervención. (
SSTC
167/2002 de 18 de septiembre, FJ 2
;
184/2003 de 23 de octubre, FFJJ 9
y
11;
261/2005 de 24 de octubre
, FJ 2). No obstante, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención se exteriorice directamente en la resolución judicial, ésta, según una consolidada doctrina de este Tribunal, puede considerarse suficientemente motivada si,
Esa misma exigencia de motivación deben ser igualmente observadas
Sobre este elemento el
Tribunal Constitucional ha expuesto reiteradamente, como ratifica la Sentencia 26/2010 de 27 de abril , que la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los
Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitución Española lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido' ( STC 49/1999 de 5 de abril , FJ 8; en el mismo sentido, SSTC 166/1999 de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999 de 27 de septiembre, FJ 8 ; 299/2000 de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001 de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001 de 18 de junio, FJ 3 ; 202/2001 de 15 de octubre, FJ 4 ; 167/2002 de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003 de 23 de octubre, FJ 11 ; 261/2005 de 24 de octubre, FJ 2 ; 220/2006 de 3 de julio , FJ 3).
A este respecto se reitera que es
Ya en la
sentencia de este Tribunal Supremo núm. 929/2005 de 12 julio , advertimos que la información reportada al Juzgado del resultado de las intervenciones activas
Y en nuestra Sentencia de 14 de Octubre del 2010 resolviendo el Recurso nº 621/2010, también establecimos que
Recientemente en la Sentencia de 22 de Marzo del 2011 resolviendo el Recurso: 1775/2010 dijimos que: ninguna irregularidad procesal -y menos constitucional- supone que se remitan al Juez transcripciones mecanográficas de las conversaciones telefónicas intervenidas, incluso fragmentarias en aquellos pasajes que la Policía considera de interés para la investigación y no las conversaciones policialmente inocuas o irrelevantes. Es más, aún en el caso de que se hubiera trasladado al Juez solamente las transcripciones parciales de las conversaciones grabadas, sin acompañamiento de las cintas, sería ello suficiente para que la autoridad judicial formase juicio sobre la buena línea de la investigación y la persistencia de las sospechas sobre la persona cuyo teléfono se interviene, lo cual, por otra parte, justificaría en su caso la prórroga de la medida al consolidarse de ese modo los indicios de la participación de la persona en actos delictivos.
El Tribunal Constitucional también tiene dicho al respecto que
En la más reciente
Sentencia del Tribunal Constitucional nº
220/2009 de 21 de diciembre de 2009
, se reitera: Las anteriores consideraciones permiten excluir también la denunciada vulneración del
art. 18.3 CE derivada de un deficiente control judicial de la intervención, pues si bien es cierto que hemos declarado que el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (
art. 18.3 CE
Aplicando las anteriores consideraciones al caso enjuiciado, observamos cómo en la solicitud de mandamiento de intervención telefónica que los Mossos d'Esquadra piden al Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Vic (de 24-2-2004 ), se expone la relación que la investigación guarda con Jose Enrique , y la aparición de 1473 kilogramos de hachís, así como 1,3 kilogramos de cocaína. De igual forma, y relacionado con ello, el origen de estas diligencias hay que buscarlo en una denuncia efectuada por Federico , por la que pone en conocimiento policial que ha sufrido un secuestro a causa de ciertos problemas con la droga, tal y como exponen en la solicitud policial, a causa de su desaparición y el grupo denunciado trata de recuperarlo. Los hechos se contraen a principios del mes de noviembre de 2003. Es precisamente la línea de investigación que lleva hasta Lucas , y la que pone de manifiesto que compran importantes cantidades de combustible para abastecer las embarcaciones utilizadas en una red de introducción de hachís desde Marruecos hasta nuestras costas. Así, igualmente se denuncian por el anteriormente nombrado el tipo de furgonetas utilizadas con tal 'modus operandi'. Del propio modo, se averigua que la empresa de alquiler de vehículos utilizados para tal fin está controlada por Fulgencio , que cuenta ya con una orden de búsqueda judicial. Y todo ello se desgrana en ocho folios repletos de datos, con un alto contenido indiciario.
Por ello, no es de extrañar en absoluto, que el Juzgado citado, concediera el mandamiento para la intervención telefónica. En tal Auto, del que procedemos a su transcripción, en la parte de más interés, el juez argumenta lo siguiente:
En consecuencia, la motivación es suficientemente expresiva, y desde luego necesaria, proporcional e idónea la medida, por lo que el motivo no puede prosperar.
Los hechos probados de la sentencia recurrida nos dicen que Prudencio se encargaba del alquiler de los vehículos que se ponían a disposición de la organización, entre ellos la furgoneta matrícula ....-WWV , alquilada el 6 de febrero de 2004, realizando todos los contratos de alquiler a través de un tercero, el citado Fulgencio , contra quien no se dirige la acusación. Y que en el transcurso del mes de febrero de 2004, siguiendo las instrucciones recibidas de Ezequias , Armando , Jose Miguel y Lucas , se desplazó en la furgoneta Renault Master ....-WWV , alquilada por el propio recurrente, a los garajes del PASAJE000 , cargando en la misma diversas garrafas, siendo utilizado por personas no identificadas el vehículo Volkswagen Vento ....-MXV para realizar tareas de control y vigilancia.
Acudimos de nuevo a la propia argumentación de la Audiencia, para verificar el adecuado ajuste justificativo de las pruebas tomadas en consideración para obtener su convicción judicial. En efecto, la función de este recurrente consistía en encargarse del alquiler de vehículos que se ponían a disposición de la organización, entre ellos la citada furgoneta Renault Master matrícula ....-WWV , alquilada el 6 de febrero de 2004, que puso a disposición de la organización, realizando todos los contratos de alquiler a través de un tercero - Fulgencio -, a cuyo nombre se hacía el contrato de alquiler, mientras que este recurrente pagaba tal alquiler con una tarjeta de crédito a su nombre. Según su propia declaración, reconoce el alquiler de una furgoneta Renault Master, pero lo hace sin admitir el uso que de tal vehículo se iba a hacer, solamente que como hacía poco que tenía carnet y por eso no podía alquilar, se ponían los vehículos a nombre de Fulgencio como titular. Pero es lo cierto que el 7 de febrero de 2004 se observa por funcionarios policiales cómo carga garrafas de combustible en los garajes de PASAJE000 , en la citada furgoneta Renault Master matrícula ....-WWV , según testifical prestada por el MMEE NUM021 . A principios de febrero se localizó una furgoneta de alquiler que realizó la misma operación de carga de gasolina. Se identificó a Lucas . La referida furgoneta fue alquilada en fecha 6.2.2004, y devuelta en fecha 11.2.2004 con un recorrido de 700 kilómetros, observándose en la parte posterior restos de arena de playa (folios 30 a 38, Tomo 1, atestado elaborado y ratificado en juicio por el Jefe de la Unidad Regional de Investigación de la Región Policial Central de la Comisaría de Manresa, MMEE NUM021 ).
Dichos extremos prueban que la furgoneta en cuestión fue alquilada por Prudencio , para ponerla a disposición de Lucas , con los fines expuestos, limitándose el acusado a manifestar que no sabe cómo la tuvo Lucas , y que no se la dejó a nadie, cuando la prueba expuesta demuestra la contrario, justificando el alquiler por un presunto traslado de muebles, que en forma alguna queda acreditado.
Por último, el hecho de que Fulgencio no fuera acusado, sobreseyéndose la causa con respecto a él, no permite concluir que la misma decisión se deba tomar con respecto a este recurrente para absolverlo. Las razones de aquel sobreseimiento respecto de aquel inicial imputado, Sr. Fulgencio , no son objeto de examen en esta resolución, siéndolo, en cambio, la acusación mantenida respecto a la conducta de Prudencio , que por lo expuesto consideramos plenamente acreditada.
El motivo no puede prosperar.
Recurso de Bruno .
La cuestión está ampliamente tratada por la Audiencia. Baste decir aquí, para su desestimación, que en efecto, consta el Auto del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Vic, de fecha 6 de noviembre de 2003 , por el que se abren diligencias previas y se ordena un oficio a la fuerza policial actuante para que explique cómo ocurrieron los hechos denunciados; la contestación por los Mossos d'Esquadra el día 20 de noviembre de 2003, y una ampliación posterior, que da lugar a una diligencia de constancia por la que el Secretario judicial expone que el escrito es ampliatorio del atestado NUM022 , que no aparece registrado, por lo que se oficia mediante providencia de fecha 17-12-2003, a tales funcionarios para que 'informen a qué Juzgado fue presentado el atestado NUM022 '; contestación de fecha 21-12-2003, por el que ponen de manifiesto que están a la espera de gestiones policiales antes de su terminación y remisión; seguidamente otra providencia de fecha 14-1-2004, del propio Juzgado de Instrucción nº 3 de Vic, por el que se dice estar a la espera de que se presente al Juzgado que corresponda, y una vez que se tiene conocimiento de la presentación en el Juzgado de Instrucción nº 2, se dicta el Auto de fecha 13 de abril de 2004, acordándose la inhibición por el nº 3 al Juzgado de Instrucción nº 2, que es el que ha tramitado en definitiva estas diligencias durante la instrucción sumarial.
La cuestión, pues, es de mera legalidad ordinaria, sin trascendencia constitucional, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala Casacional, al no afectar al juez ordinario predeterminado por la ley, ya que son estrictas normas de reparto las que están concernidas.
El motivo no puede prosperar.
La actividad de
Bruno en esta trama es la de poner a disposición del grupo, sus vehículos Mercedes Benz C- 250 matrícula
....-PDX , y AUDI A3 matrícula
.... VQT ; en el primer desembarco participa realizando funciones de vigilancia; en el segundo desembarco se observan ambos vehículos en las inmediaciones. Dicha participación, resulta de las siguientes testificales: TIP
NUM019 , dijo que para las labores de vigilancia utilizaban, entre otros, un vehículo Mercedes 250; estaban de trasiego en el
PASAJE000 , los localizan en el desembarco de mayo, una hora antes del de San Pol, identificaron a
Gervasio y a
Bruno . El funcionario policial con TIP
NUM023 , señaló que su función era anotar los movimientos que observara, vio un Cherokee, un Golf negro, un Kaddet, una furgoneta. Dio cuenta de varias garrafas y cómo se cayeron de una furgoneta. También expresó que hizo un seguimiento de un jeep el 28 de mayo de 2004, y había también un Audi y una furgoneta. Que hizo un seguimiento del Cherokee a Sant Pere Pescador con un Audi A3, con un Opel Astra. Que les siguieron de lejos y luego se escondieron. Que los vieron en el camino. Al final del camino vieron al Cherokee. Que ya no tenía garrafas. Que una noche salieron con otra furgoneta y la siguieron y vieron coches estacionados al lado, un Audi y otra furgoneta. Fue en el barrio del Faro de Calella. El Audi era el del día anterior en Sant Pere Pescador. Todos salieron del
PASAJE000 . Intervino en el dispositivo del 31 de agosto. Que le mandaron al camino donde vieron al Hyundai y se quedaron en la entrada del camino. Estaban afuera, no se pudieron acercar para no ser descubiertos. Vieron y el Audi A3 y el Astra en el pueblo. El funcionario TIP
NUM020 tuvo dos intervenciones. En Manresa colaboró con el dispositivo de vigilancia y que llegó, una vez, a ver los Mercedes. También se encontró en el dispositivo de Sant Pere y Sant Pol, los tres días, observando entradas y salidas de Mercedes. En mayo, un viernes, el 27 y 28, un agente comunica que ha llegado gente y que hay movimientos y que ha llegado un Cherokee con placas de matrículas de Alemania y lo cargan. Que hay llamadas sospechosas para hacer un desembarco y hablan de
En suma, los vehículos de este recurrente se utilizaron en los desembarcos citados, como se ha comprobado por la testifical de los funcionarios policiales actuantes. La argumentación de la Audiencia es suficientemente expresiva de los detalles de tal participación.
El motivo no puede prosperar.
Recurso de Adrian .
Desde el primer aspecto que censura, el motivo no puede prosperar, porque parece entender el autor del recurso que son documentos literosuficientes los autos de autorización y prórroga de las intervenciones telefónicas, cuando, desde luego, no tienen tal carácter. La cita con mayor o menor amplitud en tales resoluciones judiciales no aporta nada a las pruebas resultantes de su participación delictiva, y en suma, ha de ser analizado este motivo desde el prisma de la vulneración de la presunción constitucional de inocencia, que es el núcleo de su queja casacional, y a la que enseguida nos referiremos.
Para ello, hemos de seguir, como en ocasiones anteriores, la argumentación de la Audiencia, cuyos hechos probados le atribuyen la función de dar salida mediante su distribución a terceros, de las sustancias estupefacientes que se recibían por vía marítima.
Para ello, se han valorado las siguientes pruebas: su número de teléfono móvil es el NUM001 , que le fue ocupado en el momento de su detención, y que se interviene por Auto de fecha 25.6.2004 (folio 1748, Tomo 7). En la relación de teléfonos intervenidos a cada acusado (folios 5974 a 5983 Tomo 23), consta un oficio policial dando cuenta al Juzgado del vaciado y estudio de agendas de teléfonos de los acusados, suscrito y ratificado por el Jefe de la Unidad Central de Salud Publica Sr. Abilio , y aparecen los teléfonos de los acusados Adrian ( NUM024 , como ' Limpiabotas '), el de Lucas , Gotico NUM003 , Jaime como ' NUM025 ' NUM026 , y el NUM027 , como ' Bola '. Sus concretas funciones directivas en el entramado organizativo resultan del contenido de las siguientes conversaciones telefónicas:
- Folio 1634, conversación 1616, 29 de mayo de 2004. Lucas habla con Ezequias y Jaime , y le dice a Ezequias que ya ha cargado la gasolina y a Jaime que 'vaya a la casa de la boda'.
- Conversaciones 30 de mayo de 2004: Folio 1637, conversación 1645. Lucas le dice que están allí, pero el lugar está lleno; conversación 1647, Lucas le dice a Ezequias que hoy tampoco van a hacer nada; conversación 1649, Lucas habla con Ezequias y le dice que no hubo nada porque hay personas pescando.
- Conversaciones de 31 de mayo de 2004: Folio 1649, conversación 1669, Lucas habla con Ezequias y le dice que ' Horacio se ha ido, que le ha dado el agua con el 4x4 y ha salido de allí'; folios 1669 y 1670, conversación 1697, Lucas habla con Ezequias y le dice que faltan Jose Francisco , Juan Enrique , 'el de la colonia' y Bartolomé , que hubo helicópteros, perros y 4x4, que todo ocurrió después de que saliera 'el gran trasto', que si no sería fatal, cogieron a Patricio , Marco Antonio , Sacramento , MOHAMED HIJO DE AMINA Y EL ESPAÑOL; conversación 1797, Lucas informa a Ezequias que Jose Francisco y Juan Enrique han aparecido, que han aparecido todos.
- Conversaciones de las que se desprende que facilita dinero para el resto de los acusados, folio 1302, conversación 1153, Lucas habla con Ezequias que le dice que en la tienda le ha dejado 2000 para Calixto .
- Folio 1593, conversación 1558 de 28 de mayo de 2004, Lucas le dice a Ezequias que tiene que rellenar los bidones con el cherokee. Folio 1603, conversación 1575, Lucas habla con Ezequias y le explica que con él irán Calixto , Daniel y Jaime .
- Folio 1958, conversación 2084 de 22 de junio de 2004, Lucas le dice a Ezequias que está vaciando el trasto en el garaje.
- Folio 1973, conversación 2148 de 27 de junio de 2004, Ezequias le dice a Lucas que está en la casa de la boda.
- Folio 2019, conversación 2246 de 2 de julio de 2004, Lucas habla con Ezequias del dinero que necesita, 600 para bidones, 1500 para la furgoneta y 140 para los garajes.
- . Folio 2066, conversación 30 de 27 de junio de 2004. Ezequias le dice a Lucas que le envía 1000 a través de Calixto .
- Conversaciones sobre distribución de droga, folios 2413 y 2414, conversación 478 de 20 de julio de 2004. Un desconocido pregunta a Ezequias si tiene de la normal, hablan de precios, Ezequias dice que 1000, el otro dice que quiere del normal, no del bueno. Ezequias dice que 'del normal no tenemos'.
- Preparativos segundo desembarco, folio 4875, conversación 2856, de 27 de agosto de 2004. Conversación entre Lucas y Ezequias , se pone también Zanagollas y le dice a Lucas que ' Horacio también viene', quedan en verse en el locutorio de Lucas , y hablan de los vehículos, el Opel, el Peugeot y el Golf.
- Conversaciones 31 de agosto de 2004, madrugada del segundo desembarco: folio 4929, conversación 3031, Lucas habla con Ezequias sobre algunos compañeros, como Carmelo , y dicen que las carreteras están llenas de policías; folio 4955, conversación 3984, Lucas habla con Ezequias y le pide que vaya al garaje a romper el candado, le explica que va a decir que le robaron el coche.
También hay que tomar en consideración, como dice la Audiencia, de la testifical de Jefe de la Unidad central de Salud Publica Don. Abilio , nº NUM019 , y la testifical del Sargento de la Unidad Central de Salud Publica Sr. Pedro Jesús , nº NUM028 , que corroboran las funciones que desempañaba en el seno de la organización, como jefe o encargado, y que resultan del contenido de las conversaciones reseñadas. Además está el alquiler de garajes -en fecha 19 de noviembre de 2003 por periodo de once meses, un garaje en la CALLE000 nº NUM007 y NUM008 , de la localidad de Salt (Gerona) y en la CALLE001 de Salt-, lo que se ha acreditado por la testifical de la arrendadora Sra. Tarsila , y contrato de arrendamiento aportado a las actuaciones. Dichos garajes se alquilaban con la finalidad de ponerlos al servicio de la organización, en concreto se utilizó el garaje de la CALLE001 de Salt para aparcar el vehículo Hunday Santa Fe en la madrugada del día 30.5.2004, saliendo de allí a las 21.00 horas, para posteriormente dirigirse al lugar del desembarco producido en San Pol de Mar (al respecto testifical prestada por funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera NUM029 y NUM030 , que practicaron y ratificaron los seguimientos que hicieron del vehículo Hunday Santa Fe).
Otro indicio importante y conducente a acreditar su participación en los hechos, se extrae de los bienes hallados en la práctica de entrada y registro autorizada por Auto de fecha 31.8.04 (folio 3470, Tomo 13, acta al folio 3493) en locutorio de la calle Vilamirosa nº 95, propiedad de Jose Miguel , donde trabajaba Ezequias , en cuyo lugar se hallaron las llaves del Volkswagen GOLF .... PCZ propiedad de Nemesio , así como la ficha técnica del mismo -utilizado para el traslado de garrafas de gasolina, observado en las vigilancias de los garajes de PASAJE000 - y bajo el mostrador, las placas de matrícula KE-....-K y documentación en alemán del mismo.
Las pruebas que se han trascrito revelan que no se ha vulnerado la presunción de inocencia del ahora recurrente. Ahora bien, como se argumenta en el recurso, su actividad más propiamente ha de estar relacionada con su intervención en los desembarcos, y muy tangencialmente en la distribución final del producto, razón por la cual, se tendrá en cuenta tal circunstancia para la definitiva sanción punitiva que haremos al estimar su motivo cuarto relacionado con la atenuante de dilaciones indebidas, que se ha de proyectar en la cuantificación de la pena, sin que de los hechos probados podamos estimar la inexistencia de organización que igualmente pretende en su motivo segundo, o la participación criminal a título de complicidad, que se sostiene en el motivo tercero, ya que el amplio concepto extensivo de autor que se declara por nuestra jurisprudencia en este tipo de delito impide tal conceptuación, como ya lo hemos dejando razonado con anterioridad.
Recurso de Jose Miguel .
Además, admite que obran en autos dos actas suscritas por el Secretario judicial, en fechas 15-9-04 y 19-6-06, en las cuales, tras la audición de las cintas y la transcripción policial de las mismas, se hace constar: '
Antes de dar respuesta casacional al motivo esgrimido, hemos de señalar que en esta causa aparecen los siguientes autos acordando la prórroga de intervenciones telefónicas previamente autorizadas:
Auto de fecha 24.3.2004 (folio 70, Tomo 1º), en el que se acuerda la prórroga de la intervención telefónica de dos números de teléfonos titularidad de Lucas , precedido por oficio policial (folios 64 a 66); Auto de fecha 21.5.2004 (folio 1244, Tomo 6º) en el que se acuerda la prórroga de la intervención telefónica de los números de teléfonos titularidad de Lucas , precedido por un oficio policial (folios 1240 a 1243); Auto de fecha 16.6.2004 (folio1362, Tomo 6º) por el que se acuerda la prórroga de la intervención telefónica del teléfono de titularidad de Lucas , precedido por un oficio policial (folios 1354 a 1359); Auto de fecha 2.7.2004 (folio 1887, Tomo 7º) en la que se acuerda la prórroga de la intervención telefónica de teléfono titularidad de Lucas , precedido por oficio policial (folios 1880 a 1886); y Auto de fecha 23.7.2004 (folio 2265, Tomo 9º) por el que se acuerda la prórroga de la intervención telefónica de teléfono titularidad de Lucas , precedido por oficio policial (folios 2179 y ss.)
Bastaría para rechazar esta queja casacional, señalar que en absoluto se requiere para verificar una prórroga judicial de las escuchas telefónicas que se oigan directamente de la cinta o soporte original las grabaciones telefónicas practicadas, sino que las prórrogas se conceden por el contenido de las transcripciones de las conversaciones más relevantes que la policía judicial pone ante el juez, para solicitar la continuación de tal diligencia de investigación. Así lo hemos puesto de manifiesto con amplia cita de jurisprudencia en nuestro fundamento jurídico décimo-tercero.
De cualquier modo, en cuanto a la falta de la intervención de un intérprete, pese a que muchas de las conversaciones eran mantenidas en idioma extranjero -árabe-, y las transcripciones se remiten en castellano, carece dicho extremo de transcendencia a efectos de la pretendida nulidad, por cuanto las transcripciones realizadas por los agentes policiales, traducidas por el intérprete Sr. Avelino , fueron íntegramente ratificadas en el plenario, y además, ninguna de las defensas ha denunciado que el contenido de las trascripciones en castellano no se correspondiera con el verdadero signo de las grabaciones originales, a pesar de que tanto las cintas originales con las grabaciones, como las transcripciones estuvieron a disposición de las partes durante toda la instrucción, y también en el trascurso de las sesiones del plenario, manifestando expresamente todas las defensas, su renuncia a la audición, y además no oponerse a su contenido.
Por ultimo, respecto a la práctica de la diligencia de cotejo en plazos excesivos desde su recepción en el Juzgado -actas obrantes a folios 4506 a 4518, Tomo 17, realizadas 7 meses después de su recepción; actas obrantes a folios 7596 a 7597, Tomo 29, realizadas 2 años después-, este motivo carece de relevancia para provocar la nulidad pretendida, si el control judicial en la diligencia de intervención telefónica ha sido correcto y continuado, como lo ha sido en el presente caso conforme a lo expuesto más arriba. Consta debidamente probado por la documental obrante en las actuaciones, que puntualmente se daba cuenta al Juez Instructor, mediante oficios, a los que se adjuntaban las correspondientes transcripciones y aportación de cintas con grabaciones de escuchas, prorrogándose las escuchas de determinados teléfonos, todo ello mediante los autos, que traían causa de los correspondientes oficios,
Así pues se seguía el control judicial de la medida, dando cuenta la policía judicial de forma puntual al juez de instrucción acerca de las vicisitudes de la investigación policial, existiendo pues tal control judicial sobre la marcha del operativo investigador, así como sobre las concretas escuchas que se practicaban, conociendo, pues, de propia mano el resultado de las investigaciones.
El motivo no puede prosperar.
Tiene razón el Tribunal «a quo» cuando señala que es en fase de instrucción donde las partes tienen la oportunidad de realizar las diligencias tendentes a esclarecer la autenticidad de las grabaciones, y sobre todo, la identificación de las voces, o bien con su impugnación, dar oportunidad a la acusación a practicar en esa fase los informes periciales que se requieran al respecto.
En el caso enjuiciado, no consta en la causa que durante la instrucción se realizara pericial de identificación de voces, ni que los acusados no reconocieran las suyas. Ahora, bien en el plenario se contó con la testifical de gran parte de los agentes policiales que intervinieron en las intervenciones telefónicas, realizando personalmente la audición y transcripción de las conversaciones, concretamente los MMEE
NUM017 ,
NUM031 ,
NUM032 ,
NUM033 ,
NUM034 ,
NUM035 , así como la declaración del perito interprete Don.
Avelino que expuso la forma en que se procedía a realizar las transcripciones, y la forma de selección de las conversaciones que debían traducirse literalmente, así como la manera de asociar una voz con un nombre, manifestando que se ratificaba en las traducciones que realizó en su momento. Al efecto, especifico que los intervenidos hablaban en rifeño y dialecto árabe marroquí; y que entiende y puede traducir los dos porque es nativo de Marruecos. La forma de operar era hacer un resumen de cada conversación y la policía le decía las llamadas que se tenían que traducir literalmente, limitándose a escuchar y traducir, pero no interpretaba lo que decían. Que una vez que la persona decía su nombre, la voz en las llamadas posteriores se hace por ese reconocimiento, y se acordaba de la voz una vez asociada con un nombre; también expresó que en caso de duda siempre se contrastan las escuchas entre sí para mantener la identificación. No ponía apellido a la persona a menos que apareciera en la llamada. En la transcripción hacía constar las indicaciones de los interlocutores, llamante o llamado, y si aparecía el nombre en la conversación, lo ponía. Que cuando dos interlocutores hablaban de '
Veamos que la Sala sentenciadora de instancia nos refiere la forma en qué se practicaban las escuchas telefónicas, que seguidamente transcribimos, cuya regularidad provoca la desestimación de esta queja casacional:
- Testifical de
- Testifical de
- Testifical de
- Testifical de Pedro Jesús , Sargento de la Unidad Central de Salud Pública del Area Central Operativa de Criminalidad Local, número NUM028 , manifestó que para la identificación hay un trabajo de apoyo, que son seguimientos y vigilancias que identifican a los interlocutores, que en este caso se hicieron.
- Mosso d'Esquadra con
- Mosso d'Esquadra con
- Mosso d'Esquadra con TIP NUM033 . Que participó en el inicio de la investigación, se encargó de las intervenciones del teléfono de Lucas . Eran conversaciones en beréber y necesitaba un intérprete. Que en una hablaban que avisara con tiempo para preparar el 'agua', se referían al combustible para que la embarcación regresara. La identidad de los interlocutores de las llamadas telefónicas se los decía el intérprete. Había nombres que eran identificables, que las que hacía con el interlocutor en español. sabía quien era.
- Mosso d'Esquadra con TIP
Dice la Audiencia al respecto que en el entramado organizativo del grupo, que seguía una estructura piramidal, estaba situado en la cúspide Jose Miguel , alias ' Patatero ', el cual ostentaba la jefatura de la organización. En concreto, ejercía funciones de supervisión directa de todas las actividades del grupo, proporción y control de dinero, material que se iba a utilizar en los operativos, selección de lugares de desembarco de drogas, elección de personas que habían de intervenir y vehículos que debían utilizar, decisión de horarios, desplazamientos a Marruecos para comprobar operaciones, y disposición de dinero para pago de embarcaciones.
La cuestión que plantea el recurrente es la negación de que el mismo es conocido y nombrado dentro de la organización con el alias de
Razona también la Audiencia que partiendo de la correspondencia de '
Mantenidas directamente por Patatero :
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- Lucas da explicaciones, folio 918, conversación 922 de 14/04/2004. Lucas habla con Patatero , que le dice que estaba durmiendo, que han llenado el depósito, han cargado el saldo del móvil y que está en el Audi.
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Conversaciones entre otros con referencia a Patatero :
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En definitiva, esta argumentación es razonable, los indicios barajados por la Audiencia, consistentes, y más allá no extiende nuestro control cuando de la presunción de inocencia se trata.
El motivo no puede prosperar.
Recurso de Lucas .
Desestimada la primera parte de su censura casacional, por las razones que ya hemos dejado expuestas más arriba, respecto a la misma queja de otros recurrentes, analizaremos seguidamente las pruebas tomadas en consideración por la Audiencia, para realizar un control desde el exclusivo plano del derecho constitucional cuestionado, esto es, si existe un vacío probatorio que haya conformado la convicción judicial, o se constata un patrimonio incriminatorio suficiente para validar su condena.
Por lo que hace a este recurrente -dice la Audiencia- que actuaba como eje central de la organización transmitiendo las órdenes y directrices de los verdaderos jefes, coordinando y organizando el operativo de vehículos y personas para los desembarcos de remesas de hachís, utilizando para comunicarse con los demás miembros del grupo los teléfonos móviles NUM037 y NUM003 , realizando para ello funciones de elección y contacto con personas de su confianza que ponían a disposición del grupo sus vehículos para recogida de garrafas de combustible y mercancías ilícitas, y para acompañarle en el desembarco de sustancias estupefacientes; también se encargaba de la descarga, traslado y llenado de garrafas de combustible; alquiler de plazas de garaje, y utilizaba y ponía a disposición del resto de integrantes del grupo un vehículo de su propiedad. Se encargaba de la adquisición de embarcaciones semirrígidas que iban a destinarse al transporte de la mercancía, adquisición que realiza a Clemente persona con la que mantuvo múltiples conversaciones telefónicas a través de teléfono móvil NUM003 , conviniendo el precio de las embarcaciones, las cantidades a cuenta, el montaje de los motores, los extras que iban a instalarse, los problemas de suministro, etc. obteniendo el dinero para el pago de las embarcaciones de Ezequias e Armando . Su número de teléfono móvil es NUM003 , que le fue ocupado en el momento de su detención, el cual se interceptó por auto de fecha 25.6.2004 (folio 1748, Tomo 7). En la relación de teléfonos intervenidos a cada acusado y del contenido de sus agendas (folios 5979 Tomo 23), consta el oficio dando cuenta del vaciado y estudio de agendas de teléfonos de los acusados, suscrito y ratificado por el Jefe de la Unidad Central de Salud Pública Sr. Salleras, y aparecen en la agenda de su teléfono, los teléfonos NUM001 , de Ezequias , de Jaime , como NUM026 , el NUM027 , como ' Bola '. Sus concretas funciones directivas en el entramado organizativo resultan del contenido de múltiples conversaciones que mantiene con los coacusados Jose Miguel , ' Patatero ', Armando , Ezequias , Clemente , Donato , Jaime , Y Sabino , y además se han de tomar en consideración las siguientes conversaciones telefónicas (tal y como constan en la sentencia recurrida):
Folio 1590, conversación 1561, 28 de mayo de 2004, Zanagollas le pregunta a Lucas con quién está, y éste contesta que Jaime .
Folio 1603, conversación 1575, 28 de mayo de 2004, Lucas habla con Ezequias y le explica que con él irán Calixto , Daniel , Jaime y Pedro Francisco .
Folio 2006, conversación 2222, 1 de julio de 2004, Lucas le explica a Sacramento que tiene que hacer vigilancias con Marco Antonio .
Folio 4925, conversación 3018, 31 de agosto de 2004, Lucas habla con Calixto Horacio , quien le dice que estaba conduciendo la furgoneta y le cortaron el camino y escapó. Lucas le dice que se esconda y se espabile, que él no tenía que conducir, Calixto dice que se lo dijo Patatero .
Además, Lucas utilizaba y ponía a disposición del resto de los integrantes del grupo su vehículo Peugeot 307, matrícula .... FBP , vehículo observado por el agente MMEE NUM019 , dando cobertura a la furgoneta Splinter, que transportaba el hachís en día 31.8.2004. También los MMEE NUM038 , NUM031 , manifestaron detectar al citado vehículo. La testifical siguiente acredita las funciones que desempeñaba el acusado en el seno de la organización: en efecto, el testigo con TIP NUM033 , manifiesta que transcribió las comunicaciones entre Lucas y Hipolito , que estaba comprando una barca, el 11 y 12 de marzo. Escuchó las conversaciones directamente. Que en alguna conversación Kamal se refería a que su tío de Marruecos se ponía nervioso porque la documentación no llegaba; el testigo aclara que a finales de mayo estuvo en las vigilancias de la costa; concretamente en los días 28 y 29 de mayo de 2004, en Calella de Mar. Que su función era hacer vigilancias o seguimientos. Que localizaron el vehículo todo terreno Santa Fe en un parking cercano a la playa e hicieron vigilancias para saber si se hacía el desembarco. El resultado lo sabían por el teléfono de Lucas . Había un Hyundai Santa Fe, que tenían también localizado un Golf y una furgoneta Mercedes, que se detectaron en la localidad. El testigo con TIP NUM034 , manifiesta que Lucas hablaba con Celestino y Ezequias . Que la función organizativa la llevaba Lucas , que dirigía a los demás. Que Lucas habló con otra persona para adquirir barcas. Que era un español el que vendía las embarcaciones. El testigo con TIP NUM035 , dijo que Lucas habló con Hipolito , y se detectó cómo Lucas había conseguido sólo 13.000 euros. La conversación se refería a una «boda», que asociaban con droga. Lucas se relacionaba con Ezequias , Celestino e Armando , y hablaban de pedir dinero a Gervasio para las embarcaciones y hacían referencia a una persona llamada Patatero . El testigo TIP NUM020 , intervino en el primer desembarco de 31.5.2004, en San Pol de Mar, por lo que respecta a la intervención de Lucas , manifestó que vieron 15 o 20 personas y empezaron a correr por el paso subterráneo. Que Lucas recogió a las personas en su coche. Que el movimiento que vieron era el de la carga de gasolina; que iban indocumentados con ropa mojada y los llevaron a la comisaría. El testigo TIP NUM031 , estuvo en el dispositivo final, y narró la vigilancia del 31 de agosto de 2004. Que estaba con el Jefe de unidad nº NUM019 , y el Sargento NUM028 . Que vieron por la tarde los vehículos, un Golf, un Mercedes, un Vento, una Sprinter, eran vehículos del grupo. Que a las dos menos cuarto de la noche vieron a la Sprinter acercarse al río, estar unos minutos y salir un Peugeot 307, que les siguieron, el 307 daba cobertura a la furgoneta. Que aceleraron e hicieron maniobras evasivas peligrosas. El 307 realizó una maniobra evasiva e hizo un giro de 180 grados y tuvieron que esquivar el vehículo que iba a gran velocidad. Las dos puertas posteriores de la furgoneta tenían pequeñas ventanas. Que rompieron el cristal y tiraron los fardos, así como abrieron las puertas y saltaron del vehículo en marcha. En esa operación detuvieron a Iván , pero el conductor huyó. Que la furgoneta estaba llena de fardos de hachís.
También se toma en consideración por la Audiencia que Lucas alquiló en el año 2002 el garaje ubicado en la Vía DIRECCION000 nº NUM004 de la localidad Manlleu, y desde septiembre de 2001, el garaje del nº NUM005 del PASAJE000 , también de Manlleu, donde fue visto en reiteradas ocasiones transitando con garrafas, según resulta de los seguimientos y vigilancias efectuadas por los MMEE NUM039 , NUM023 , NUM040 , NUM041 , y NUM042 . Otro indicio importante y conducente a acreditar su participación en los hechos, se extrae de los bienes hallados en la diligencia de entrada y registro acordada por auto de fecha 31 de agosto de 2004 en el domicilio Lucas , sito en AVENIDA000 NUM013 Manlleu, donde fue hallada la llave de coche JEEP, con mando de apertura, en la parte superior de un armario, permiso de circulación del Peugeot 307 .... FBP a nombre de Lucas , documentación bancaria, y una factura de un móvil a nombre de Lucas , teléfono NUM003 Estos elementos los transcribimos porque son una enorme profusión de datos, los cuales la Sala sentenciadora de instancia tiene en consideración para enervar su presunción de inocencia, y no puede sino afirmarse que se han valorado con racionalidad, por lo que el motivo no puede prosperar.
Recurso de Jaime .
El censurante desempeñaba, en la trama enjuiciada, tareas de ayuda en la descarga de hachís de los desembarcos, e interviene tanto en el primero, ocurrido con fecha 31.5.2004 en San Pol de Mar, donde fue identificado, si bien huyó, como en el segundo, en la madrugada del día 31.8.2004, en San Pere Pescador, donde fue detenido en las proximidades, a bordo del vehículo Opel Astra NU-....-UK ; también realiza labores de vigilancia y apoyo en zonas elegidas, y frecuenta los garajes del PASAJE000 . Su participación en los hechos, desempeñando las anteriores funciones, resulta principalmente del contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas con Lucas . Las conversaciones más relevantes de las que se infiere dichas funciones, serían las siguientes (cita literal de la sentencia recurrida):
Argumenta también la Audiencia que su relación con otros miembros de la organización, como Ezequias , también resulta del hecho de que en el teléfono que se le intervino en el momento de la detención ( NUM026 ), aparece en su agenda el número de teléfono correspondiente a Ezequias NUM001 (folio 5977, Tomo 23).
Su identificación en el primer desembarco -en fecha 31.5.2004 en San Pol de Mar-, fue ratificada por el MMEE NUM019 , si bien pudo huir del lugar, como corroboran el contenido de las conversaciones expuestas más arriba.
Su participación en el segundo desembarco lo demuestra el hecho de su detención, sobre las 2,16 horas del 31 de agosto de 2004, junto con Jesús María , en la localidad de Sant Pere Pescador, en el interior del vehículo OPEL ASTRA NU-....-UK conducido por su propietario Adrian , el cual, conocedor de lo que había ocurrido, acudió a tal lugar a recoger a los anteriores para facilitar su huida. Dicho extremo fue corroborado por los agentes que practicaron la detención - MMEE NUM020 y NUM042 - que además fueron quienes realizaron vigilancias en los garajes de PASAJE000 , y ratificaron el atestado en el que intervinieron, donde consta que reconocieron al acusado fotográficamente como uno de los que acudían a los garajes de PASAJE000 .
De manera que no puede mantenerse el vacío probatorio que se denuncia, pues al contrario, las pruebas tomadas en consideración por la Audiencia son concluyentes.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
Recurso de Sabino .
En efecto,
Sabino , conocido con el alias de '
Pulpo ', desempeñaba tareas de ayuda en la descarga de hachís en los desembarcos, e interviene en el segundo producido en la madrugada del día 31.8.2004, y puso a disposición del grupo su vehículo Mercedes 190D
....-WNH . La razón de conocerse por tal apodo reside en que en el momento de su detención se le intervino el teléfono móvil (
NUM043 ), y en ese instante recibía una llamada de teléfono de
Lucas . Así resulta de la testifical de funcionario de los MMEE, número
NUM017 , que participó en su detención junto a otras dos personas, y que dijo que una de las personas detenidas estaba hablando con
Lucas en ese momento, creyendo tratarse de
Sabino . Pero dicho extremo resultará también acreditado por el hecho de que a las 3.00 horas del día 31.8.2004, se registra en el número de teléfono intervenido (
NUM003 ), de
Lucas , la llamada 3729, en la que
Lucas habla con
Pulpo , y le dice que el 8 esta lleno
Como se comprueba, la Audiencia ha obtenido su convicción de pruebas concluyentes, por lo que no se ha vulnerado el derecho constitucional del recurrente, y en consecuencia, su motivo no puede prosperar.
Recurso de Juan Enrique y Gervasio .
Veremos que con respecto a Gervasio , la imputación reside en que alquiló -desde agosto de 2002- el garaje nº NUM006 del PASAJE000 de Manlleu; y que utilizaba y ponía a disposición del grupo su vehículo Audi A3 matrícula .... VNT ; junto a ello, participa también en desembarcos y en el transporte de garrafas.
Por lo que hace a su participación en los hechos, desempeñando las anteriores funciones, resulta principalmente del contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, en las que aparecen actuaciones con referencias a
Conversación 1997, de 18.6.2004, a las 11.08 horas, en la que Lucas habla con ' Zanagollas ', sobre que se han cambiado los candados de los dos garajes, refiriendo que quien tiene alquilado el garaje, no ha sido quien ha cambiado el candado, que ' Carmelo ' fue a verlo para preguntar el motivo de cambiar el candado; conversación 1993, de 18.6.2004, referente a que se han cambiado los candados de los garajes, en el que Lucas guardaba la gasolina, y el de Gervasio .
En cuanto a las vigilancias, el testigo MMEE número NUM017 , declaró que coordinaba la vigilancia de los garajes desde una nave y coordinaba los efectivos para la intervención telefónica y la unidad operativa. Expresó que el dueño del Audi A3 era el del garaje NUM006 . Que podría ser Gervasio ; tal persona se desplazó en su vehículo Audi A3 .... VNT a los garajes del PASAJE000 cargando en el maletero bidones llenos de líquido, realizando al menos los días 1 y 12 de mayo, visitas de control y vigilancia a los garajes ubicados en dicho pasaje. Se observa el vehículo Audi A3 .... VNT , vigilando en fecha 28.5.2004, correspondiente al primer desembarco (testifical de los MMEE NUM017 , NUM019 ).
Practicada entrada y registro acordada por auto de fecha 31 de agosto de 2004, en el parking nº NUM006 del PASAJE000 de Manlleu, alquilado por Gervasio , se halló en su interior el vehículo Volkswagen Golf TDI ....-NVS , también utilizado en los hechos enjuiciados.
El vehículo AUDI A 3 .... VNT fue intervenido el 31 de agosto de 2004 en la plaza Dalt Vila nº 12 de Manlleu y en su interior fue hallada carpeta azul con documentos y albarán de ventas de BCN-92 DE MOTORES Y REPUESTOS NUM014 , y pedido de ventas de BCN 92 DE MOTORES Y REPUESTOS NUM015 (folios 6002 y 6003, Tomo 23), documentos que directamente lo vinculan con la empresa que proporcionaba, a través de Clemente , las embarcaciones semirrígidas para el transporte del hachís, sin que se aporte justificación del motivo por el cual dicha documentación aparece en el vehículo de su propiedad, que según el acusado, solamente prestó a su hijo.
Y por lo que respecta al otro recurrente, Juan Enrique , se le atribuye la puesta a disposición de la organización su vehículo Volkswagen Vento ....-MXV ; interviene tanto en el primer desembarco, con fecha 31.5.2004 en San Pol de Mar, donde fue identificado, como en el segundo en la madrugada del día 31.8.2004. El vehículo Volkswagen Vento ....-MXV es visto en los garajes del PASAJE000 utilizado por Bruno , como así resulta de los informes y de las vigilancias realizadas en los garajes de PASAJE000 nº NUM005 y NUM006 de Manlleu, iniciadas en fecha 16.12.2003, expuestas en el atestado inicial de las actuaciones (folios 2 a 17, del Tomo 1), en las que participaron agentes de los MMEE, números NUM040 , NUM020 , NUM023 , NUM044 , NUM042 , y NUM041 . Su participación en el primer desembarco, de fecha 31.5.2004 en San Pol de Mar, resulta acreditada por la testifical del MMEE NUM019 que manifiesta que en el primer desembarco es identificado el vehículo Volkswagen Vento ....-MXV haciendo funciones de vigilancia; extremo que queda además corroborado por el contenido de las conversaciones que lo sitúan en dicha fecha, en el contexto del primer desembarco, como una de las personas que allí se encontraban. Nos referimos a las conversaciones de 31.5.2004 (fecha del primer desembarco en San Pol de Mar, folios 1669 y 1670), conversación 1697, Lucas habla con Ezequias y le dice que faltan Jose Francisco , Juan Enrique , 'el de la colonia' y Bartolomé , que hubo helicópteros, perros y 4x4, que todo ocurrió después de que saliera 'el gran trasto'; conversación 1797, Lucas informa a Ezequias que Jose Francisco y Juan Enrique han aparecido, que han aparecido todos. Su participación en el segundo desembarco en fecha 31.8.2004 en San Pere Pescador, resulta acreditada de la testifical del MMEE NUM019 , y del MMEE NUM031 , ambos manifiestan que su vehículo Volkswagen Vento ....-MXV , es observado en la zona del desembarco. Lo que junto con el dato de que a las 16,55 horas del 31 de agosto de 2004, se produce su detención, practicada por los MMEE NUM047 y NUM048 , en la gasolinera Meoril de la carretera de Olot, junto a Bruno , también miembro de la organización y participe del desembarco del 31.8.2004, en el interior del vehículo Volkswagen Vento ....-MXV , contribuye a dar credibilidad a los testimonios policiales.
A la vista de tales pruebas, no puede sostenerse el vacío probatorio que estos recurrentes denuncian, razón por la cual el motivo no puede prosperar.
En cuanto a la segunda parte de su queja casacional, adicionada al propio motivo que resolvemos, se repite lo que ya se ha alegado por prácticamente todos los censurantes, relativo a las dilaciones indebidas, razón por la cual, concederemos el mismo tratamiento que ya expusimos en nuestro fundamento jurídico segundo.
Fallo
Que debemos declarar y declaramos
En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.
Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.