Sentencia Penal Nº 218/2015, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 14/2014 de 08 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

A L M E R Í A

SENTENCIA Nº 218 / 2015

===========================================

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO

MAGISTRADOS:

D. JUAN JOSE ROMERO ROMAN

D. ANGEL VILLANUEVA CALLEJA

===========================================

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE HUÉRCAL-OVERA

D. PREVIAS: 6790/13

P. ABREV : 31/2014

ROLLO SALA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 14/2014

En la ciudad de Almería, a ocho de mayo de dos mil quince.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Almería, seguida por el delito Contra la Salud Pública, contra los acusados Luis Francisco provisto de DNI nº NUM000 , nacido en Almería el día NUM001 de 1980, hijo de Agustín y Maite , sin antecedentes penales, insolvente, en prisión provisional por esta causa desde 21 de noviembre de 2013 hasta el día 21 de marzo de 2014; Marí Jose provisto de DNI nº NUM002 , nacida en Almería el día NUM003 de 1982, hija de Feliciano y Ariadna , sin antecedentes penales, parcialmente solvente, en libertad provisional por esta causa, ambosrepresentados por la Procuradora Dª. Inmaculada Concepción Navarrete Amado y Defendidos por el Letrado D. Esteban Hernández Thiel. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de Atestado de la Policía Nacional de Almería. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra los anteriormente circunstanciados; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa común que presentó su escrito de defensa, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día 5 de mayo de 2015 a las 10.00 horas de su mañana, en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, los acusados y su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, modificó aquéllas en el sentido de calificar los hechos procesales como constitutivos de los delitos de Contra la Salud Pública del artículo 368 y 374 del Código Penal , reputando responsables de los mismos, en concepto de autores, artículos 27 y 28.1 del mismo Cuerpo Legal a los acusados Luis Francisco y Marí Jose , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal procediendo imponer a cada uno de ellos, por el delito Contra la Salud Pública la pena de 4 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de 3.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de prisión en caso de impago de conformidad con el artículo 53.1 del Código Penal .

El Letrado de la Defensa, al elevar a definitiva sus conclusiones, solicitó la libre absolución de sus defendidos; de manera alternativa, la condena de Luis Francisco como autor de un delito contra la salud pública por el que viene acusado, si bien con la aplicación de la rebaja penal que contempla el art. 376.2 del C.P ., por lo que la pena a imponer sería la de 1 año y 6 meses de prisión.

UNICO.-Probado y así se declara que, como consecuencia de investigaciones llevadas a efecto por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía en relación al tráfico y venta de sustancias estupefacientes, tras los correspondientes operativos de vigilancia por la Policía Nacional, se tuvo conocimiento de que los acusados, Luis Francisco y Marí Jose , mayores de edad y sin antecedentes penales, en el domicilio en el que residen sito en la C/ DIRECCION000 NUM004 de la localidad de Almería, se dedicaban de manera continuada a la venta de cocaína y heroína a terceros. Solicitada la correspondiente autorización judicial,se procedió, en virtud de Auto de 20 de noviembre de 2013, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Almería , por parte de funcionarios policiales, a la entrada y registro domiciliario, que fue llevado acabo en legal forma el día 21 de dicho mes de noviembre, en la indicada vivienda de los acusados.

Dicha vivienda se encontraba dotada de toda clase de medidas de seguridad, tales como cámaras de videovigilancia escondidas, una de ellas en el interior de un bote de refresco, dirigida a las escaleras y calle de acceso a la misma, así como estaba protegida contres puertas blindadas: la primera, de acceso a la vivienda,dotada de un cierre deslizante al suelo que impedía su apertura al quedar enclavado al iniciar su apertura y dos interiores,destinadas a retrasar la entrada de la Policía, dando tiempo a desprenderse de la droga en la última dependencia, en la que se había instalado un sumidero por donde Marí Jose tiró en una bolsa la sustancia luego aprehendida, obtenida tras romper los agentes de Policía actuantes el sistema de desagüe, en uno de cuyos recodos quedó enganchada.

Como consecuencia de tal diligencia, fueron intervenidos en el interior de la vivienda 135 papelinas de cocaína con un peso de 12,38 gramos y una pureza de 5,42%; 21 papelinas con polvo-roca de cocaína, con un peso de 1,30 gramos y una pureza del 52,56%; un trozo de roca de heroína, con un peso de 0,37 gramos y una pureza de un 24,29%; una bolsita conteniendo 2,74 gramos de anfetamina, con un porcentaje de 13,7%; un envoltorio con 3,33 gramos de cocaína, con un 24,58% de pureza; dos envoltorios con 5,14 gramos de cocaína, con una pureza del 19,92%; un envoltorio con 1,40 gramos con trazas de heroína; y una bolsa con restos adheridos de cocaína, con un peso de 0,13 gramos. Sustancias cuya valoración ha sido establecida en 747,58 euros. De igual manera

Igualmente fueron intervenidos un total de 1.804,60 euros, producto de la venta llevada a cabo por los acusados de tales sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se recogen en el anterior apartado fáctico, son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , en cuanto contienen una conducta preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes, en este concreto supuesto de las que causan grave daño a la salud, en concreto cocaína y heroína.

Tal delito contra la salud pública, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el indicado artículo, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas en todas sus posibles posibilidades. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño, ni se materializara ningún acto concreto de comercio ilícito.

Tal conducta reúne la totalidad de los requisitos configuradores del tipo, ( Sentencias del Tribunal Supremo de, 14 de octubre de 2003 y 20 de enero de 2004 , entre otras), como son: el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga, y el objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

Tanto la heroína como la cocaína están catalogados como sustancias que causan grave daño a la salud y como tal incluidas en las listas I y IV la primera, y en la I, la segunda, de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y posteriores actualizaciones.

No existe duda de la disposición para le venta de la expresada cantidad de droga a terceras personas, habida cuenta la cantidad de droga ocupada, disposición de la misma en papelinas individualizadas en dosis para la venta, la ocupación de útiles para su corte y pesaje a través de una balanza de precisión.

Los agentes del Cuerpo Nacional de Policía actuantes, que testificaron en el acto del juicio oral celebrado, números NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 , manifestaron que sometieron el domicilio de los acusados, sito en la DIRECCION000 , NUM004 , en el BARRIO000 , a vigilancia con una continuidad esporádica; observando cómo se acercaban al mismo determinadas personas, con aspecto de toxicómanos, que seguidamente, tras la adquisición de la droga, se marchaban a consumirla a fumaderos próximos. Se levantaron las correspondientes actas de intervención de sustancia estupefaciente entre los días 16 de octubre y 18 de noviembre de 2.013 a las personas que en ellas se indican, tal como consta en las correspondientes actas.Igualmente les infundió sospechas fundadas en hecho de encontrarse la vivienda en un lugar de acceso fácilmente controlable por los moradores de la vivienda, las medidas de aseguramiento que adoptaban, lo que determinó a solicitar el correspondiente mandamiento de entrada y registro al Juzgado, concedido mediante Auto dictado el día 20 de noviembre de 2.013 , llevado a cabo tal como consta en la Diligencia de Entrada y Registro, con las formalidades legales, con el resultado que consta en los folios 35 a 38 vto. de la causa, y ocupación de las sustancias estupefacientes de naturaleza y en la forma y cantidad que se describe en el apartado de hechos probados.

De tal manera no cabe duda de la predisposición de tales sustancias que causan grave daño a la salud, dispuestas para el ilícito comercio por parte de los acusados, en cuanto eran sus poseedores, lo que integra el delito tipificado en el art 368, con los efectos establecidos en el art. 374 del Código Penal .

SEGUNDO.-De los expresados delitos se considera autores a los acusados , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que los integran, a tenor de lo dispuesto en el Art. 28 del Código Penal .

Queda acreditada la existencia de la droga, ya descrita, que poseían, tal como ha quedado demostrado por la ocupación de la misma durante el registro domiciliario de los acusados llevado a cabo el día 21 de noviembre de 2.013.

No solo es demostrativo, sin lugar a dudas, de la ilícita actividad que en dicha vivienda llevaban a cabo, sino la propia disposición de medidas que los acusados habían instalado en la misma, tendentes a un aseguramiento de su actividad y protección frente a la actividad policial en persecución de tal comercio ilícito. En efecto, la existencia de un sistema de video con cámara de vigilancia oculta en una lata de refresco, que dominaba el acceso a la casa; la de tres puertas blindadas, la exterior y dos interiores,que impedían el paso a las posteriores dependencias, la última protegiendo un baño o lugar desde donde se podían desprender de la droga por el sumidero de alcantarillado, especialmente preparado para hacerlo con rapidez mientras la policía superaba los anteriores obstáculos, lo que muestra claramente que tales obstáculos no iban destinados a dar seguridad de sus moradores ante la alegada peligrosidad del barrio, no probada, sino de impedir a todo trance su descubrimiento, teniendo tiempo para deshacerse de la droga, buscando su impunidad.

De tal delito son responsables los acusados en cuanto que ambos participaban e intervenían en el ilícito negocio de venta de dichas sustancias estupefacientes, en su domicilio, lucrándose con tal actividad, tal como ha quedado mostrado por lo anteriormente expuesto y viene a demostrar que, ambos sin trabajo e ingresos demostrados, poseían un vehículo marca BMW, la vivienda y dinero en la importante cuantía ocupada.

De otro lado, igualmente muestra la propia actuación de la acusada, Marí Jose , su participación delictiva, tanto de llevar a cabo la propia venta, como testificaron los agentes de Policía comparecidos al juicio, como por cerrar todas las puertas de seguridad, antes mencionadas, tratando, por todos los medios, de desprenderse de la sustancia de ilícito tráfico, que finalmente fue ocupada al quedar la bolsa que la contenía enganchada en un recodo del tubo de desagüe, encontrada gracias al celo de la Fuerza actuante.

TERCERO.-La defensa de Luis Francisco alegó la concurrencia la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad, como muy cualificada, del art. 20.2º en relación con el art. 21.1º, ambos del Código Penal .

Se refiere dicha circunstancia a la persona que, al tiempo de cometer la infracción penal, se encuentre en fase de intoxicación por el consumo de sustancias estupefacientes, psicitrópicas o que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscada para cometerla. Como es natural, tenía muy afectadas, tal como se propone, de manera muy importante sus facultades cognoscitivas y volitivas que le impedían comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

Viene manteniendo la jurisprudencia que para la apreciación de la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ésta debe estar tan probada como el mismo hecho. En el presente supuesto no está probado que el indicado acusado obrara en el hecho enjuiciado como consecuencia de su adicción al consumo de tales drogas, cuya entidad e intensidad no queda probado que afectaran su conciencia y voluntad para llevar a cabo su ilícita conducta.

No debe desconocerse que venía desarrollándose a lo largo de tiempo, que la infraestructura de seguridad con que se había dotado la casa y las medidas de seguridad que adoptaba, indican la presencia de una persona que cuenta con total capacidad mental de decidir y aceptar las consecuencias de lo que hacía, en un plan perfectamente ejecutado a lo largo del tiempo. Ello no es incompatible con el informe emitido por el Servicio Provincial de Drogodependencias de la Diputación de Almería, en cuanto no se pronuncia por el grado de afectación mental del consumo de tales sustanciasen el hoy acusado.

Reitera el Tribunal que era, desde todo punto de vista, inadmisible la pericial presentada por la defensa, llevada a cabo por la Doctora Margarita , en su vertiente de análisis de pelo, en cuanto que anteriormente fue denegada por el Juzgado, folios 107, 123 y confirmada por la Audiencia, Sección tercera, en Auto dictado el día 13 de febrero de 2.014, folios 201 a 203, lo que supone que la extracción del cabello al margen del juzgado y de la seguridad jurídica y de hecho que ello representa, lleve a la inadmisión por improcedencia de la misma en los términos acordados en el acto del juicio celebrado. El resto de la pericia practicada denota una insuficiencia de contenido probatorio desde el momento, tal como declaró la Sra. Perito, que los datos le fueron suministrados por el Sr. Letrado de la defensa, careciendo de datos previos documentados.

Se alega que el Tribunal debe imponer la pena inferior en dos grados, por aplicación de la previsión contenida en el art. 376 párrafo segundo del Código Penal . Y el Tribunal estima que no procede conceder tal beneficio, facultativo del Tribunal, dada la no concurrencia de la drogodependencia en la comisión del delito, en los términos antes expuestos.

De tal manera, estando sancionada tal conducta en el art. 368 con la pena de tres a seis años de prisión, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, estima el Tribunal, en atención a la cantidad de sustancia psicotrópica aprehendida, forma en que fue encontrada, circunstancias del lugar y peligro de la conducta sancionada para el resto de los ciudadanos, la imposición de la pena de tres años y seis meses de prisión, tramo inferior de la pena. La pena de prisión, tendrá como pena accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de la pena principal, Art. 55 y 56 C.P .

Respecto de la pena de multa resulta procedente la imposición de la de 3.000 euros, con treinta días de arresto sustitutorio.

CUARTO.-A tenor de lo establecido en el Art. 123 del Código Penal se condena a los condenados al pago, de las costas procesales causadas, lo que llevarán acabo por iguales y mitades partes.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos de condenar y condenamos a los acusados Luis Francisco y a Marí Jose ,ambos mayores de edad, sin antecedentes penales, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, respectivamente y a cada uno de ellos, a laspenasde TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Así como la pena de multa de3.000 euros, con apremio personal en caso de impago de 30 días.

Cada uno de ellos deberá hacer frente al pago de las costas procesales causadas por mitades e iguales partes.

Les será de abono a los condenados el tiempo que han sufrido prisión preventiva en méritos a esta causa, de no haberles sido aplicado en otro procedimento.

Se acuerda el comiso del dinero intervenido, que será destinado al Fondo de Bienes Decomisados del Plan Nacional sobre Drogas.

Dese el destino legal a las sustancias y objetos intervenidos, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo acordamos, mandamos y firmamos.