Sentencia Penal Nº 218/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 217/2015 de 01 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

Sección segunda

Rollo número 217/15

SENTENCIA Nº 218/2015

SS.SS. Ilmas.

D. Diego Jesús Gómez Reino Delgado.

Dª Ana María Cameselle Montis.

D. Alberto Jesús Rodríguez Rivas.

En Palma de Mallorca, a Uno de Septiembre de dos mil quince.

Visto por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Baleares, compuesta por su Ilmo. Sr. Presidente, D. Diego Jesús Gómez Reino Delgado, y por los Ilmos. Srs. Magistrados Dña. Ana María Cameselle Montis y D. Alberto Jesús Rodríguez Rivas, el presente Rollo Nº 217/15 en trámite de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 6 de Palma de Mallorca el día veintinueve de Diciembre de dos mil catorce en el seno del Procedimiento Abreviado Nº 286/13, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 6 de Palma de Mallorca dictó sentencia el día veintinueve de DIciembre de dos mil catorce, cuyo Fallo, en lo que aquí debe destacarse, dispone lo siguiente:

'Debo CONDENAR Y CONDENO a Marí Juana , en concepto de autora de un delito sobre la ordenación del territorio precedentemente definido, sin circunstancias, a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, que se sustituye por la de 12 meses de multa a razón de una cuota diaria de 8 E; multa de 14 meses, a razón de una cuota diaria de 8 E; que, en caso de impago, dara lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas dejadas de abonar; inhabilitación especial para el ejercicio de toda profesión relacionada con el sector de la construcción por tiempo de 1 año, y al pago de la mitad de las costas procesales.

Se impone a Dª. Marí Juana la obligación de demoler lo ilegalmente construido y reponer la finca a su estado original, con arreglo a las instrucciones que sean aprobadas a tal efecto por la Gerencia de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento del Alcudia, quien deberá dar el visto bueno al satisfactorio cumplimiento de esta obligación. Caso de no verificar la reparación de forma voluntaria, tal proyecto deberá ser ejecutado a costa de la Acusada por la Administración competente.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes, la Procuradora Dña. María Costa Ribas, en representación procesal de Marí Juana , interpuso recurso de apelación frente a la misma, dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a la obligación de demoler lo ilegalmente construido y reponer la finca a su estado inicial.

El Ministerio Fiscal, cumplimentando el traslado conferido, impugnó el recurso de apelación interpuesto, interesando la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial para la resolución del recurso interpuesto, formado el procedente Rollo y tras la oportuna deliberación al efecto, expresa el parecer del Tribunal como Ponente de la presente S.Sª D. Alberto Jesús Rodríguez Rivas.

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados, que se aceptan, los recogidos en la sentencia recurrida:

'Por conformidad de las partes, procede declarar que la acusada Marí Juana , mayor de edad, en cuanto nacida el 21 de octubre de 1.946, sin antecedentes penales y en libertad de la que no ha estado privada a resultas de la presente causa, es propietaria de la parcela NUM000 del polígono NUM001 del término municipal de Alcudia, sita en la zona periférica de protección de la reserva natural de S,Albufereta, la cual se halla declarada como Área Natural de Especial Interés (ANEI), Lugar de Interés Comunitario (LIC) y Zona de Especial Protección para las Aves (ZEPA).

La acusada, en calidad de propietaria, en el período comprendido entre el año 2.007 y 2.008, llevó a cabo la construcción de una edificación destinada a uso residencial de vivienda, de una planta de 10,53 por 7,20 metros, lo que hace una superficie de 74,82 metros cuadrados, de una altura máxima de 3,44 metros, parcialmente rodeada por un solado asfáltico de 2,30 m de ancho y con la instalación de dos pérgolas ancladas al suelo y a la fachada de la construcción, instalando del mismo modo una piscina prefabricada de unos 20 m cuadrados, llevándose a cabo previamente la correspondiente excavación, siendo que dichas actuaciones se llevaron a cabo sin la licencia o autorización administrativa pertinente, y no son en ningún caso susceptibles de legalización, siendo que tales obras se vinieron realizando hasta por lo menos el año 2.008.'

Fundamentos

PRIMERO.-Un único motivo/pronunciamiento lleva a la parte apelante a combatir la sentencia de instancia, que por lo demás fue dictada bajo conformidad; esto es: la obligación de demoler lo ilegalmente construido y reponer la finca a su estado original, en los términos ut supra reflejados.

Así, presentado como infracción del artículo 319.3 del Código Penal , se fundamenta la pugna en el carácter facultativo que la demolición representa; en que la Administración posee otros medios legales para proceder a la demolición de lo ilegalmente construido (lo cual ya de plano se presenta dilatorio y estéril, al asentarse el pronunciamiento en cosa juzgada penal); en tratarse de una construcción no dotada siquiera de suministros básicos; en no constar estar la construcción completamente fuera de la ordenación y no ser legalizable o subsanable; en el largo tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos; en que existen otras edificaciones ilegales en la zona; en la actitud no obstaculizadora de la acusada, así como en la no condición de profesional de la misma.

SEGUNDO.-Vistos los fundamentos de la apelación, parece olvidar el recurrente que la vía de impugnación utilizada requiere mantener incólume el relato de Hechos Probados de la sentencia combatida; relato que, recuérdese, en esencia describe la construcción de una edificación destinada a uso residencial de vivienda de un total de 74,82 metros cuadrados, parcialmente rodeada por un solado asfáltico de 2,30 metros de ancho y con la instalación de dos pérgolas ancladas al suelo y a la fachada de la construcción, instalando asimismo una piscina prefabricada de unos 20 metros cuadrados, para lo cual se llevó a cabo previamente la correspondiente excavación, siendo que dichas construcciones se llevaron a cabo en la zona periférica de protección de la reserva natural de S`Albufereta -la cual se halla declarada como Área Natural de Especial Interés (ANET), Lugar de Interés Comunitario (LIC) y Zona de Especial Protección para las Aves (ZEPA)-, sin la licencia o autorización administrativa pertinente, no son en ningún caso susceptibles de legalización.

El art. 319 .3 del Código Penal aplicado por la Juzgadora de instancia, no contradictorio con el texto vigente por mor de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de Marzo, que viene a agravar la previsión, señalaba que ' en cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe'.

En la sentencia de la Sala Segunda del TS 443/2013, de 22 de Mayo , que a su vez se remite a la 901/2012, de 22 de Noviembre y cuya doctrina jurisprudencial se compendia en la más reciente de fecha veinticuatro de Noviembre de dos mil catorce, se argumenta que la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con los arts. 109 y ss. del C. Penal relativos a la reparación del daño, susceptible de realizarse personalmente por el culpable o culpables o a su costa. La reparación del daño ocasionado por el delito, según resulta de los arts. 109 , 110 y 112 CP , está prevista con carácter general, algo plenamente dotado de sentido, ya que, de otro modo, la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley. Y tal debe ser, pues, la clave de lectura del precepto del art. 319.3 del C. Penal sobre cuya interpretación se discute. Así las cosas, la reparación en la forma de demolición de la construcción será, en principio, la regla, porque es a lo que literalmente obliga el art. 109 C. Penal . Por eso, el art. 319.3 no podría considerar meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario. De este modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las que con ella concuerdan es un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad. Es la única inteligencia razonable de la interacción de ambos vectores normativos, dirigida a evitar tanto la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho como la desmesura de un eventual grave perjuicio para la colectividad que supondría la aplicación a ultranza del imperativo de la demolición en cualesquiera circunstancias.

También se ha apuntado en la STS 529/2012, de 21 de junio , que la demolición de la obra o la reposición de la realidad física alterada a su estado originario son medidas que poseen un carácter más civil que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del delito.

Se ha razonado que para la doctrina mayoritaria se trata de ' una consecuencia jurídica del delito' en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística. No se trata de una pena, al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el C. Penal, pues debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial -Libro II- que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General -Libro I-; pero tampoco se puede considerar como mera responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal.

El texto literal del apartado 3 del art. 319 del C. Penal -señala la jurisprudencia referida-, en el que se dice que los jueces y tribunales 'podrán' acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes. Existen órganos judiciales que consideran que la expresión 'podrán' lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad.

Es cierto que el precepto que analizamos no establece -según recuerda la jurisprudencia reseñada- la demolición de forma imperativa, por lo que no puede afirmarse que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El 'en cualquier caso...' con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado -' podrán '- sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador dice 'en cualquier caso' se está refiriendo a que tanto en los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como en los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición. Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Si el texto insiste en exigir lo que de por sí es un mandato constitucional para cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito, siendo obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido por alguna de las partes del proceso.

Por ello, como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta, según señala la jurisprudencia citada: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el perjuicio que causaría al infractor en caso de implicarse sólo intereses económicos, o verse afectados también derechos fundamentales como el uso de la vivienda propia; y atendiendo asimismo a la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción, tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, entre otros.

Así, por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanableso en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración, y, en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador, que es a quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas fijar los límites de la intervención del derecho penal. Por lo demás, siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado. Y tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa la demolición; opción que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia de la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio ( STS 901/2012, de veintidós de Noviembre ).

A tenor de los criterios jurisprudenciales precedentes, ha de convenirse con la Juzgadora de instancia, quien ya funda su decisión en lo predicho, en que es claro que nos hallamos ante un caso en que la reversibilidad de la edificación construida - precisamente por no contar siquiera con suministros básicos-; la condición de Área Natural de Especial Interés (ANET), Lugar de Interés Comunitario (LIC) y Zona de Especial Protección para las Aves (ZEPA) en que se halla ubicada, así como su nula susceptibilidad de legalización, constituyen circunstancias más que suficientes para acordar la demolición de lo construido.

Siendo además injustificada la dejación de la propia competencia de los tribunales penales que se postula, no cabe más que desestimar el presente recurso y confirmar la resolución apelada, con fundamento en los artículos 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 319.3 de la Ley sustantiva penal.

TERCERO.-Procede declarar las costas de oficio, de conformidad con el art. 240 de la LECRIM , al no apreciarse temeridad ni mala fe en su interposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelacioninterpuesto por la Procuradora Dña. María Costa Ribas, en representación procesal de Marí Juana , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 6 de Palma de Mallorca el día veintinueve de Diciembre de dos mil catorce en el seno del Procedimiento Abreviado Nº 286/13, la cual confirmamos.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Llévese el original de la presente resolución al Libro de sentencias y, con certificación de la misma, que se unirá al Rollo de Sala, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Penal de procedencia, rogando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al dia de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.