Sentencia Penal Nº 218/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 66/2014 de 30 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
Sección Segunda
ROLLO SALA Nº 66/2014
PROCED. ABREVIADO 48/13
Juzgado de Instrucción 2 de Loja
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados almargen,
ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente
SENTENCIA Nº218/15
Ilmos. Sres.:
D. José María Sánchez Jiménez
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez
D. Ernesto Carlos Manzano Moreno
En la ciudad de Granada a 30 de marzo de 2015.
La Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen
relacionados, ha visto en juicio oral y público, tramitado por el procedimiento abreviado, la causa ROLLO DE
SALA 66/2014 dimanante del abreviado 48/13 del Juzgado de Instrucción 2 de Loja , seguida por supuesto
delito de ESTAFA CUALIFICADA en la que figuran como PARTES ACUSADORAS, el Ministerio fiscal y como
acusación particular D. Florentino y Dª . Agustina , representados por el procurador D. José Manuel Ramos
Rodríguez y defendidos por el letrado D. Francisco Ramos Rodríguez y, como PARTE ACUSADA, el imputado
D. Narciso (con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1950 y sin antecedentes penales), representado por la
Procuradora Dª . Isabel Fuentes Jiménez y defendido por el Letrado D. Antonio Vicente Amorós.
Ha sido designado PONENTE el Ilmo. Sr. D Ernesto Carlos Manzano Moreno , quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión celebrada el día 20 de marzo ha tenido lugar en esta Sección de la Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de esta causa seguida por supuesto delito cualificado de estafa contra el referido acusado.



SEGUNDO.- En sus conclusiones definitivas, el Ministerio fiscal ha calificado alternativamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.3ª C.P . o de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.1.3ª del mismo código (textos anteriores a la reforma LO 5/2010) solicitando la condena del acusado, como autor, a las penas de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses con cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 C.P ., así como al pago de las costas y a que indemnice a los perjudicados querellantes en la cantidad de 65.000 euros más de 60.000 euros, correspondientes al importe de las cantidades por las que se libraron dos cheques.

Por su parte, la acusación particular , en sus conclusiones definitivas, se ha adherido a esa misma calificación alternativa por delito cualificado de estafa o apropiación indebida efectuada por el Ministerio fiscal, pidiendo la misma pena y una indemnización en concepto de responsabilidad civil de 134.000 euros, además de las costas.



TERCERO.- La defensadel acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando su libre absolución.



CUARTO.- En la tramitacióndel presenteprocedimientose hanobservadolasprescripciones legales.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.-El acuerdo de instalación fotovoltaica .

A lo largo del año 2007 el querellante D. Florentino , actuando siempre en nombre de su esposa, también querellante Dª . Agustina , mantuvo una serie de conversaciones y negociaciones previas con el acusado D. Narciso , administrador único de la empresa INANTIS TECHNOLOGY SL, que tenían por objeto la ejecución por parte de esta entidad de una instalación fotovoltaica (de placas solares) sobre la cubierta de la nave de la que era titular la Sra. Agustina situada en el polígono Manzanil I de Loja y que finalmente se plasmaron, no en un contrato propiamente dicho sino, en un Presupuesto de Instalación de fecha 11/01/2008 (folio 221 y siguientes) que, en prueba de conformidad, fue firmado por ambas partes, es decir por la señora Agustina , en su propio nombre, y por el señor Narciso , en nombre de la referida empresa tecnológica, si bien bastante antes de esta firma ambas partes ya habían llegado a acuerdos verbales que dieron lugar al inicio de gestiones de tramitación de autorizaciones por parte del acusado.

En dicho presupuesto se detallan las diversas partidas del mismo con sus respectivos precios fijándose su importe total en 501.920,40 euros (IVA incluido). Y aunque en el documento se especificaba que la instalación se pactaba bajo la modalidad de 'llave en mano', comprendiendo, por tanto, ese importe total, entre otros, las tasas de licencia de obra y apertura de la actividad y la inscripción en el Registro Especial de Productores Eléctricos (exigido por el RD 661/2007), incluida también la solicitud de punto de conexión y obras de reforma del centro de transformación a través de la compañía Endesa Distribución, en ningún apartado de ese detallado presupuesto se especificaba que también fueran objeto del mismo las operaciones de desvío de la línea de media tensión situada sobre el vuelo de la nave industrial (cuyo trazado ni siquiera se reflejaba en el documento) y de cuya necesidad de realización para la colocación de las placas solares ambas partes eran bien conscientes, no habiendo quedado acreditado tampoco que mediante cualquier otro acuerdo verbal o escrito (anterior o posterior a la firma del Presupuesto) se impusiera esa concreta obligación a cargo de la empresa del acusado.

Por lo demás, en orden al pago del precio de la instalación, en el mismo Presupuesto se estipuló que se haría del siguiente modo: Entrega del 10% (o sea, 50.192,04 #) a la aceptación del presupuesto para iniciar los trámites administrativos, redactar la memoria técnica y solicitar el punto de conexión. El 40% (o sea, 200.768,16 #) a la reserva de los módulos fotovoltaicos. Otro 40% (200.768,16 #) a la entrega de materiales y el 10% (50.192,04 #) restante a la entrega de la instalación.



SEGUNDO.- Incidencias en la ejecución del contrato .

En ejecución de lo convenido tanto en ese presupuesto de ejecución de instalación como en los acuerdos verbales previos, el acusado efectuó, entre otras las siguientes prestaciones: Previa autorización escrita de la titular de la nave, señora Agustina , la empresa del acusado inició las gestiones y tramitaciones ante la Junta de Andalucía y la compañía Endesa encaminadas a lograr la autorización de esas instalaciones de energía solar, siendo la primera de ellas un escrito que con fecha 26/07/2007 presentó ante la referida compañía eléctrica solicitando un punto de acceso a la red en el que se indicaba la situación de la planta de producción y el concreto punto de acceso a la misma. Petición que fue contestada afirmativamente por Endesa con fecha 02/10/2007 con advertencia del previo cumplimiento de todos los requisitos técnicos exigidos reglamentariamente y de que el punto de conexión para la instalación solar fotovoltaico tendría el plazo de validez de un año, por lo que todos los permisos necesarios deberían haberse obtenido antes de dicho plazo. En otra comunicación posterior de fecha 31/10/2007, Endesa informó a la empresa del acusado en relación a esa solicitud de punto de conexión que las condiciones económicas para la ejecución de obras de reforma del centro de transformación ascendía un total de 8.344,07 #, precisando que la validez de este punto conexión y su presupuesto era de tres meses.

Meses más tarde, una vez firmado por las partes el referido presupuesto de ejecución de la instalación y efectuados los primeros pagos del precio por parte de los querellantes (en los términos que después diremos), el acusado presentó con fecha 21/02/2008 ante la correspondiente Delegación de la Junta de Andalucía una solicitud formal de inclusión e inscripción previa en el régimen especial de instalación fotovoltaica conectada a red a la que acompañó una Memoria resumen de la instalación a ejecutar redactada por el ingeniero técnico industrial D. Alvaro que contrató al efecto al que igualmente le había encargado la redacción de dicho proyecto de instalación que quedó elaborado en marzo del mismo año.

Asimismo, a primeros de ese mismo mes de marzo de 2008 , el acusado contrata con la empresa ENUS ENERGIAS SL la compra de todo el material fotovoltaico necesario para la instalación por un importe total de 406.278,40 # (IVA incluido) a pagar del siguiente modo: 81.255,68 # en el plazo de tres días desde la firma del contrato, en concepto de pago a cuenta para la reserva de la mercancía, y el resto, mediante transferencia, en el plazo de dos días desde que dicha entidad vendedora de notificase la semana exacta de salida de la fábrica para su entrega, encontrándose contractualmente prevista la misma para la segunda semana de junio de 2008.

Por su parte, de conformidad con lo expresamente pactado en el presupuesto instalación de 11/01/2008, la parte querellante procede a cumplimentar del siguiente modo los pagos a la empresa del acusado destinados a satisfacer la primera mitad de dicho presupuesto (es decir ese 10% mas 40% estipulados en el mismo): a).- 9.000 euros mediante transferencia realizada ese mismo mes de enero a la cuenta del Banco Guipuzcoano designado por INANTIS. b).- Y el resto, mediante dos pagarés emitidos el día 20 del mismo mes por los siguientes importes y vencimientos: el primero por importe de 125.000 euros y vencimiento 20/04/2008; y el segundo por importe de 116.965 euros y vencimiento 20/05/2008.

Sin embargo, este último pagaré (de 116.965 euros) no fue pagado a su vencimiento, resultando su importe completamente insatisfecho. Y por lo que se refiere al primero de los pagarés (el de 125.000) tampoco fue pagado a su vencimiento si bien en este caso se produjeron muy diversas incidencias que culminaron finalmente con el abono por parte del querellante de tan sólo 65.000 euros, con lo que, en definitiva, el acusado Sr. Narciso , en lugar de recibir el 50% del presupuesto aprobado por las partes (250.960,20 euros) sólo cobró del querellante Sr. Florentino la suma de 74.000 euros (9.000 más 65.000).

Es de interés resaltar a este respecto los diversos avatares e incidencias surgidas en relación al pagaré de 125.000 por cuanto que ponen de relieve tanto los reiterados incumplimientos en que incurrió su firmante Sr. Florentino como la notable flexibilidad en cuanto a su cobro mostrada por su acreedor aquí acusado.

En efecto, antes de la fecha de vencimiento dicho pagaré (20/04/2008 ) el querellante solicita del acusado un aplazamiento en el pago, logrando este que su banco (el Banco Guipuzcoano tenedor del pagaré) le conceda una prórroga hasta el 20/06/2008 . Pero llegado el vencimiento de esta prórroga, nuevamente solicita el querellante un aplazamiento del pago ofreciendo abonar 65.000 euros en efectivo y aplazar los restantes 60.000 mientras entrega otro pagaré por ese importe de vencimiento 20/09/2008 . También accede a ello el Sr. Narciso . Pero, llegado este nuevo vencimiento del pagaré renovado nuevamente se solicita una nueva prórroga hasta el 20/11/2008 . Llegada esta fecha, de nuevo se solicita por el deudor otro aplazamiento aceptándose un otro pagaré por ese mismo importe y vencimiento 20/02/2009 , pero esta vez, con fecha 24/11/2008, el acusado procede a descontar dicho efecto en su referido banco, lo que da lugar a que esta entidad financiera planteara más tarde contra el querellante Sr. Florentino y el acusado (como tales deudores cambiarios) la correspondiente demanda de juicio cambiario que dio lugar a los autos 1474/09 seguidos ante el juzgado de primera instancia 9 de Alicante y que finalizó por sentencia de 24/11/2011 en la que, desestimando la demanda de oposición formulada por el señor Florentino (presentada, por cierto, en la misma fecha que la querella objeto de esta causa) ordenó seguir adelante la ejecución ya despachada por auto de 22/06/2009.



TERCERO.- Consecuencias posteriores .

Así las cosas, ante los ya detectados problemas de financiación del querellante (en abril de 2008 estaba aún pendiente de la concesión de un crédito de Cajamar y el acusado solo había recibido 9.000 euros que había destinado casi totalmente a pagar los 8.344,07 # de Endesa), Narciso se ve prácticamente compelido a tener que anular el pedido de módulos fotovoltaicos y accesorios que había contratado en firme con ENUS ENERGIAS SL y a solicitar de la misma la resolución del contrato con devolución de las cantidades anticipadas lo que efectúa mediante una carta fechada a 16/04/2008 que es contestada afirmativamente por dicha empresa en otra de 26/05/2008 en la que, si bien se da por resuelto el contrato le anuncia la devolución de 31.328 euros correspondiente a la diferencia entre la cantidad en su momento recibida a cuenta y la suma de 38.720 euros en que dicha entidad se considera con derecho a retener en concepto de indemnización de daños sufridos como consecuencia de la resolución contractual.

Y asimismo, por carta de igual fecha 16/04/2008 se dirige el acusado a Endesa manifestándoles en relación con la petición de punto de acceso que le fue concedida con fecha 02/10/2007 que dejase anulada y sin efecto alguno dicha petición y procediera a la devolución del importe de 8.344,07 euros que le fue en su día transferido (concretamente el 29/01/2008). Contestando a dicha misiva la entidad Endesa con otra de 19/05/2008 en la que accede a la anulación de la factura emitida, comprometiéndose a la devolución del importe pero aclarándole al interesado que el punto de conexión solicitado seguía siendo válido, sólo que se tendría que justificar, que la instalación guarda la distancia de seguridad con la Línea Aérea de Media Tensión existente en el lugar.

A pesar del contenido de esas dos cartas de la misma fecha 16/04/2008 emitidas por el inculpado, no consta acreditado que por entonces tuviese este ya la intención de desistir de la ejecución del proyecto de instalación concertado con el querellante. Según su versión, uniformemente sostenida tanto en esta causa penal como en el precedente procedimiento judicial civil entablado entre ambas partes (y al que después se hará referencia) fueron sólo los persistentes incumplimientos obligacionales por parte del querellante (impago de pagarés y no realización de los trabajos de desvío de la línea de media tensión que, según él, le correspondía asumir a los querellantes) lo que le llevó finalmente a tomar esa determinación, enviando con fecha 26/02/2009 un burófax a la señora Agustina solicitando la resolución del contrato con reclamación, al propio tiempo de los daños y perjuicios sufridos y que en dicho documento calculaba en la suma de 92.490 #.

Burófax que fue contestado por la querellante mediante otro de fecha 02/03/2009 en el que se rechazaba por incierto el contenido de esa carta y, a su vez, se reprochaba al acusado haber sido él el único incumplidor de las obligaciones contractuales requiriéndole a tal efecto a la resolución del contrato y a la inmediata devolución de las cantidades entregadas ascendentes a 74.000 euros en el plazo de 10 días con el apercibimiento de ejercitar las correspondientes acciones judiciales.

Así las cosas, con fecha 22/10/2009 , la querellante Sra. Agustina presenta ante el decanato de los juzgados de Alicante una acción de reclamación de cantidad por ese importe de 74.000 euros contra la empresa del acusado INANTIS TECHNOLOGY SL, la cual da lugar al juicio ordinario 2284/09 seguido ante el juzgado de primera instancia 2 de Alicante. Acción judicial a la que la entidad demandada no sólo contesta oponiéndose a la misma argumentando al respecto básicamente las mismas razones que ha venido esgrimiendo el acusado en esta causa penal sino que también formula reconvención reclamando a la parte actora en concepto de daños y perjuicios la suma, en bruto, de 138.237,33 euros (IVA incluido) correspondiente a la suma del daño emergente (38.720 euros correspondiente a la indemnización por resolución del contrato cobrada por la entidad proveedora del material fotovoltaico) y el lucro cesante (98.517,33 euros correspondiente al 19.63% del importe del proyecto), si bien en su suplico reclama sólo la cantidad neta de 64.237,33 euros correspondiente a la diferencia entre el importe total de los daños y perjuicios sufridos y la suma de 74.000 ya recibida de la demandante.

Para justificar su pretensión, la sociedad del aquí acusado, acompañó a su escrito muy diversos documentos. Respecto al daño emergente de 38.720 euros la ya antes mencionada carta de resolución del contrato por parte de ENUS ENERGIA SL. Y respecto al lucro cesante, calculado en 98.517,33 euros, un informe pericial elaborado por un ingeniero superior industrial en el que se cuantificaban detalladamente las diversas partidas correspondientes a honorarios satisfechos por la redacción de proyectos de ingeniería, los muy diferentes gastos de negociación bancaria satisfechos al Banco Guipuzcoano y, asimismo un cálculo aproximado de los gastos de viaje y desplazamientos realizados desde su domicilio en Alicante hasta Loja con motivo del contrato.

Dicho procedimiento civil se encuentra, sin embargo, paralizado judicialmente como consecuencia de la interposición de la querella de 27/04/2011 que ha dado origen a esta causa penal.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración probatoria y calificación jurídica de los hechos.

Los hechos que se declaran probados en el relato fáctico de esta sentencia son los únicos que han podido quedar plenamente acreditados tras una valoración crítica y conjunta (ex art. 741 LECrim ) de todas las pruebas practicadas en el juicio oral o formalmente llevadas al mismo con las debidas garantías de contradicción, inmediación y publicidad. Entre ellas, deben ser destacadas fundamentalmente el grueso número de documentale s incorporadas a autos no impugnadas de contrario o ratificadas testificalmente por sus respectivos emitentes (debiendo destacarse especialmente a este respecto el Presupuesto de Instalación de fecha 11/01/2008 suscrito por las partes y el testimonio particulares de los procedimientos civiles), las propias declaraciones del acusado (enteramente coherentes en todo momento no sólo respecto a las plenarias y sumariales entre sí sino también respecto a la versión sostenida en el procedimiento civil suspendido, lo que ha supuesto un abierto contraste con las mucho más parcas e imprecisas declaraciones plenarias de los dos querellantes) y, por último, las muy diferentes testificale s que, además de estas, asimismo han sido practicadas en el plenario, en especial (por su relativa mayor relevancia) las correspondientes al empleado de Endesa, al ingeniero del proyecto de ejecución fotovoltaico Sr. Alvaro , al director de la sucursal de los querellantes, Cajamar, y las del representante de la empresa ENUS ENERGIA SL. Sr. Teodoro .

Tales hechos, sin embargo no permiten ser subsumidos en ninguno de los delitos de estafa o apropiación indebida que con carácter alternativo atribuyen las partes acusadoras al inculpado Narciso .

En efecto, las pruebas llevadas al plenario en modo alguno permiten inferir con un mínimo grado de solvencia que el acuerdo llevado a cabo entre los querellantes y el acusado pueda ser calificado de , contrato criminalizado '. Termino este acuñado por el Tribunal Supremo para referirse a ese tipo de contratos que se erigen en un mero instrumento disimulador, de ocultación fingimiento y fraude, valiéndose el infractor de la confianza y la buena fe reinante en la concertación o perfección de los negocios jurídicos, con claro y terminante ánimo 'ab initio', de incumplimiento por su parte. Unos contratos en los que el dolo penal, integrador de la estafa, consiste en ese propósito de no cumplir o iniciar parcialmente un cumplimiento para desembocar en un incumplimiento definitivo , en el que el contrato es una ficción al servicio del fraude , creando un negocio vacío o captatorio que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Y es que, no sólo es que no haya podido quedar mínimamente acreditado aquí la existencia de ese imprescindible dolo inicial de incumplimiento por parte del acusado sino que, antes al contrario, todo su concluyente comportamiento contractual (las ya descritas gestiones administrativas y contractuales realizadas con terceros y, muy especialmente, su activa actitud encaminada a facilitar el buen fin de los pagarés emitidos por el querellante) permiten diluir cualquier tipo de conjetura o sospecha al respecto.

Y prácticamente lo mismo cabe decir respecto a la imputación por delito de apropiación indebida.

Y ello por cuanto que si bien es cierto que el acusado recibió ese dinero (los 74.000 euros reclamados) como pago parcial de un contrato que pudiéramos calificar como de arrendamiento de obra y que, según el Tribunal Supremo, seria equiparable a los demás títulos típicos que con carácter de numerus apertus menciona el artículo 252 C.P ., no lo es menos que el acusado dio a ese dinero el destino convenido, es decir el fin que legitimaba su tenencia. Y aunque posteriormente, tras frustrarse la ejecución del contrato (por las circunstancias ya expuestas) no hizo entrega al querellante de ni tan siquiera una parte de las cantidades que le fueron devueltas (algo más de 8.000 de Endesa y 31.328 euros deENUS ENERGIAS SL), no por ello cabe inferir razonablemente que, por su parte, haya habido el más leve dolo específico de apropiación o dolo genérico de distracción que, según la jurisprudencia, exige este tipo penal. Por el contrario, ya previamente al procedimiento civil, el acusado había reclamado extrajudicialmente a la contraparte una cantidad adicional en concepto de daños y perjuicios por incumplimiento de contrato, pretensión esta que volvió a reiterar en su demanda reconvencional acompañando a la misma los documentos en que la apoya. Por consiguiente, si realmente tiene o no derecho el acusado a compensar esas sumas recibidas y a reclamar además una diferencia neta por daños y perjuicios es algo que precisamente se estaba ventilando contradictoriamente en ese procedimiento civil suspendido. Y deberá ser ahí donde tendrá necesariamente que ser resuelta la controversia una vez que se reactive el mismo tras la firmeza de esta sentencia pues, como ha quedado claro tras las pruebas practicadas en el juicio, nos encontramos ante unos hechos carentes de relevancia penal que han dado origen a una contienda estrictamente civil que solo en esta clase de jurisdicción puede ser dirimida.

En consecuencia, y por todo lo razonado, procede decretar la libre absolución del acusado de los delitos que le imputan las partes acusadoras.



SEGUNDO.- . Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 240 LECrim . procede declarar de oficio las costas causadas en el curso del proceso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a Narciso de los delitos cualificados de estafa o apropiación indebida de que viene acusado con carácter alternativo, declarando de oficio las costas de este proceso.

Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles de que contra la mismacabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECrim .

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de esta sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.